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企业挂靠关系的确认及权利义务承担规则
2010 & &| 中国法院网 | 作者：孙著国 许磊 &
法律快车| 【郑华萍】 & 1浅谈与使用&汉中市中级人民法院文号:鹤壁市山城区人民法院 &日 &江苏经济报 & &| 来源：江西高院 | 作者：吴春苑_经济论文【建筑挂靠】案件 &豆丁网 & &山东力维律师事务所 魏丙辰 &作者：牛春辉 &发布时间：& &时间： && ( 2014 年 7 月 28 日 )作者：石城县法院 孔繁灵 赖见兴 &发布时间：&企业挂靠关系的确认及权利义务承担规则挂靠经营关系中，挂靠方有独立财产权和诉权北京市北协建设工程公司与原北京市北协建设工程公司第三工程处挂靠经营纠纷案(民事判决书)最高人民法院认为，当事人作为公司内部的机构，有自己独立的财产与组织机构，自主经营，自负盈亏，自行招聘人员，并且独立承担相应的民事责任。因此，其符合最高人民法院《民诉法意见》第40条所规定的“其他组织"的特征，具备诉讼主体资格，可依法行使自己的诉权。当事人作为公司内部的机构，是自主经营，自主招聘人员，独立核算，自负盈亏，自己交纳相关税费，自身滚动发展而获得资产、设备，只是固定向公司支付管理费，而不需要再支付任何其他费用，该公司亦不承担该内部机构的任何风险及其他民事责任，其与该公司之间所形成的法律关系是挂靠经营法律关系，而不是承包经营关系。挂靠经营者依法应享有对自身财产的所有权。我国的法律、法规并未对挂靠经营者的财产处分事宜作出明确规定，双方当事人亦没有约定，因此具体的处分方式应综合考虑该部分财产的形成过程、各方的投入与作用大小，依据公平的原则予以确定。——《最高人民法院商事审判指导案例·公司卷》，中国法制出版社20 11年版。&--------------------------------------------------------------------------------挂靠经营企业出资人权益的确认赵某帅与永昌县农牧局企业出资人权益确认纠纷申请再审案（最高人民法院[2013]民申字第808号民事裁定书)最高人民法院认为，（一）关于本案一、二审裁定适用法律是否错误的问题。根据一、二审查明的事实，农机总公司在工商行政管理部门登记的投资人系县农机局即改制后的县农牧局，该局于日、日、日先后出具证明，说明该局对农机总公司并无任何投资，农机总公司系赵某帅的私营企业，该公司所有权利义务都由赵某帅个入承担。在本案一审庭审及向本院提交的答辩意见中，县农牧局对上述事实皆予以认可。永昌县工商局作出的答复称：“根据日县农牧局《关于重新界定农机总公司主体的申请》(永农牧发[号）和日金昌市人民检察院《关于赵某帅申诉上访案件涉及农机总公司有关情况的调查报告》(金检院[2012]74号）的内容及要求，该公司名为集体企业，实为个人承包经营的'红帽子’企业。"根据日国家国有资产管理局国资法规发[1993]68号发布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第4条规定，产权界定基本原则是“谁投资，谁拥有产权”。因此正确界定企业性质需从投资主体、企业经营的积累等诸方面综合分析。《最高人民法院关于贯彻执行&&span style="margin: 0 padding: 0 max-width: 100%; box-sizing: border-box ! word-wrap: break-word ! font-family: 宋体;"&中华人民共和国民法通则&若干问题的意见&&span style="margin: 0 padding: 0 max-width: 100%; box-sizing: border-box ! word-wrap: break-word ! font-family: 宋体;"&试行&》第49条规定:“个人合伙、或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。”故可以确认农机总公司性质为赵某帅个人投资开办的个体工商户。至于赵某帅所称“由于企业性质模糊不清，导致农机总公司承担多起刑事、民事纠纷法律责任时法院选择性适用法律，判决相互矛盾，侵犯了其利益”一节，与本案无直接关联，可依个案依法寻求救济。——中国裁判文书网， http：／／www．court．gov．cn／zgcpwsw／zxhz／。--------------------------------------------------------------------------------三、被挂靠单位在收取挂靠费的范围内承担被注销的挂靠单位的民事责任大连市物资开发协作总公司、河北省国际货运代理公司与河北省进出口贸易公司等联营合同纠纷案（最高人民法院[2000]缓终字第156号民事判决书，法公布[2001]33号）最高人民法院认为，本案所涉601号合同属于合同型联营，原审法院确认60 1号合同为联营合同性质，定性基本准确。……在履行601号合同中，海达分公司未能及时开证、修证，及与外方紧密配合解决好应由其与外方解决的检验问题、验收问题等项工作，构成根本违约。海达分公司应当承担合同不能履行的民事责任。海达分公司现已被注销，海达分公司的债务，应由其实际开办单位及债务承担者运代公司承担。省外贸公司作为海达分公司的被挂靠单位，应当在所收取的2万元挂靠费范围内承担民事责任。一《中华人民共和国最高人民法院判案大系》（民商事卷一2000年卷），人民法院出版社2003年版，第418～423页。--------------------------------------------------------------------------------四、被挂靠单位对挂靠单位在管理上投入了人力、物力，但并不属于投资，不能据此取得对挂靠单位的直接经管管理权马艳梅诉青海东建工贸工程有限公司侵权纠纷案（青海省高级人民法院二审民事判决书）青海省高级人民法院经审理认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分。二处的财产都是被上诉人马艳梅的夫妻共同财产，对此双该当事人没有争议。二处挂靠在上诉人东建公司内，东建公司在管理上投入了人力、物力，这不是投资，不能据此取得对二处的直接经营管理权，并且东建公司在这方面的投入已经由二处交纳的管理费补偿。祁占禄在世时，二处的事务就是由马艳梅夫妻在东建公司内部相对独立共同经营。祁占禄在世时二处与他人的债权债务关系，按照东建公司与二处的约定，一直由二处自理。对此，马艳梅是知情的，其对二处的债务也负有偿还的义务。只是由于祁占禄病故后，东建公司擅自任命他人主持二处事务，并发出由其处理二处债权债务的通告，拒绝让马艳梅管理二处，才使二处的债务无法确定，债权人纷纷找到东建公司要求偿还。这是东建公司侵犯二处财产所有权带来的必然结果。东建公司以此为由提出的上诉，不能成立。一审适用法律正确，判处适当。——《最高人民法院公报》2001年第3期(总第71期)。各地法院关于建筑工程施工合同纠纷案件观点汇总 潘定春 尚格法律人--------------------------------------------------------------------------------作者：潘定春来源：东方律师--------------------------------------------------------------------------------各地法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件指导意见、特别规定一、背景& & & 《建筑法》存在两大缺陷。一是涵盖的建筑范围方面缺陷，面太窄。未包括“铁公机”工程以及水利、水运、港口码头等，一是包含的建筑流程方面缺陷，线太短。未包括勘探、设计等。& & & 日，最高人民法院发布《关于审理建设施工工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》开始实施。历时两年多的司法解释出台后，在当时引起很大的反响，被认为是解决建设施工合同纠纷的“宝典”。这部“宝典”也不是“放之四海而皆准”，有许多模糊的地方，有许多回避的内容。& & & 这些模糊和回避的内容，本可以通过修订《建筑法》来弥补，但是由于《建筑法》立法的先天不足以及修改《建筑法》的种种局限，一部涵盖房屋建筑工程、市政工程、水利工程以及其他基础设施工程的跨行业部门的，以及包含勘探、设计和施工的全国性《建设工程法》至今没能出台。修改《建筑法》的呼声，自2005年开始达到高潮后，突然偃旗息鼓。因此，各地高院和中院，针对各地审理建设工程合同纠纷制订了一些指导意见。& & & 因此，了解各地法院指导意见的特别规定，我们律师为施工企业提供法律服务更具有针对性和现实性。&二、最高院相关《司法解释》文件1.最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见（2002年8月）2.最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 法释[2002]16号3.《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》[2004]民一他字第14号4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）5. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的复函[2005]民一他字第23号6.《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》法发〔2009〕40号&三、各地特别规定内容（一）挂靠、转包、违法分包以及内部承包之间关系及法律效力& & & 最高院14号《司法解释》规定：& & & 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。& & & 1.关于挂靠：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，低资质的施工企业借用高资质的建筑施工企业名义，去投标并签订《建设工程施工合同》。& & & 2.关于转包：转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。总公司中标后，交给子公司承接，是否属于“转包”？& & & 3.关于违法分包（专业分包和劳务分包）：专业违法分包是指发包人（业主、总承包人）将61项专业分包项目分包给不具有专业资质的公司或个人；或者该61项专业分包没有经过业主同意，总承包人擅自分包。劳务违法分包是指发包人（总承包人、专业分包人）将13项劳务分包项目分包给不具有劳务资质的公司或个人。福建高院规定：如何区分劳务分包与转包、违法分包？答:劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给劳务作业承包人完成的活动。转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设,其中《建筑法》与《建设工程质量管理条例》第七十八条所列的四种行为属违法分包。劳务分包既不是转包,也不是分包；转包及违法分包为法律所禁止,劳务分包则不为法律所禁止。&山东高院规定1.合法分包条件：（1）总包合同合法；（2）分包单位具备与分包工程相应的资质等级；（3）对外分包工程须在总包合同中约定或经建设单位认可；（4）建筑工程的主体结构，必须由总包单位自行完成；（5）分包单位不得将分包工程再行分包。& & & 不符合上述条件的总分包合同，应认定无效。2.合同权利转让条件：& & 合同一方当事人将建筑工程承包合同中的全部或部分权利和义务转让给第三人，符合下列条件的，可认定转让有效。（1）被转让的合同必须是有效合同；（2）合同转让应当取得合同另一方的同意；（3）受让人必须是具有相应资质的建筑施工企业；（4）转让方不得牟利和违背法律、损害社会公共利益；（5）合同转让应当符合法律规定的程序。法律规定和合同约定不得转让的建筑工程承包合同，其转让行为无效。&& & & 4.关于内部承包：浙江高院规定& & & 建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。& & &&杭州中院规定& & & 对于建设单位内部承包合同，应当认定为是工程承包人就其承包的全部或部分工程与其下属分支机构或职工签订的工程承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，该承包人应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人一方以内部承包合同中的承包方无施工资质为由主张该内部承包合同无效的，不予支持。而挂靠则是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系，如果挂靠单位并无相应施工资质的，应认定该承包合同关系无效。因此，二者区分主要应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断。& &&福建高院规定问:如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力？答:建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。评价：如果属于转包或违法分包的，《建设工程总承包合同》是有效合同，转包合同是无效合同，发包人可以依据法律规定或合同约定，解除《建设工程总承包合同》。如果属于挂靠的，《建设工程总承包合同》是无效合同，挂靠合同也是无效合同，发包人可以请求确认《建设工程总承包合同》无效。合同有效被解除与合同无效，其法律后果是不同的。&（二）挂靠人以被挂靠人名义签订合同出现纠纷，被挂靠人是否承担责任？1.“挂靠”行为是施工行业普遍现象，责任如何承担？& & & 14号《司法解释》不是很明确具体。该解释没有使用“挂靠”术语，第四条使用了“实际施工人借用有资质建筑施工企业名义”的表述。2.“挂靠”行为责任包括：行政、民事、刑事等责任。& & & 建设工程质量责任，以及大量的对外采购、租赁、借贷等商事责任等。关于建设工程质量责任承担，14号解释第25条规定明确，总包、分包和实际施工人共同承担。3.关于“挂靠”的其他商事责任。& & 北京高院规定：合同相对人不知道是挂靠的，被挂靠人承担合同责任，但可以追偿；合同相对人知道是挂靠的，挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充责任。& & 江苏高院和杭州中院规定：挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。& & 南通中院规定：实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任。实际施工人以建筑单位（即被挂靠人）名义对外签订商事合同，应区分被挂靠人是否构成职务行为、授权代理行为和表现代理行为。& & 山东高院规定：应作为共同诉讼人起诉或应诉。因合同无效造成的损失，承担连带责任。& & 福建高院规定：实际施工人以自己的名义对外签订的，合同相对人起诉被挂靠单位的，不予支持；以被挂靠人名义签订的，由被挂靠人承担，但是，合同相对人明知挂靠事实，起诉挂靠人的，由挂靠人承担。& & 广东高院规定：施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建设工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告;被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。&（三）“三无”合同效力及补正条件？& & “三无合同”是指无“建设用地规划许可证”、无“建设用地土地使用证”、无“建设工程规划许可证”，如果加上无“建设工程施工许可证”即是“四无合同”。如果签订的《建设工程施工合同》属于“四无合同”，各地规定的合同效力如何呢？& & &最高院14号《司法解释》没有明确规定，2002年颁布的《暂行意见》有过规定，但是，2004年出台了14号《司法解释》后，法院好像不重视这部司法解释了。& & 浙江高院规定：发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。& & 发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。& & 山东高院规定：颁发施工许可证属于行政管理范畴，是否具备《建设工程施工许可证》不影响建设工程施工合同的效力。& & 广东高院规定:发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的"三无"工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。& & 发包人经审查被批准用地，并已取得《建设用地规划许可证》，只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的，不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。& & 深圳中院规定：人民法院受理的建设工程施工合同纠纷，在审理过程中，一方当事人以涉案工程未取得土地使用权或建设用地规划许可、建设工程规划许可主张合同无效的，在开庭前发包人仍未取得土地使用权及上述行政许可的，应认定施工合同无效；开庭前已经取得土地使用权及上述行政许可，但未取得施工许可的，应认定施工合同有效。& & 安徽高院规定：发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。& & 违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。&（四）低于成本价中标及招标后让利是否有效？& & 江苏高院：有下列情形之一的，合同无效：中标合同约定的工程价款低于成本价的。& & 深圳中院：按照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的工程，经过招投标而签订的施工合同，承包人有证据证明工程价款低于成本价，主张合同无效的，应予支持。不属于《中华人民共和国国招标投标法》第三条规定必须进行招标的工程，建设工程合同履行中承包人有证据证明工程价款低于成本价或承包人对总价包干合同中工程量有重大误解的，承包人在法定期限内要求撤销或变更合同的，应予支持。& & 安徽高院：& & 承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的，属于对工程价款的实质性变更，应认定无效；承包人就非招投标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本，可认定该承诺有效，按该承诺结算工程价款。& & 山东高院：如果双方约定的工程款价格明显低于建设工程的成本价格，则违反了有关规章的强制性规定，可以根据当事人的请求变更或者撤销。&（五）“优先受偿权”相关问题1.《建设工程施工合同》无效，承包人可以主张优先受偿权？& & 浙江高院、安徽高院和杭州中院规定：& & 建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。& & 分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。2.《建设工程施工合同》无效，承包人不能主张优先受偿权？& & 广东高院和深圳中院：《建设工程施工合同》无效，承包人不能主张工程款的优先受偿权。3.建设工程债权转让的，建设工程价款的优先受偿权能否转让？& & 江苏高院规定：承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。& & 深圳中院规定：承包人将其对发包人的工程款债权转让给第三人的，建设工程价款优先受偿权不能随之转让。4.《建设工程施工合同》被解除，承包人是否享有优先受偿权？& & 深圳中院规定：在工程竣工验收合格前，建设工程合同被解除的，承包人对已完工程享有建设工程优先受偿权。5.优先受偿权适用范围的扩大和限制？& &浙江高院和安徽高院：& &工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权的，不予支持。& &广东高院粤高法发[2004]2号意见：& &《合同法》第286条所规定的建设工程价款优先受偿权适用于建设工程施工合同。& &建设工程幕墙装修、装饰合同属于建设工程施工合同。& &深圳中院规定：& &建设单位直接发包的基础工程，享有工程价款优先受偿权。建设单位直接发包的消防工程、玻璃幕墙工程、装修装饰工程，在该工程增加价值的范围内享有工程价款优先受偿权。& &总承包人分包的专业工程，专业工程分包人不享有工程价款优先权。6.广东高院的优先受偿权的其他规定& & 建设工程合同订立总承包合同后，再由总承包人订立分包合同的，在总承包合同、分包合同均有效的情形下，发包人拖欠工程款的，总承包人可以对工程折价或者拍卖价款主张优先受偿权。& & 承包人对于其参与建设的学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施，不享有建设工程价款优先受偿权。& & 承包人对其承建的建设工程折价或者拍卖价款享有建设工程价款优先受偿权，但对于因建设工程的使用、出租所产生的收益不得行使优先权。& & 因承包人的原因导致建设工程未经工程质量竣工验收或验收不合格，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。但因第三人行使抵押权等权利时需对该建设工程进行处分的情形除外。& & 承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持。& & 承、发包双方当事人在合同中约定行使工程价款优先受偿权期限的，该约定有效。但在日之后，承、发包双方当事人在合同中约定行使建设工程价款优先受偿权的期限超过6个月的，超过部分无效。& & 承包人在超过法定的期限后向人民法院主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。7.浙江高院对优先受偿权的其他规定（1）行使优先权的六个月期限应该如何理解？& & &六个月期限的起算点应区分以下情况予以确定：发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，工程实际竣工之日为六个月的起算点；发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。& & & 权利人未在上述期限内行使优先权的，建设工程价款优先受偿权丧失。（2）哪些方式可以认定为具有行使优先权的效力？& & 建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款，或者提起诉讼、申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权，或者直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，或者申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权，均属于对建设工程价款依法行使优先权。& & 建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁仅要求判决或裁决由发包人向其支付工程款，未要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权的，不视为行使优先权。（3）建设工程价款优先受偿权的范围如何掌握？& & &建设工程价款优先受偿权的范围为建设工程的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款和用于建设工程的垫资款等。工程价款的利息不在优先受偿范围内。发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失，不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。（4）建设工程承包人对工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款是否享有优先受偿权？& & 建设工程承包人只能在其承建工程拍卖价款的范围内行使优先受偿权，对该工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款不能主张优先受偿。& & 实际操作中可对建设工程和土地使用权分开进行价值评估，确定各自在总价值中的比例，然后一并拍卖，拍卖成交后再确定建设工程承包人可以优先受偿的金额。（5）建设工程承包人承建的部分工程因另案被执行的，承包人行使优先权的工程价款范围如何掌握？& & 建设工程承包人承建的部分工程因发包人的其他债务被人民法院执行的，承包人只能根据被执行的工程占其承建的全部工程的比例，对相应的工程价款主张优先受偿。8.杭州中院有限受偿权时效规定& & &《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。那么承包人行使该优先受偿权是否适用诉讼时效的规定?& & & 答：虽然上述批复规定了该优先受偿权的行使期限为六个月，但从《合同法》第286条的条文本意分析，该六个月的期限，仅是规定应由承包人向发包人催告支付工程价款，至于是否选择折价、拍卖等形式受偿的，并不在该期限内。但应当明确，从承包人催告时起，就意味着其知道自身可以行使优先受偿权了，所以也应当从这一时间点计算该项权利的诉讼时效，即为两年，若两年还内不起诉的，则应丧失该优先受偿的胜诉权。&（六）最高院《司法解释》的适用范围？& & 山东高院规定：家庭居室装饰装修合同不适用《建筑法》调整，适用《合同法》承揽合同规定。& & 福建高院规定：城镇个人自建房屋适用该司法解释，但农村建房不适用该司法解释，农村建筑活动由国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》及相关法律、法规调整。& & 桥梁、铁路、公路、码头、堤坝等构筑物工程、线路管道和设备安装工程以及构成专业承包的建筑装饰装修工程等施工合同适用该司法解释。& & 江苏高院规定：劳务承包合同纠纷和家庭住宅装修合同纠纷案件不适用《指导意见》&（七）其他特别规定1.江苏高院：（1）细化了“挂靠”的表现形式，四个“有无”：资产产权、统一财务，人事任免、调动，社会保险。（2）突破建设工程价款在鉴定过程中，如果承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵，鉴定机构未予认定，人民法院按照鉴定报告支持工程价款；但是当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的工程内容确已完成的除外。（3）合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。（4）承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。2.浙江高院：建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。3.山东高院：（1）法院以职权审查合同效力，在审理建筑工程承包合同纠纷案件中，如果双方当事人对合同效力不予主张，法院也应审查合同的效力，并在法律文书中予以确认和说明。（2）确定显示公平的幅度为30%，在审理建筑工程欠款纠纷中，一般应当以当事人在合同中约定的工程造价和结算方式进行结算；但约定的价款明显超过或低于市场的30%，所得的劳动报酬明显超过或低于同类劳动标准的30%，致使双方利益严重失衡的，应公平合理地对约定价款予以变更。（3）明确规定无效合同的损失范围，因无效合同造成损失范围包括窝工停工费、机械设备调遣费、建筑材料和构建积压费、保管费、机械设施闲置费、租赁费、临时设施建造费以及其他直接与该工程有关而独立发生的费用等。4.福建高院：拒绝承包人修复，发包人另请他人修复费用，承包人不承担，因承包人的原因造成建设工程质量不合格的，承包人应当承担合理的修复费用。发包人无正当理由拒绝由承包人修复而另请他人修复的，因另请他人而增加的费用不应由承包人承担。5.广东高院：（1）结算后仍可主张违约金及垫资款利息，发包人在工程款结算后不按期支付工程款，即使双方已经结算，承包人请求发包人按照合同约定支付逾期付款违约金及垫资利息的，应予支持。（2）签约后又毁约，发包人应赔偿承包人预期利益，发包人与承包人签订建设工程合同后又毁约的，应赔偿承包人由此而造成的损失，该损失应当包括承包人履行合同后可以获得的利益。6.深圳中院：（1）所有人与发包人不同时，应共同作为案件原被告，建设工程施工合同的发包人并非建设工程项目的所有人，发包人以自己的名义实际履行合同的，建设工程的所有人应与发包人列为建设工程施工合同纠纷案件的共同原被告。（2）建设工程合同约定为固定总价的，承包人以工程量增加为由要求调整合同价款的，应按照以下方式处理：a.在固定总价若干范围以外增加的工程量，应计入合同价款；b.固定总价包干范围约定不明，如发包人不能证明该增加的工程量已包括在包干范围内的，应计入合同价款；C.发包人以固定单价包干形式，招标而签订固定总价包干合同后，发生工程量争议的，以实际工程量计算包干总价；D.签订固定总价合同后，工程发生重大变化或固定总价所依据的设计图纸发生重大变更的，按照双方确定的工程量清单单价据实计价。7.南通中院：（1）内部协议具有内部约束力，工程挂靠、转包、违法分包等关系双方约定建筑单位对建设工程所涉债权债务不承担责任的，仅在其内部具有约束力，不能对抗善意相对人。（2）实际施工人表见代理的表现形式，a.实际施工人对外订立合同时加盖建筑单位或项目部符合要求的相关印章；b.实际施工人对外订立合同时加盖无证据证明经建筑单位同意刻制的相关印章，相对人能举证证明该印章在工程施工中正常使用或者建筑单位知道或应当知道实际施工人利用该印章从事相关行为的；c.实际施工人对外订立合同时未加盖相关印章，但以建筑单位、项目部或工地名义，相对人能举证证明在订立合同当时已知道实际施工人具有案涉工程项目部项目经理或其他相关身份的；d.实际施工人与相对人未订立书面合同，但相对人能举证证明实际施工人在订立合同当时以建筑单位、项目部或工地名义，且其已知道实际施工人具有案涉工程项目部项目经理或其他相关身份的。（3）标的物用途作为认定表见代理的重要因素，在结合相对人主观以及客观事实仍无法认定是否构成表见代理的，应将合同标的物的用途作为重要参考予以审查，如购买的材料、租赁的器材和所借的款项实际用于项目施工的，可以认定建筑单位承担责任。（4）不构成表见代理的情形，a.建筑单位授权明确，相对人明知实际施工人越权代理的；b.合同的订立履行明显损害建筑单位利益的；c.实际施工人以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同后，未经建筑单位授权又以建筑单位名义出具债权凭证的；d.实际施工人加盖私刻（或伪造）的印章或偷盖相关印章对外订立合同或出具债权凭证，且无证据证明所涉标的物的交付、使用与本项工程有关的；e.实际施工人订立合同未加盖建筑公司或项目部相关印章，即以建筑公司、项目部或工地的名义订立合同，相对人无证据证明实际施工人出示过任命书、授权委托书或其具有其他相信实际施工人有代理权的理由和依据；f.大额借贷资金现金交付于实际施工人，且无证据证明资金的交付、使用与本项目工程有关；g.运用经验法则，通过对合同缔结和出具债权凭证时间、以谁名义出具、标的物的种类性质及交付使用等情况的综合分析判断，实际施工人或其与相对人的行为明显与常情常理不符的。8.杭州中院：如何认定加盖有项目部专用章或者由项目经理签字的单据、票证的行为效力？答：项目部是施工承包企业具体实施施工行为的组织体，项目经理指受企业委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是企业在工程项目上的代表人。从当前的建筑工程承包现状来看，承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，一般应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。但应当注意的是，对于除项目经理以外的所谓现场负责人或材料员、采购员等，因其自身并无法律、法规或行业规范所赋予的项目部管理权力，故对此类人员的签证是否具有表见代理的效力，则应当由主张该表见代理行为成立的一方当事人举证。同理，对于项目部技术专用章的效力，也同样如此。挂靠经营是指某一企业或事业单位依附于另一企业、事业或其他组织从事经营活动。挂靠经营是特定时期的特定现象，现在挂靠经营不被允许。挂靠施工纠纷案件争议焦点问题评析辽宁壹品律师事务所 臧恩富律师前言：本文作者代理原告的一件挂靠施工索要工程款纠纷案件，从一审起诉和工程造价鉴定、对方上诉、发回重审、对方再次上诉到经省高院审委会评议通过于近日作出终审判决（原告最终胜诉），该案从审判结果的角度终于尘埃落定。该案件的终审判决，对于代理挂靠施工纠纷案件的律师来说，如何掌握法院对于工程造价鉴定取费标准和依据的确定、挂靠施工纠纷案件中当事人的确定、相关合同中关于税费和管理费约定的效力及其判决结果等挂靠施工纠纷案件中的焦点问题，都有了较为明确的答案。本文初拟于案件代理过程中，因案件尚未审结，不便发表。现鉴于案件已审结，故对原文中的部分观点按省高院的判决结果作了一定的调整。但由于律师对当事人负有保密义务，故文中对于案件的具体情况不便祥述，仅就该案涉及的部分焦点问题加以评述，供代理类似案件的律师或对该话题有兴趣的当事人参考。挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。挂靠施工虽然被法律所禁止，但在各种利益的驱动下，现实生活中挂靠施工现象往往屡禁不止，因挂靠施工所引发的纠纷也时有发生。尽管最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于挂靠施工的效力及法律后果作了原则性的规定，但在具体个案的审理过程中，围绕着如何认定挂靠施工、如何确定诉讼主体、发包人在什么情况下要对挂靠人承担支付工程价款的责任、挂靠人按何种取费标准结算工程款、法院不收缴挂靠合同约定的管理费的情况下管理费如何处理、挂靠合同约定的代扣税费的条款效力如何、如何认定相关的税种税率等等问题，当事人仍然争论不休，同时其中大部分问题在司法解释中又找不到直接的答案，研究挂靠施工纠纷案件中这些争议的焦点问题，对于法官审理或律师代理承办挂靠施工纠纷案件，都具有现实的应用价值。一、挂靠施工法律关系的界定挂靠施工合同纠纷案件中，当事人往往对是否构成挂靠施工本身就存在争议，一方当事人主张是挂靠施工关系，另一方当事人往往主张不是挂靠施工关系，是内部承包或被指派的项目经理人管理施工等，所以，代理挂靠施工纠纷案件首先要解决如何界定挂靠施工法律关系的问题。1、挂靠施工的定义如上所述，挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。即指最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏。对于挂靠施工这种法律现象，上述最高人民法院关于施工合同司法解释在征求意见稿中曾明确使用过“挂靠”二字，但在最终发布实施的正式解释中又取消了挂靠字眼，改成了上述原则性规定，征求意见稿中是这样规定的：发包方与承包方签订的建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：“不具备法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等转包的形式使用具有法定资质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建设工程施工合同”。深圳市以地方立法的形式明令禁止挂靠施工，该地方法规的规定对于如何界定挂靠施工法律关系具有参考价值：　　《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》（深圳市人民政府令第104号，日发布施行）第六条规定： 下列行为属挂靠行为：　　（一）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；（二）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。第七条规定：具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：（一）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；（二）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；（三）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（四）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。2、挂靠施工关系中的当事人及其之间的法律关系在挂靠施工法律关系中，有三方当事人，是一种三方当事人的三角关系，这三方当事人是：（1）、发包方（2）、被挂靠人（出借资质证书一方）（3）、挂靠人（借用资质证书的实际施工人）在这三方当事人之间存在如下三种法律关系，（1）、发包方与被挂靠人之间的名义施工合同关系（2）、发包方与挂靠人之间的实际施工合同关系（尤其在发包方对挂靠知情的情况下）（3）、挂靠人与被挂靠人之间的无效经营合同关系（无效分包、转包关系）进行这种法律关系细分在具体个案中对于理顺当事人的法律关系进而明确其权利义务具有指导意义。3、 挂靠施工与企业内部承包合同及项目经理人对工程的管理之间的区别因司法解释规定挂靠施工属无效合同，且法院有权收缴当事人已经取得的非法所得（参见司解第四条），所以在个案中，被挂靠人常常否认与挂靠人之间存在挂靠关系，而主张是企业内部承包合同或指派的项目经理对工程进行正常管理，进而主张不属于法院受案范围或是一种有效合同关系。（1） 挂靠施工与企业内部承包的区别因挂靠施工是违法的，当事人为了规避法律，经常以内部承包的形式出现，而对于内部承包，法院系统一直存在着企业内部承包合同法院不予受理的说法（详见日最高人民法院关于人民法院可否受理企业内部承包合同纠纷案件问题的电话答复），所以在挂靠施工纠纷案件中，主张不构成挂靠关系的被挂靠方经常提出的主张就是企业内部承包合同关系。对于如何理解和界定企业内部承包合同，2001年《辽宁省高级人民法院经济审判工作座谈会会议纪要》[2001]辽经他字第5号文件作出了明确的规定：“关于如何界定企业内部承包问题。与会同志认为，企业承包合同与内部承包合同不同，区分时可从以下方面考虑：（1）发包方与承包方在签订合同上是否为平等的民事法律关系主体，民事法律关系主体平等是认定企业承包的首要要件。（2）、合同约定的承包内容是否包死，如果约定承包方交纳固定承包费并自负盈亏的属于包死，是企业承包；如约定根据指标完成情况实施奖惩措施、利润提成，或既拿承包费又拿工资的不属于包死，是企业内部承包。对企业内部承包，法院不予受理。对企业承包案件，原则是应予审理，但不能解决工人安置等问题的，不宜审理。”从辽宁省高级人民法院的上述规定看，合同是否属于企业内部承包合同要审查合同的主体和内容，不能简单地依合同表面的名称确定，若挂靠人不从被挂靠单位领取工资或奖金，也不享受被挂靠单位的劳动保险待遇，则挂靠人与被挂靠人就是平等的民事法律关系主体，若双方的合同中约定无论挂靠人所承包的工程盈亏与否，挂靠人均应向被挂靠人交纳固定的管理费，则挂靠人与被挂靠人之间就不是企业内部承包合同关系，而是施工合同中的挂靠和借用资质的关系。（2） 挂靠人与项目经理的区别日建设部建建字第1号文发布的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》对于项目经理的概念、管理、资质、发证机关都作出了明确的规定：该文件第二条规定：建筑施工企业项目经理（以下简称项目经理）是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。第四条规定：各省、自治区直辖市人民政府建设行政主管部门归口管理本辖区建筑施工企业项目经理资质。第十条规定：项目经理资质分为一、二、三、四级。第十二条规定：项目经理实行持证上岗制度。从事工程项目施工管理的项目经理，必须经各省、自治区、直辖市建设行政主管部门或国务院各有关部门组织培训、考核和注册，获得《全国建筑施工企业项目经理培训合格证》（以下简称“项目经理培训合格证”）或《建筑施工企业项目经理资质证书》。第十九条规定：项目经理是岗位职务，在承担工程式建设时，必须具有国家授予的项目经理资质，其承担的工程的规模应符合相应的项目经理的资质等级。第二十七条规定：已取得项目经理资质证书的，各企业应给予相应的企业管理人员待遇，并实行岗位工资和奖励制度。依据上述规定，项目经理是岗位职务，须经省、自治区直辖市建设行政主管部门进行资质认证，发放资质证书，并持证上岗，实行岗位工资和奖励制度。即项目经理并不是企业擅自授予的一种称谓，是有其特定的法律含义的。若挂靠人没有项目经理的资质证书，也未领取项目经理的岗位工资，则不符合项目经理的主体身份，若挂靠人具有项目经理的资质证书，则其与被挂靠单位之间是否形成挂靠施工的法律关系则要考察（一）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间有无产权关系；（二）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间有无统一的财务管理；（三）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间有无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（四）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间有无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。若有，则不是挂靠施工关系；若无，则是挂靠施工关系。二、挂靠施工纠纷案件中诉讼主体资格的确定挂靠施工中的纠纷主要表现在工程质量纠纷和工程款结算纠纷两方面，现分述如下：1、发包方诉挂靠人和被挂靠人工程质量纠纷最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》（法发［２０００］２６号）第１１９个案由就是“挂靠经营纠纷”，挂靠施工纠纷可以列为是挂靠经营纠纷的一种。关于挂靠经营的诉讼主体，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。施工合同司法解释第25条明确规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。因此在因工程质量产生纠纷时，发包方可以挂靠人与被挂靠人为共同被告提起诉讼，要求二者承担连带责任。2、挂靠人诉被挂靠人及发包方工程款结算纠纷依据施工合同司法解释第二十六条的规定： 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所以在挂靠人未足额结算工程款的情况下，挂靠人作为实际施工人可以以被挂靠人及发包人为共同被告提起民事诉讼，发包人负有证明其是否已付清工程款的举证责任。三、挂靠人诉被挂靠人及发包方工程款结算纠纷中实体焦点问题评析在挂靠施工的情况下，依据司法解释，若所施工的工程质量不合格，且经过修复后质量仍不合格，则发包方有权不支付工程款。所以在工程质量不合格的情况下，挂靠人虽然将其劳力和材料物化到了相关工程上，但其关于支付工程款的主张将不受法律保护。而在工程质量合格的情况下，挂靠人如前所述可以以被挂靠人和发包人作为共同被告诉请结算工程款，但在具体个案中，仍有部分问题须进一步明确，下面就本人代理过的挂靠人诉被挂靠人及发包方工程款结算纠纷案中所涉及的实体焦点问题作一个归纳和评析：（一）发包方应向挂靠人支付工程款的法定理由依据司法解释第二十六条的规定，无论发包方对挂靠是否知情，只要发包方对被挂靠方的工程款未付清，则发包人就应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担清偿责任。该规定看似清楚，但在具体个案的审理中仍有如下问题存在争议：1、何认定工程款未付清（1）、如何确定应付工程款的总额明确发包方对被挂靠方应付工程款的总额和确定依据是认定双方之间工程款是否付清的前提。在挂靠人所施工的工程合格的情况下，二者之间的工程款总额是否应以合同约定的标准为准，在双方存在争议的情况下，是否应以被挂靠方的资质为基础进行工程造价的审定，对于这个问题法院和律师都有不同的观点。第一种观点：依据司法解释的规定，在工程质量合格的情况下，承包人主张按合同约定主张工程价款的，人民法院应当支持，即在工程质量竣工验收合格的情况下，即使无效合同，其中约定的工程款结算条款也应按有效处理。据此规定，被挂靠人虽然不是实际施工人，但其也处于承包人的地位，因此在工程质量合格的情况下，被挂靠人与发包人之间所订立的合同中规定的工程款结算条款对双方之间仍有约束力，应按其中规定的工程款的总额或计费依据确定发包人应付的工程款。第二种观点认为应按实际施工人的资质标准确定发包人应付的工程款总额。主要依据是广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》（２０００年７月２８日粤高法[２０００]３１号）第 20条规定：转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。第21条规定：建设工程合同被确认无效后，如属发包人的过错，工程款的结算按有效合同的原则处理；因承包人不具有从事建筑活动主体资格造成合同无效的，应按非等级建筑资质结算工程款。第三种观点认为在工程质量合格的情况下，应区分发包方对于挂靠施工是否知情有过错来区别对待。如果发包方知情有过错，则无效合同按有效处理，被挂靠人可以选择主张按照其与发包方之间所订立的合同的约定结算工程款；如果发包方对于挂告不知情无过错，则应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款。本省高院在具体个案中采用第一种观点进行了判决，因为这种观点符合司法解释的立法精神，而且很好地平衡了发包方、挂靠人、被挂靠人三方之间的利益。（2）、如何理解和认定“未付清”A、在发包方与被挂靠人签订了《以房抵债协议书》但未办理相关房屋的过户手续的情况下是否能够认定工程款已付清了？一种观点认为应认定已付清了；另一种观点认为不能认定已付清了，是否付清应以相关房屋是否过户登记到债权人名下为准。笔者同意第二种观点。因为《以房抵债协议书》只是双方之间的一种债的约定，债务是否实际清偿要看该债的约定是否得到实际履行，而以房抵债协议得到实际履行的标志不是协议本身的订立，而是协议中有关用于抵债的房屋的产权过户登记。本省高院在具体个案的判决中以是否签订了抵债协议为准。而抵债协议的履行情况则以协议当事人的陈述为准，未进一步考查协议的实际履行情况及其相关证据。B、在发包方主张与挂靠施工相关的工程的工程款已经付清，但承认其与被挂靠人之间仍有其他承包工程的工程款未付清的情况下，挂靠施工的实际施工人是否可以向发包人主张权利？笔者认这在这种情况下，应由发包方承担举证责任证明其所支付的工程款能确定是挂靠工程的工程款而不是与其他应付给被挂靠人的工程款相混同，否则应认定发包人未付清工程款，并判令发包人在其未付清的范围内对实际施工人承担清偿责任。2、被挂靠人与发包方工程款结算协议对挂靠人的约束力被挂靠人未经挂靠人（实际施工人）同意，基于其与发包人之间的施工合同，擅自与发包人达成结算工程款的协议，如果被挂靠人结算的工程款明显过低，挂靠人作为实际施工人能否不承认该结算协议对其具有约束力，能否要求对工程造价进行重新鉴定？笔者认为在存在挂靠施工事实的情况下，发包人与被挂靠人之间所订立的施工合同无效，挂靠人与被挂靠人之间所订立的合同也无效，被挂靠人无权不经实际施工人的同意与发包人擅自达成结算工程款的协议，更无权放弃关于工程款的债权。被挂靠人与发包人签订的结算工程款的协议无效，对作为实际施工人的挂靠人没有约束力，挂靠人有权以实际施工人的身份主张依据合同或通过司法鉴定重新确定应付工程款的总额。（二）、挂靠人结算工程款的取费标准关于挂靠人作为实际施工人诉被挂靠人、发包人索要工程款的案件中，挂靠人应以合同为依据还是以自己的建筑资质等级为依据主张工程款总额一直存有争议。如前所述，省高院有判例中明确：实际施工人在所施工的工程质量合格的情况下，有权主张依合同的约定的工程款的计算方式和取费等级来进行工程款的结算和造价鉴定。（三）、法院不收缴管理费时相当于管理费部分的工程款的归属依据司法解释第四条的规定，对于挂靠施工中约定的挂靠人应向被挂靠人交纳的管理费，因挂靠施工所签订的建筑施工合同无效，法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。即法院可以收缴被挂靠人收取的管理费。司法解释规定的是法院可以收缴，言外之意是法院也可以不收缴管理费，在法院不收缴管理费，尤其是在法院不收缴约定的管理费的情况下，挂靠合同中所约定的管理费如何处理？该部分规定是也无效按有效处理？还是按双方的过错分担？还是不予以考虑？省高院在具体个案的判决中认为：在挂靠施工所基于的非法分包或转包合同无效的情况下，被挂靠的单位无权收取管理费。即该部分利益实际上被判决归属于了实际施工人。（四）、挂靠合同中的税费挂靠人与被挂靠人在挂靠合同中一般都规定由被挂靠人代扣代缴与施工合同相关的税费，有时则将代扣代缴税费规定一个固定的百分比，如工程总价款的5%作为代扣代缴税费额。关于税费问题，主要应明确以下两点：1、挂靠合同中关于税费缴纳标准的约定的效力挂靠合同中关于被挂靠人代扣代缴税费具体标准的约定无效。理由是税费的征收主体是国家税务部门和相关的有权收费的行政部门，挂靠合同的当事人无权约定税费标准，应按法定的税种、税率、纳税义务人、代扣代缴义务人以及计税依据等税法的规定据实缴纳。2、挂靠合同中涉及的税费的纳税义务人及纳税标准挂靠施工中所涉及的主要税种是营业税及其附加税、所得税。营业税及其附加税的税率是在工程造价额的3.27%至3.33%之间,而所得税的多少则要看是以挂靠人作为所得税的纳税义务人还是被挂靠人作为所得税的纳税义务人。关于税费如何负担,法院的观点是挂靠人应当向被挂靠人支付被挂靠人因挂靠施工而实际支付的税费。笔者认为在依挂靠施工合同的规定以被挂靠人的资质标准结算工程款的情况下，由挂靠人向被挂靠人支付被挂靠人实际向税务部门交纳的税款是合理合法的，但是在判令挂靠人作为实际施工人按其自身的资质标准结算工程款的情况下，则应以挂靠人作为纳税义务人来确定应交纳的营业税和所得税的具体数额，而对被挂靠人按其自身的资质等级所交纳的超额部分的税费则应由被挂靠人自行负担。法院在具体个案中，判决以被挂靠的当事人提供的其已经向税务局交纳的相关税费的证据为准，从实际施工人应收取的工程款的总额中扣除该税费。总之，挂靠施工表面看来只有三方当事人，其法律关系看似简单，但在具体个案中，如何依法理顺三者之间的法律关系和利益关系，确实是一个值得深入研究的法律问题。法律适用：最高人民法院关于原北京市北协建设工程公司第三工程处起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营纠纷是否受理问题的复函北京市高级人民法院：　你院京高法〔号《关于原北京市北协建设工程公司第三工程处起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营纠纷是否受理问题的请示》收悉。经研究认为，原北京市北协建设工程公司第三工程处符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条第（9）项规定的“其他组织”的条件，其作为原告起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营关系，人民法院应予受理。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（２００４年９月２９日最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过）法释〔２００４〕１４号中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于２００４年９月２９日由最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过，现予公布，自２００５年１月１日起施行。二○○四年十月二十五日根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：?一?承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；?二?没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第五条　承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。第六条　当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。第七条　具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。第八条　承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。第九条　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；?三?不履行合同约定的协助义务的。第十条　建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第十一条　因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。第十二条　发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。第十三条　建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条　当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十五条　建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。第十六条　当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条　当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条　利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；（二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条　当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十条　当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。第二十一条　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。第二十二条　当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。第二十三条　当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。第二十四条　建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。第二十五条　因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十七条　因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。第二十八条　本解释自二○○五年一月一日起施行。施行后受理的第一审案件适用本解释。施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。城市出租汽车管理办法第一章 总 则第一条 为加强城市出租汽车管理，提高出租汽车服务质量，保障乘客、用户和出租汽车经营企业、个体工商户及其从业人员的合法权益，促进城市客运交通事业的发展，根据国家的有关法律、法规，制定本办法。第二条 本办法适用于城市出租汽车的规划、经营、管理和服务。第三条 本办法所称的出租汽车，是指经主管部门批准的按照乘客和用户意愿提供客运服务，并且按照行驶里程和时间收费的客车。第四条 出租汽车是城市公共交通的重要组成部分。出租汽车的发展，应当与城市建设和城市经济、社会发展水平相适应，并与其他公共交通客运方式相协调。出租汽车的发展规划和计划，由城市建设行政主管部门会同有关部门编制，纳入城市总体规划，报当地人民政府批准后实施。第五条 出租汽车行业实行统一管理、合法经营、公平竞争的原则。城市的出租汽车经营权可以实行有偿出让和转让。第六条 国家鼓励和支持出租汽车行业的科学技术研究、推广和有计划地引进先进技术和设备，提高出租汽车管理科学技术水平。第七条 国务院建设行政主管部门负责全国的城市出租汽车管理工作。县级以上地方人民政府城市建设行政主管部门负责本行政区域内出租汽车的管理工作。出租汽车的具体管理工作可以委托客运管理机构负责。第二章 经营资质管理第八条 出租汽车经营企业应当具备下列条件：（一）有符合规定要求的客运车辆和相应的资金；（二）有符合规定要求的经营场所；（三）有符合规定要求的管理人员和驾驶员；（四）有与经营方式相配套的经营管理制度；（五）有独立承担民事责任的能力；（六）符合其他有关规定的条件。第九条 出租汽车个体工商户应当符合下列条件：（一）有符合规定要求的客运车辆和相应的资金；（二）有符合规定要求的停车场地；（三）符合其他有关规定的条件。第十条 出租汽车驾驶员应当符合下列条件：（一）有常住户口或者暂住证；（二）有当地公安部门核发的机动车驾驶证并有二年以上驾龄；（三）经客运服务职业培训，并考核合格；（四）遵纪守法。被取消营运资格的驾驶员，从取消之日起的一定年限内不得从事客运服务。不得从事客运服务的具体年限由城市人民政府规定。第十一条 申请从事出租汽车经营的企业和个体工商户（以下简称经营者），应当向客运管理机构提交下列文件：（一）书面申请；（二）经营方案及可行性报告；（三）资信证明；（四）经营管理制度；（五）有关经营场地、场所的文件和资料；（六）符合其他有关规定的文件。客运管理机构应当在收到上述申请文件之日起的三十日内，根据出租汽车的发展计划及申请者的条件作出审核决定。核准的，发给许可凭证；不核准的，书面通知申请人。第十二条 经核准允许的经营者，应当持客运管理机构核发的许可凭证，向有关部门办理营业执照、税务登记、车辆牌照等手续。已按前款规定办妥手续的，由客运管理机构发给经营资格证书，并发给车辆营运证和驾驶员客运资格证件后方可营业。第十三条 客运管理机构应当定期对经营者的资格进行复审。经复审合格的，可继续经营。资格复审不合格的，责令限期整改。逾期仍不合格的，注销其经营资格证书，并提请工商部门吊销其营业执照。第十四条 客运管理机构应当定期对出租汽车和驾驶员的客运资格进行审验。经审验合格的，准予继续从事营运；审验不合格或者逾期六个月以上不参加审验的，注销其车辆营运证和客运资格证件。出租汽车经营者、驾驶员和车辆的资格审验周期，由地级以上（含地级）城市建设行政主管部门规定。第十五条 经营者变更工商登记项目或者停业、歇业的，应当凭有关部门的证明，自变更或者停业、歇业之日起十日内向客运管理机构办理有关手续。停业、歇业的，应当缴回有关证照。第十六条 实行出租汽车经营权有偿出让和转让的城市，由市人民政府按照国家有关规定制定有偿出让和转让的办法。第三章 客运服务管理第十七条 经营者应当遵守下列规定：（一）执行由城市的物价部门会同同级建设行政主管部门制定的收费标准，并且使用由城市客运管理机构会同税务部门印制的车费发票；（二）按时如实向城市客运管理机构填报出租汽车统计报表；（三）按照规定缴纳税费和客运管理费；（四）不得将出租汽车交给无客运资格证件的人员驾驶；（五）未经客运管理机构批准，不得将出租汽车转让或者移作他用；（六）符合其他有关规定。第十八条 出租汽车应当符合下列要求：（一）车辆技术性能、设施完好，车容整洁；（二）出租汽车应当装置由客运管理机构批准的，并经技术监督部门鉴定合格的计价器；（三）小客车应当装置经公安机关鉴定合格的防劫安全设施；（四）出租汽车应当固定装置统一的顶灯和显示空车待租的明显标志；（五）在车身明显部位标设经营者全称及投诉电话，张贴标价牌；（六）携带建设部统一样式的营运证正本。在车前挡风玻璃处张贴建设部统一样式的营运证副本；（七）符合客运服务规范的其他要求。第十九条 出租汽车实行扬手招车、预约订车和站点租乘等客运服务方式。经营者及其从业人员应当为乘客提供方便、及时、安全、文明的规范化服务，对病人、产妇、残疾人以及急需抢救的人员优先供车。遇有抢险救灾、主要客运集散点供车严重不足、重大活动等特殊情况时，经营者应当服从客运管理机构调集车辆的统一指挥。第二十条 机场、火车站、客运码头、长途汽车站和其他客流集散地等大型公共场所可以设置营业站及相应的停车场地。出租汽车营业站可以由客运管理机构指定或者委托有关单位进行日常管理，并向全行业开放。任何单位和个人不得独揽客运业务。进站营业的车辆，必须服从统一调度，接受管理。出租汽车营业站及相应的停车场地，未经城市建设行政主管部门、城市规划管理部门和公安部门批准，不得擅自关闭或者改变用途。第二十一条 出租汽车营业站的调度人员应当遵守下列规定：（一）佩戴服务标志，执行服务规范；（二）积极调度，有车必供，及时疏散乘客；（三）制止驾驶员拒绝运送乘客和不服从调度的行为。第二十二条 出租汽车驾驶员应当遵守下列规定：（一）携带客运资格证件；（二）按照合理路线或者乘客要求的路线行驶，不得绕道和拒载；营运途中无正当理由不得中断服务。对不遵守本办法第二十三条、第二十四条规定的乘客，可以拒绝提供客运服务；（三）执行收费标准并且出具车费发票；按照规定使用顶灯、计价器等客运服务设施；（四）不得将车辆交给无客运资格证件的人员使用；（五）不得利用车辆进行违法犯罪活动；（六）发现违法犯罪嫌疑人员，应当及时报告公安机关，不得知情不报；（七）遵守客运服务规范的其他规定。第二十三条 乘客需要出市境或者夜间去郊县、偏僻地区时，出租汽车驾驶员可以要求乘客随同到就近的公安机关或者出租汽车营业站办理验证登记手续，并报告驾驶员所属的出租汽车经营企业。乘客应当予以配合。第二十四条 乘客应当遵守本办法和道路交通管理法规的有关规定，在下列情况下，乘客不得拦车：（一）车辆在载客运营中；（二）车辆在遇红灯停驶时；（三）所在地点或者路段禁止停车时；（四）所经道路无法行驶时。第二十五条 乘客应当按照规定的标准支付车费和应乘客和线路需要而发生的过桥、过路、过渡等费用。遇有下列情况之一时，乘客可以拒绝支付车费：（一）租乘的出租汽车无计价器或者有计价器不使用的；（二）驾驶员不出具车费发票的。第二十六条 出租汽车原则上应当在本地区经营。但根据乘客的需要，也可以往返于本地区与外地区之间。其间，收费标准、车费发票等仍应当按照本地区的规定执行。出租汽车在外地从事起、讫点均在该地区内的经营活动，必须经过该地区城市客运管理机构批准。第四章 检查和投诉第二十七条 城市建设行政主管部门或者其委托的城市客运管理机构应当加强对城市出租汽车的监督和检查。城市客运管理人员在客流集散点和道路上对出租汽车执行检查任务时，应当穿着统一的识别服装，佩带值勤标志。第二十八条 客运管理机构和出租汽车经营企业应当建立投诉受理制度，接受对违反本办法行为的投诉和社会监督。投诉者应当提供车费发票、车辆牌照号码等有关证据和情况。第二十九条 出租汽车经营企业受理投诉后，应当在受理之日起十日内作出答复。投诉者对答复有异议的，可以再向客运管理机构投诉。客运管理机构受理投诉后，应当在受理之日起一个月内处理完毕；情况复杂的，可以在三个月内处理完毕。第三十条 乘客与驾驶员对客运服务有争议时，可以到客运管理机构处理。乘客投诉计价器失准的，客运管理机构应当立即封存该计价器及其附设装置，并送技术监督部门校验，由此发生的费用由责任者承担。第五章 罚则第三十一条 对违反本办法第十七条、第十八条第（二）、第（四）、第（五）、第（六）项、第二十条第二、第三款、第二十二条第（一）、第（二）、第（三）、第（四）项的经营者、从业人员，视其情节轻重，分别由城市客运管理机构给予警告，并处以3000元以下罚款。第三十二条 对非出租汽车擅自安装顶灯、计价器等客运设施或者标识的，由城市客运管理机构责令其改正，并处以3000元以下罚款。第三十三条 对未经批准非法从事出租汽车经营活动的单位和个人，由城市客运管理机构责令停止违法行为，并处以5000元以上30000元以下罚款。第三十四条 妨碍客运管理机构工作人员执行公务、违反第二十二条第（五）项、利用承租车辆从事非法活动触犯《中华人民共和国治安管理处罚条例》的，由公安机关给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。第三十五条 客运管理机构及工作人员违反本办法，滥用职权、循私舞弊、玩忽职守的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。对当事人造成经营损失的，按照《中华人民共和国赔偿法》的有关规定处理。第三十六条 当事人对客运管理机构作出的行政处罚行为不服的，可以在接到《行政处罚决定书》之日起十五日内，向其上级行政主管部门申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定书之日起十五日内向当地人民法院起诉。当事人也可以直接向当地人民法院起诉。第六章 附 则第三十七条 省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以根据本办法制订实施细则。第三十八条 本办法由建设部和公安部负责解释。第三十九条 本办法自一九九八年二月一日起施行。案例：挂靠经营车辆交通事故责任浅探一、基本案情& &日，田某驾驶BTXXXX号出租汽车送客人去招远市，放下客人后，田某驾车到招远市汽车站附近，看一看有没有去青岛的客人，恰好遇到到招远出差的青岛市某单位的业务员文某。经协商，文某以150元车费租乘田某的车回青岛。当晚22时，该车行至莱西市境内时，因田某违章超速行驶，BTXXXX号出租汽车撞在路边树上，致文某右股骨粉碎性骨折。该事故经莱西市公安局交通警察大队勘察认定，田某负事故全部责任，文某无责任。对此，双方均无异议。& &田某所驾驶的BTXXXX号出租汽车及该出租汽车的经营权，均系田某个人出资购置。田某与青岛H出租汽车公司（以下简称H公司）签订有《出租汽车挂靠合同》，该出租汽车挂靠于H公司。H公司是BTXXXX出租汽车的车辆注册单位。田某按合同约定每月向H公司交纳固定数额的管理费。& &1999年3月，文某具状起诉，请求法院判令田某和H公司赔偿其各项损失共20万元。& &二、H公司不应当成为本案赔偿责任的承担者& &中华人民共和国国务院颁布的《道路交通事故处理办法》第三十一条规定：“交通事故责任者对交通事故造成的损失，应当承担赔偿责任。承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或者机动车所有人负责垫付。但是，机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故，负有交通事故责任的，由驾驶员所在单位或者机动车所有人承担赔偿责任；驾驶员所在单位或者机动车所有人在赔偿损失后，可以向驾驶员追偿部分或者全部费用。”这一规定，是现行法律确定交通事故赔偿责任承担者的一般原则。& &国内民法学者认为，上述原则基本正确，但确有不周之处。学者认为，如何具体确定交通事故赔偿责任的责任主体（即责任承担者），应取决于机动车辆运行支配与运行利益的归属。①& &最高人民法院机关刊《人民司法》2000年第十一期中的司法信箱栏目，就“挂靠经营车辆发生交通事故，被挂靠单位应否承担连带赔偿责任？”这一问题所作的答复是，“挂靠经营车辆发生交通事故引起损害赔偿责任，应由车辆业主承担，车辆业主不能承担的，由被挂靠单位承担。被挂靠单位承担责任的大小，应综合考虑各种因素。如果被挂靠单位收取的费用较高，其所应承担的责任也相应较大。反之，如果收取的费用很少，所应承担的责任也相对较小。总之，被挂靠单位应根据其所获取的利益等综合因素，承担相应的责任。”②& &依据现行法律确定交通事故赔偿责任承担者的一般原则及法学专家的看法，结合本案，我认为，挂靠经营的出租汽车发生交通事故致人伤害，被挂靠公司不应当成为赔偿责任的承担者。& &以下，我从四个方面论证我的观点：& &1、关于肇事驾驶员田某与H公司的关系& &田某并不是H公司的员工，他只是为从事出租汽车经营而挂靠在H公司的一名出租汽车车主，故而田某从事出租汽车经营并不是一种执行职务的行为。& &由于出租汽车这一行业的特殊性质，决定了该行业与一般行业截然不同的经营特点。本案所涉及的“挂靠”，就完全是政府部门为了实现其管理职能而专门设定的一种出租汽车行业所特有的经营管理模式，其涵义是：出租汽车车主自带车辆挂靠于依法成立的出租汽车公司，挂靠后，出租汽车车主方可取得出租汽车经营权，挂靠双方的权利义务，全部体现在挂靠合同之中。从法律原理上讲，本案中的肇事驾驶员田某加上其所有的那辆BTXXXX出租汽车再加上其有偿取得的出租汽车经营权，即构成了一个相对独立的、完整的经济实体，这一经济实体具有完全的民事权利能力和民事行为能力，完全能够、也完全应当独立的承担民事责任。而其挂靠的H公司则象其他同类公司一样，只是依据政府法令进行行业管理服务的一个设置简单、人数很少的机构。所以田某与H公司之间不存在员工与法人的关系。田某既非H公司所隶属，也非H公司所雇佣；H公司不发给田某一份钱的工资，田某赚得的钱也不入H公司的帐。所以出租汽车上路营运，决不是一种职务行为，而是一种独立的经营行为。& &田某与H公司之间的挂靠合同中明确约定了交通肇事的一切所需费用由田某负担，而这种约定应当是合法有效的。青岛市交通局青交运管[1998]20号文件《关于统一使用〈青岛市客运出租汽车挂靠管理服务合同〉的通知》所推行的统一合同文本中的第六章第6条“营运车辆发生交通事故或者其他意外事故造成人、车、财物的一切直接或者间接损失，全部由乙方（挂靠方）负担。”的规定，足以说明这一点。该合同也从另一角度进一步说明田某与H公司之间并非员工与法人的关系。& &2、关于肇事车辆与H公司的关系。& &这辆肇事车辆并非H公司所有，田某是这辆车的实际所有人。& &第一，根据田某与H公司关系即可得出田某是该车辆实际所有人的结论。因为挂靠的本意，就是出租汽车车主自带车辆与被挂靠者签订挂靠合同进行经营。如果不是自带车辆的话，那就是另外一种关系——租赁经营关系了。第二，签订挂靠合同前，田某已交齐购车款将车买下，在挂靠合同中也明确约定车辆归田某所有，只是为了行业管理的需要，根据政府主管部门的要求，H公司必须将全部挂靠车辆注册在本公司名下（这也是城市出租汽车行业中极为普遍，但却不太正常的实际情况）。其实，H公司对这辆车一不能占有、二不能使用（要使用必须正常付费，象普通人“打的”一样）、三不能收益（所收取的管理费是固定的，与车辆经营收益无关）、四不能处分。根据《民法通则》第七十一条关于财产所有权的规定，H公司对这辆车根本就不可能拥有所有权，而田某，恰恰对这车辆拥有占有、使用、收益、处分的权利，即拥有所有权。就此引申开来，肇事车辆车辆的运行支配权在田某，运行利益的归属权也在田某。& &《山东省实施〈道路交通事故处理办法〉若干规定》第二十六条第二款规定，“已转卖但未办理过户手续的车辆发生交通事故，由车辆注册单位（车主）承担损害赔偿责任。”这一规定不能说明H公司在本案中应当承担责任。第一，这一规定有一个前提是特指“已转卖但未办理过户的手续的车辆”，而本案肇事车辆并不存在转卖问题；第二，如前所述，田某是肇事车辆的实际所有人（车主）是田某，不是H公司。只是由于行业特点，这辆车才必须注册在H公司名下。第三，该条规定似有悖于《道路交通事故处理办法》第三十一条规定，我认为处理本案只能根据《道路交通事故处理办法》的有关规定。& &3、关于本案事故责任与H公司的关系。& &本案不应混淆的一个重要问题是，“事故责任”与“管理责任”的关系。的确，H公司作为出租汽车的管理者，应当负有一定的管理责任（这一“管理责任”的具体内容在挂靠合同中有明确规定）。但负有管理责任并不等于必然地要对事故责任负责。从逻辑上讲，管理责任与事故责任之间没有必然的联系，更不能等同视之。从法律上讲，本案是一起侵权纠纷，侵权行为的构成要件包括行为人的行为必须具有违法性、必须有损害事实发生、违法行为与损害事实之间必须存在因果关系、行为人必须有过错。本案中，H公司没有违法行为（已恪尽管理职守），没有主观过错（对本案事故的发生既无故意，也无过失），特别是H公司的管理与本案事故发生毫无因果关系，怎么能要求负有管理责任的H公司承担事故责任呢？所以，文某针对H公司的诉讼主张中存有一个严重误区，即把“管理责任”与“事故责任”想当然地联系在一起。通过上述分析，可见文某的这一主张是非常错误的。& &4、本案的“交通事故责任者”只有田某一人。& &《道路交通事故处理办法》第三十一条规定：“交通事故责任者对交通事故造成的损失应当承担赔偿责任。”本条还规定： “承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或者机动车所有人负责垫付。”据此，我们可以确认，“交通事故责任者”就是指造成交通事故的驾驶员，本案造成交通事故的驾驶员正是田某，加之田某并非执行职务，本人又是肇事车辆的所有人，故本案“交通事故责任者”只有一个，即田某。& &本案还有一个特别的情节：田某在龙口市承接客人（文某）的行为，违反了《青岛市出租汽车客运管理条例》第三十二条关于“客运经营者必须在批准的经营范围和区域内经营，不得超出经营区域异地经营”的规定（此前，日青岛市政府颁布施行的《青岛市出租汽车客运管理暂行办法》第十七条也有“客运经营者必须在批准的经营范围内经营”的规定，）。田某的异地经营行为，不仅违反法规，而且违反了H公司的管理要求及合同约定的“遵纪守法”义务。此时，田某的所作所为已完全演化为一种纯粹的个人行为，田某这种不法的个人行为所造成的任何损害后果，依法都应由该个人自负。& &此外，从车船主责任保险性质看，H公司也不应成为本次事故的赔偿责任承担者。车船主责任保险是车船主为乘客在人寿保险公司投保的险种，其保险内容是：车主每年投保费肆佰元整，即为搭乘该车主所有车辆的乘客取得索赔约定，一旦乘客因乘车受到伤害，保险公司将给予无限额赔款。从公司管理角度和维护乘客合法权益角度考虑，H公司自然希望全部车辆都参加车船主责任保险。但是当时政府主管部门明令通知，是否投车船主责任保险由车主自行决定，所在公司不得以任何理由强制车主参保。正因为H公司非肇事车辆车主，故无权决定为之投保。让一个连是否给车辆投车船主责任保险都无权决定的公司对车主造成的交通事故承担责任，显然是有悖与法律的公平原则的。& &三、结论& &这次交通事故应由田某个人负责。田某非H公司员工，又是肇事车辆的所有者，加之其非法营运，其违章驾驶造成交通事故的行为决不是“职务行为”，而是个人行为。& &H公司不是肇事车辆的所有人，也不是肇事车辆的运行支配者，更不是肇事车辆运行利益的归属者，其在本案中无任何过错，故不应成为本次事故赔偿责任的承担者。& &我认为，普遍存在于我国城市出租汽车行业的这种挂靠经营方式，其中不合理性所引发的和可能引发的法律风险，应当引起城市出租汽车行业的政府管理机关、城市出租汽车公司以及出租汽车驾驶员们的充分注意。他们应当充分考虑如何依法规范自己的管理、服务和经营，以避免和化解这种风险。当然，国家也有责任尽快通过制定和完善相关法律，以使得城市出租汽车行业的经营、管理和服务更好地在法制化、规范化的道路上运行。遂川县江南汽车运输有限公司诉罗文国、杨善斌车辆挂靠经营合同纠纷案江西省遂川县人民法院民事判决书(2006)遂民二初字第21号& & 原告遂川县江南汽车运输有限公司。住所地遂川县泉江镇银山村村委会办公楼。& & 法定代表人周俊旺，公司执行董事。& & 委托代理人廖传松， 遂川县龙城法律服务所法律工作者。& & 被告罗文国，男，日生，汉族，司机，住万安县宝山乡宝山村。身份证号码：731。& & 委托代理人罗序皇，万安县芙蓉法律服务所法律工作者。& & 被告杨善斌，男，成年，汉族，司机，住万安县芙蓉镇牛形窝136号。& & 委托代理人杨万生，男，日生，汉族，工人，住址同上，系被告杨善斌的父亲。& & 原告遂川县江南汽车运输有限公司(以下简称江南公司)与被告罗文国、杨善斌车辆挂靠经营合同纠纷一案，本院于日立案受理。依法由审判员肖田青适用简易程序公开开庭进行了审理。原告江南公司的委托代理人廖传松、被告罗文国的委托代理人罗序皇、被告杨善斌的委托代理人杨万生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。& & 原告江南公司诉称：日，原、被告双方签订了一份协议书，约定将被告所有的赣D45917号汽车挂靠在原告公司经营，由原告代缴该车各项税费和代办各项手续等，合同期为一年。协议签订后，双方如约履行协议}