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未签《建设工程施工合同》的建设工程按什么决算
时间：日&&|&&作者：孔民律师&&|&&关键词：&&|&&浏览：1797
日永发公司发布了施工招标文件一套，对其开发的“鼎鑫、永发绿城”项目一期工程进行招标。新华公司按照要求，参与了公开招标，并提交了投标文件一套。经永发公司和评标委员会评标后
未签《施工合同》的建设工程按什么决算案情经过：日永发公司发布了施工招标文件一套，对其开发的“鼎鑫、永发绿城”项目一期工程进行招标。新华公司按照要求，参与了公开招标，并提交了投标文件一套。经永发公司和评标委员会评标后，于日向新华公司发出中标通知书，确认新华公司为“鼎鑫、永发绿城”项目一期一标段中标人，承包范围为“鼎鑫、永发绿城”项目一期一标段施工图范围内的土建、装修等内容，中标工期为412日历天，承包方式为中标费率加变更签证，中标造价为土建中标费率28.59%、安装中标费率160.37%。新华公司中标后，永发公司以在招标以前已经签订合同为由没有与新华公司按照中标通知书、投标文件、施工招标文件确定的内容签订书面合同。此后，新华公司按照永发公司的要求按期完成了工程施工内容，并经永发公司验收后交付使用。工程验收后，新华公司即以中标通知书、投标文件和施工招标文件确定的合同内容以及施工签证等工程资料要求永发公司进行决算，永发公司提出应当按照日和日签订的建设工程承包合同书进行决算。新华公司认为，建设工程承包合同书是不符合法律规定的无效合同，不能作为确定工程价款的依据。同时新华公司按照中标通知书、投标文件和施工招标文件确定的内容以及施工变更、签证和工程资料进行了工程价款决算，并向永发公司提交了决算书，但永发公司置之不理，一直不按要求支付剩余工程款。截止日，永发公司仅支付部分工程款，剩余工程款至今分文未付。为此新华公司诉至法院，要求：1、依法确认原、被告双方日签订的“鼎鑫、永发绿城”二号、四号、六号《建设工程承包合同书》无效;2、依法确认原、被告双方日签订的“鼎鑫、永发绿城”七号、九号楼《建设工程承包合同书》无效;3、依法确认原、被告双方日签订的“鼎鑫、永发绿城”八号楼《建设工程承包合同书》无效;4、依法判令被告按照《中标通知书》、《投标文件》和《施工招标文件》确定的合同内容及施工变更、签证和工程资料进行工程价款决算;5、依法判令被告支付剩余工程款296万元(暂估价，最终以鉴定结论为准);6、本案诉讼费、鉴定费等全部费用由被告承担。维权过程：在审理过程中被告永发公司辩称，1、新华公司诉状中所称三份施工合同，是在双方没有进行招投标以前所签订的，在施工过程中，双方办理了招投标手续，双方没有根据中标通知书签订备案合同，所签这份合同是双方唯一的工程施工合同，双方的决算应当以这三份合同为依据。2、按照合同，永发公司已经和新华公司进行了结算、决算，并支付了全部的工程款。3、双方对八号楼还没有进行结算，按照永发公司的结算，新华公司欠永发公司部分工程款。4、工程款中有一部分是新华公司已签字认可付给其他单位的材料款和分包款等。综上，新华公司的诉求缺乏事实依据和法律根据，应予驳回。法院审理后认为：日、4月5日新华公司与永发公司签订三份建设工程承包合同书后，永发公司又进行了邀请招标，并最终确定新华公司中标，但双方并未按照中标内容签订新合同备案，双方仍按原合同履行，现在合同已履行完毕，其中3月1日签订的两份合同双方已决算完毕，双方的决算意见是双方当事人对合同履行的最终意思表示，应以此确认双方的权利、义务。本案中原告新华公司要求确认该三份合同无效，因合同已履行完毕，确认合同效力已无实际意义。对于原告新华公司要求依据招、投标文件进行决算的意见，因招、投标后双方未按规定签订备案的中标合同，不符合相关法律规定，且与双方在施工过程中确定的权利、义务关系不符，对该项主张依法不予支持。对于二、四、六号楼的承包合同及七、九号楼的承包合同，双方已进行决算，新华公司工作人员已在结算单中签署意见，证明97%以内工程款已付清，应为双方当事人的真实意思表示，除保修费外工程款已付清，保修费应待保修期满后退还，因此原告新华公司要求被告永发公司支付该五栋楼工程款的请求缺乏事实依据，依法不予支持。对于八号楼的承包合同，日的付款审批表中显示，该工程总价款为202.9万元，永发公司已付工程款为136万元，该表由双方当事人签名盖章，应予采信。自日起永发公司又支付八号楼工程款(包含代付材料款等)共计元，尚未付到合同约定的总价款的97%，未付部分被告永发公司应予以支付。据此，依照《中华人民共和国》第一百零七条、第二百七十五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及相关法律规定，判决如下：一、被告永发房地产开发有限公司给付原告新华建筑安装工程有限公司工程款元整。二、被告永发房地产开发有限公司自日起至判决书指定的给付之日止，按同期银行贷款利率向原告新华建筑安装工程有限公司支付逾期付款违约金。三、驳回原告新华建筑安装工程有限公司的其它诉讼请求。律师点评：发布招标公告或者发出招标邀请以及相关的发出招标文件给有意向的投标人，属于邀约邀请，投标人根据招标人的要求编制投标文件对招标文件的实质性要求和条件做出响应，即为合同法规定的邀约，也就是投标人，对工程项目的造价施工措施等实质性内容提出自己的条件，希望招标人能够予以接受做出承诺使合同成立。招标单位通过对所有投标单位所提交的标书，按照既定的评标规则进行评审后，选出最能符合要求的投标单位作为合同的相对人及工程项目非承包人向其发出中标通知书，中标通知书即为合同法规定的承诺。中标通知书到达相应的投标人后及发生订立合同的效力。招投标的过程其实就是一个合同的谈判过程，在双方对提出条件进行修正后达成一致，招标人向投标人发出中标通知书，当中标通知书到达投标人时，双方的合同即行成立。实践中，工程招投标完成后，一般施工(承包)单位和建设单位一般会依据招投标文件签订一份《建设工程施工合同》，如果双方没有对生效的时间做出明确的约定，这时合同也已经生效，对双方具有约束力。之所以现实操作过程中发、承包双方在完成招投标后还根据《招投标法》的规定再行签订一份承包合同书的行为，是与我国的建设工程市场管理现状有关的。主管部门为了备案时的方便往往要求，建设单位在备案时提交的备案合同为其编制的所谓示范文本，虽然规定没有强制使用，但是现实中若是不使用所谓的示范文本，一般办不成备案。甚至在现实中为履行合同承包单位提交的履约保函也要求使用所谓的示范文本并且要求备案同时拒绝接受对示范文本条款的修改。《招投标法》第二十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”的规定其实是一条没有实际意义的规定，或者说是为有关主管部门扩大行政权力创造借口的规定。通过上述分析，我们认为，原被告双方之间存在两份合同。在没有相应证据证明存在无效的情况下这两份合同都是有效的合同。因此，本案的焦点是，具体应按照那一份合同结算并支付工程款?按照合同法原理，后签订的合同对先签订的合同有不同约定的一般以后签订的合同为准，除非双方在合同中对合同效力的先后有明确约定。正常情况下，双方应该按照招投标过程中形成的合同条款履行合同进行结算。从案件证据证明的事实来看，双方对其中的五栋楼已经按照签订的“建设工程施工合同”进行了结算并支付完毕工程款(保修金的支付时间还未到)，说明双方在实际履行时，又以实际的履行合同的行为改变的合同适用效力的先后顺序。也就是说，双方实际的意思表示是按照“建设工程施工合同”来进行结算。法院在判决理由中，并未对“建设工程施工合同”的效力进行认定，合同履行完毕是一个法律层面问题，合同是否有效是另一个法律问题，即使双方当事人均没有对合同效力提出异议，法院也应依据职权对合同的效力进行审查，因为合同效力的有无决定着判决的法律依据。原告在诉讼请求中明确要求认定合同无效，法院应对合同的效力进行审查认定，即使最终的实际结果对当事人来讲是没有区别的，但作为依据以及理由应具有说服力。另外，双方在完成招投标后没有签订所谓的备案合同并不是认定双方应依照哪一个约定进行结算的理由。虽然没有签订备案合同不符合法律规定，但并不能否定合同的效力，最多只是牵涉到行政处罚的问题。关键的问题是探究双方在签订两份合同后，双方真实的意思是要按照哪一份合同的约定来确定双方的权利义务。因此真正的有效判决理由应该是，双方在实际履行时，以实际行为改变了招投标条款中约定的条件，仍按照“建设工程施工合同”约定的结算条件进行结算。
作者： [北京-西城区]专长：离婚 房产纠纷 合同纠纷 劳动纠纷 婚姻家庭 律所：北京京创律师事务所54285积分 | 帮助24776人 | 159个好评电话:
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提问于： 10:18:1331
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共2位律师的回答
10:33:40 回复专注： 有效的。可以依据备忘录相关约定。+1
10:35:56 回复专注：刑事辩护 只能说有一定的作用。
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