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违章建筑作为民事强制执行标的的可行性
及执行方法研究
作者：周顺&&发布时间： 09:40:33
论文提要：
在第十二届全国人大第四次会议上，最高人民法院周强院长向全国人民庄严承诺，要在两到三年内基本解决执行难问题。强制执行作为诉讼权益保障的最后一道藩篱，如何在最大程度上实现申请人权益，实践中还存在一些疑难问题值得探讨。笔者在所接触到执行实务案件中，就涉及违章建筑作为被执行人财产时的执行疑难问题。对于违章建筑，法院是否可进行强制执行以及如何执行，争议及矛盾较大。从通常理解来看，违章建筑由于其违法性的瑕疵，大多数执行法官认为其不具有可执行性而不予执行，抑或是认可其具有可执行性，而简单地采取评估拍卖的手段进行处置，导致执行行为及后果产生法律问题。当违章建筑作为被执行人唯一可供执行的财产时，面对申请人的债权诉求，如何在执行程序合法的前提下，尽可能维护申请人债权利益。笔者在实务案例的启发下，尝试就该问题进行研究，试图为该问题的解决提供一些可行性的参考意见。
主要创新观点：
1、首次从违章建筑价值属性与法律属性的区分考量的角度分析，改变通常理解下，违章建筑因其在法律上存在权属的缺陷而认为其不具有可执行性的观念，为违章建筑作为民事强制执行标的的必要性与可行性提供立足点；
2、在必要性、可行性、风险性分析的基础上，首次利用实务案例推演的方式，探求对违章建筑作为民事强制执行标的进行执行的合法化措施。&
以下正文：
<span style="mso-spacerun: 'yes'; font-family: 宋体; font-size: 14.0000 mso-font-kerning: 1.年，蔡某与邹某签订房屋所有权及土地使用权转让合同，约定蔡某将其位于某区426.9平方米的土地使用权作价65万元转让给邹某。合同签订之后，蔡某依约为邹某办理了相关的过户手续，但邹某尚欠蔡某20万元一直未支付，故蔡某将其诉至法院。该案经法院审理，判决邹某向蔡某支付欠款20万元，判决生效后邹某未予履行，经蔡某某申请，案件进入强制执行阶段。
在执行阶段，经查被执行人邹某在本地某区所有一幢四层楼建筑，除此之外无其他财产可供执行。在法院即将准备进入评估拍卖阶段时，发现该房屋实际面积与产权面积相差很大。经核实，该房屋为邹某受让于蔡某后拆毁重建，重建未经相关部门批准进行重新登记，实际建筑面积超过报批面积，属于违章建筑。又查，因邹某欠债较多，该建筑中的部分房屋已被邹某私下交付给其他债权人抵债，并签订相关协议，同时部分房屋也进行了出租。本案申请执行人向法院多次申请，要求同样获得该房屋用于抵偿自己的债务。(1)
一、违章建筑的定义、类型及现状分析
（一）违章建筑的定义
&&&&&违章建筑&是一种较为通俗的称呼，一般主要运用在公共管理领域。建筑的内涵，容易理解，无须赘言，关键在冠于建筑前的违章二字。有的学者认为违章建筑是一种俗称，在法律术语上等同为&违法建筑&&(2)；有的学者则认为违章建筑与违法建筑是一个包含关系，违法建筑包含违章建筑，应当统称为&违法建筑&。(3)
&&&&本文从解决实务问题的立场与角度出发，关于违章建筑与违法建筑是否可以等同，或者是否属于包含关系，并不作为研究的重点。对其定义作简单说明，目的是为了更好地归纳其类型，对实务中遇到的情形有一个更加全面的认识。因此，本文所涉及的违章建筑的含义，笔者作广义的、通俗认识上的理解，即所有未被或者尚未被合法确权机关所登记权属的建筑物的统称。
（二）违章建筑的类型
&&&&既然本文已对违章建筑作广义的理解，因此有必要将其类型作一归纳与区分。从违章程度分为实质违章与形式违章，从违章形态分为全部违章与部分违章。
实质违章指完全未取得土地使用许可、未经有关部门批准、不符合行政规划建设标准等而私自建设的建筑物。此类建筑在违章性质上较为严重，存在被行政强制拆除的风险。形式违章，指已取得土地使用许可、符合建设规划但尚未取得相关合法证件或者取得了相关合法权证但改变批准性质进行建造的的建筑。形式违章建筑通常是可以通过行政审批程序进行合法化的，但如果后续未能通过审批，则可能转化为实质违章。
全部违章是指建筑物整体未经批准、取得建造资格，此类建筑的全部都属于违章。而部分违章，是指在原合法建筑基础上超出规划标准，违法添加建造的部分。如私自加盖楼层、挖掘地下室、建造车库、超出规划面积建设的部分等。
（三）违章建筑在我国目前面临的现状
目前我国的城市化进程已到一个快速深入的阶段，超过了产权规范化的进程。导致实务中存在大量违章或者潜在违章的建筑。农村区域城市化以及城市拆迁导致产权性质改变，致使大量建筑的违章属性暴露。
在民事强制执行的实务中，面临产权瑕疵房屋的处理情形越来越多，产生的矛盾也越来越多。虽然此类现象看似不具有普遍性，但其隐藏的问题一旦暴露，矛盾就有可能产生连锁性的反应，而处理结果也具有参照性及典型性。
与违章建筑现象隐藏性、平和性存在的形态，相对应的是行政监管机构同样不暴露不处理的被动态度。即非规划拆迁所涉及或某一社会矛盾激化到较大影响的程度，行政监管机构并不主动去进行排查、登记，都为事后被动处理。矛盾产生时，原有建筑的财产所有权属性已在当事人心中根深蒂固，再去剥夺、否认将产生激烈对抗。
上述现状存在的问题，对民事案件强制执行同样产生较多的不利影响。
二、违章建筑的属性分析
（一）违章建筑的价值属性
在分析违章建筑的价值属性时，暂且抛去&违章&二字。从建筑物本身考虑客体其自然属性，决定其具有不可否认的物质价值，而这些价值也同样具有可利用性。
1、建造价值
从建筑的形成而言，其耗费的材料、人力等成本，是自然价值，也是固有价值。建筑物通过建设形成事实上的财产所有权，这部分的价值既是合理，亦是合法的。
违章建筑的建造价值，同样是客观存在的。不论建筑本身是否可以合法使用、收益，其耗费的建造成本所产生的价值应当不可否认。即使认定为实质违章、面临行政强制拆除，也应表现为残值价值。
2、使用价值
居住是建筑的基本使用价值，也是涉及当事人基本生活保障的价值属性，而且这一部分价值是具有可转移性的。违章建筑的违章性同样并不能改变其居住价值的固有存在，只要符合建造安全标准、不属于危房，其使用价值与合法建筑一样是可以正常利用的。除了居住外，另外部分建筑还有仓储、办公等及其它意义上的使用价值，这些价值同样具有可利用性。
3、收益价值
收益在经济上的含义是指财富的增加，包括天然收益与法定收益，物权上的含义即天然孳息与法定孳息，建筑物的收益主要为法定收益。
建筑的收益价值，是除自身的居住等使用价值外，最为重要的价值属性。具有收益价值是自然物体转化为经济物体的前提。通常的建筑物，可以通过出租、变卖的方式实现其收益价值。
对于违章建筑，其能否实现收益价值，并不能简单肯定与否定。违章建筑作为客观财产本身，具有较强的流通性。对于市场而言，交易无非是供需关系的契合，违章建筑并非没市场需求，其承租甚至是购买需求也是存在的。通过出租、变卖等方式使得违章建筑产生经济收入，是具有很大可能性的。而问题在于，其取得经济收入是否可得到法律的承认与保护。
（二）违章建筑的法律属性
&&&&违章建筑引发的矛盾问题，其产生的根源在于其在法律属性存在缺陷。是否可以合法使用、是否可以交易、权益是否可以得到法律上的认可及保护，对于将违章建筑作为民事强制执行标的来处理，这些问题的解决更为当务之急。
1、物权属性
我国物权法第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。物权法对于不动产的所有权较为明确地规定为登记效力主义，即未经登记的不动产所有权不发生法律效力。与物权法相配套的《不动产登记暂行条例》对具体登记程序与事项有着明确的规定。(4)
在违章建筑中，不论是实质违章还是形式违章，都缺失物权法规定的登记条件，因此在所有权上都无法发生法律效力。但是不发生法律效力，并不意味着财产属性的丧失。作为调整民事活动的私法，物权法所规定不动产所有权未经登记不发生效力，指的是其作为客体在民事活动中得不到法律的保护，换而言之，当其&所有者&该部分权益受到侵犯时，其无法享受到作为物权法规定的不动产所有权所能享受到的救济和保护，而并无否认其利益存在或者剥夺其利益存在的表意。事实上，违章建筑从建造完成之日起，其作为事实上的财产所有权已经形成，而只是法律上的所有权未能确立。这种事实上的财产权，有的学者也称之为占有法益。(5)
2、行政属性
对于违章建筑法律地位，最大的危机与矛盾来自于行政法领域。作为公法，行政法规有其独特的强制效力，因此违章建筑作为&灰色&财产，其能否安稳地存在，分析其行政属性，尤为重要。
首先作为违章建筑建造基础的土地，便是雷区之一。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。第七十六条：未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；从上述法律规定，即可知晓我国对于土地使用规定之严格。违章建筑，若在土地使用上已踩进雷区，其作为个人财产的存在则岌岌可危。
其次即使土地方面不存在问题，作为建筑本身，亦还有难关需过。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。对于大多数违章建筑，可能其主要的问题集中在此处。即未取得规划许可或者未按许可的规定所建造的房屋，其在本法规定的后果是停建、改正、拆除、没收。那对应违章的程度，其财产属性的存在也面临不同的命运。
在本案中，邹某所有的这栋房屋，其在土地上不存在问题，建造房屋的土地是合法审批的国有出让性质土地，具备土地证书等合法手续。但其建造超出原有规划许可的范围，属于城乡规划法规定的未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的情形。那么它的后果，面临着行政执法部门拆除、没收的风险。
3、相关合同的效力认定
作为在物权属性与行政属性都存在风险的基础上，违章建筑若仍然顶风投入市场交易中，其合同效力如何认定，又是一道摆在眼前的鸿沟。
买卖作为最为直接、最普遍的交易方式，也是违章建筑处理的途径之一。本文研究涉及的问题，焦点自然在于合同的效力。如果焦点进一步集中，那么答案就在于对合同法第五十二条第（五）项的规定的理解，即违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。(6)
违章建筑的买卖是否属于违反法律、行政法规的强制性规定？《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称城市房地产管理法）第三十八条规定：下列房地产不得转让：未依法登记领取权属证书的、权属有争议的。大多数学者以此条为由，认为违章建筑的买卖合同违反该强制性规定，属于无效合同。此观点看似没有问题，但实际上仍然存在一定争议，即城市房地产管理法的此条规定是否属于强制性规定。根据《合同法解释二》第14条规定，强制性规定仅指效力性强制规定。效力性强制规定是指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范将导致合同无效或者不成立，但违反了这些禁止性规范如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。因此有的学者认为，从这个限定概念而言，城市管理法并不属于合同法中的强制性规定，其规定未依法登记领取权属证书的、权属有争议的建筑物不得转让，并未明确言明以此建立的合同无效或不成立。笔者认为，城市房地产管理法的此项规定已完全否认了违章建筑买卖合同目的的实现，对于实质违章建筑，若认定合同有效，将导致合同违约的必然性，认定其合同无效较为合理；而对于形式违章的建筑，合同成立后，其合同目的是有可能实现的，此时认定为合同有效较为合理。
租赁合同效力问题亦是涉及违章建筑的一个重要矛盾。租赁不同于买卖，其合同目的的实现更为容易。与买卖合同类似的是，我国的《商品房屋租赁管理办法》也明确规定违法建筑不得出租(7)。同时《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》也已明确规定未取得建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。(8)因此关于违章建筑租赁合同效力的问题争议较小。
虽然租赁合同无效，但并非违章建筑就已无法取得租赁收益。同样是该司法解释规定(9)，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租赁标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般予以支持。这看似矛盾的规定，实际上是对占有权益的一种间接认可。那么这样也就给违章建筑在执行活动中的权益处置留下了空间。
在本案中，邹某所有的该幢违章建筑属于实质违章，其私下与其他债权人签订的转让合同属于无效合同，因此在该案执行过程中，其他债权人以此对房屋采取的处理措施，也应当依法认定无效。对于邹某与他人签订的租赁合同，也属无效，但其据此取得收入根据前述分析，是可以得到支持的。
（三）违章建筑的价值属性与法律属性的区分考量
作为违章建筑其固有的建造、使用和收益价值，是客观存在的，并不因其物权和行政属性的瑕疵而完全否认。至少在其完全灭失之前，它的价值应当是具有可利用性的。违章建筑虽然与毒品、淫秽物品等客体具有非法属性的同类特点，但违章建筑的利用并不对社会产生危害性，反而是对社会资源的一种充分利用。
因此，在民事强制执行活动中，将违章建筑纳入被执行人财产进行执行是有意义的。尤其是在违章建筑作为被执行人唯一财产的情况下，违章建筑纳入被执行人财产进行执行更是具有必要性的。
至于执行违章建筑所存在的风险，就当事人而言是民事诉讼风险的组成部分，就法院而言是执行行为选取上需予以着重考虑的方面。虽然我们认为违章建筑作为财产标的进行执行是可行的，但由于其所涉的法律雷区较多，对于执行方法的采取应当慎之又慎。法院的执行行为切不能造成与行政审批权力相冲突的后果。
三、违章建筑强制执行的对策分析
鉴于上述分析，违章建筑的执行有其必要性，但也有较大的风险性。那在实务中如何对待，各地法院采取的措施不同。大多数做法是进行搁置，不做处理。这种处理方法，从法院执行行为本身来说是安全的，但对于案件纠纷的解决、当事人权益的保障角度，并不能解决实质问题，反而可能导致案件积压，形成更深的矛盾。因此对于违章建筑，还需更为主动、积极的处理措施。
（一）拍卖、以物抵债的合法化选择
法院在执行活动中，并无确认违章建筑权属及合法性与否的权力，但是法院的执行行为产生的结果有可能导致权属确立及合法化认定的客观效果，而当这种效果与行政机关的审批权力发生冲突时，矛盾将随之而来。
对于一般合法的建筑物，法院在核查相关的产权证书后，可裁定查封，并交予评估拍卖，未能拍卖成功可裁定以物抵债。无论是拍卖成交还是以物抵债，受让人皆可以法院裁定取得所有权，并前往办理相关产权证件。但对于违章建筑，不能简单地参照一般合法建筑进行拍卖或以物抵债，若法院裁定拍卖成交或以物抵债，届时受让人持法院裁定前往办理产权证件，将导致可能无法办理，最终引发新的矛盾，而且矛盾焦点将集中在法院执行本身。
法院在对违章建筑进行处理前，可以通过有权机关进行征询，了结该建筑的违章程度与可能后果，以及是否可以通过合法途径与程序对其违章瑕疵进行补救。
如在本案中，对于邹某所有的这套房屋，向当地城乡规划建设局发函征询该房屋违章情况。城乡规划局复函：该非法建筑超出审批面积建设，与周边建筑物之间的退让距离不足，但未引起邻里纠纷，对该类型的非法建筑，建议在取得土地出让手续后，补办规划审批手续，并处相应罚款。
根据该复函说明邹某所有的这幢违章建筑，是可以通过合法程序弥补其违法性的。那么这种情况，可通过执行和解，建议当事人按照程序进行补救，将其转化为合法建筑，其中产生的相关费用可予以协商分摊，以促成最终的解决方案。若未能达成执行和解，笔者认为在有权部门函件确认的基础上，可将此违章建筑视为被执行人合法财产进行评估拍卖，但对其瑕疵应当在评估拍卖过程中明确告知当事人及第三人，并由其承诺自担风险。
（二）强制管理
在民事强制执行措施中，除去拍卖、以物抵债外，对于不动产的执行，强制管理是一种具有较强补救作用的执行方法。关于强制管理的定义，学术界有诸多释义，如台湾法学家杨与龄认为：&强制管理，指执行法院对于已查封之不动产，选任管理人实施管理，以其所得收益清偿金钱债权之执行行文。&(10)综合各家学者观点，笔者认为：强制管理是法院对被执行人财产所有权的部分权能，选择管理人予以管理，以使用、收益价值清偿债权，而不改变财产所有权性质的执行行为。
在我们国家强制管理的法律依据来源于 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十二条：被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。
对于违章建筑，如果无法实现合法化，选择使用强制管理是一条较为可行的执行措施。据前述分析，违章建筑虽然无法取得法律上认可与保护的完整所有权，但其使用、收益的权能因其建造取得的事实财产所有权及占有法益，可以分离处置。即将违章建筑指定申请人或他人管理，以使用权益、收益权益抵偿债务。但与一般合法建筑因转让限制（如农村宅基地性质的房屋）所采取强制管理措施不同，对违章建筑进行强制管理，在执行裁定等行为上应当更加谨慎。
同以本案为例，如邹某的房屋无法实现合法化或在实现合法化之前，则不能对该房屋进行拍卖。那么此种情况下，可考虑采取强制管理的执行措施。
在对本案作出强制管理的裁定之前应当以笔录的形式向申请人蔡某或管理人充分说明该违章建筑的瑕疵与风险，得到申请人或管理人的书面确认。在强制管理的裁定中需确定好两个要素，即管理人与管理期限。本案被执行人邹某涉及多个债权人，因此对于管理人的确定，可先予组织申请人及其他债权人协商确定，协商不成由法院指定管理人。管理期限的确定，可先予以评估确认价值，予以参考计算，但应当注明限定在违章建筑合法化之前或违章建筑被行政强制拆除之前。对该违章建筑强制管理产生的相应合法收益，可指定管理人收取，由法院统一分配，以实现申请人债权的实现。
&&&&违章建筑作为具有客观价值属性，以及法律瑕疵风险的客体，在民事强制执行活动中，并非单一排除其执行可能。在现行法律体系下，虽无对违章建筑作为民事强制执行标的的明确规定，但也正因为如此，给于执行活动选择的一定空间。但仍需强调的是，对为违章建筑进行强制执行的方法选取，一定要符合合法程序，其产生的后果也应当不与现行法律产生较大冲突。当然，更加希望我国能在民事强制执行法律体系的建设中，更加完善相关的规定，给于执行活动更加明确的指导，以促进我国执行难问题的全面解决。
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如果是违法违章建筑应该由哪个部门来执行,应走什么法律程序
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违法信息举报邮箱：武穴星纪地产金盘路至永宁大道口，房子是违章建筑吗?_百度知道
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你说的金盘路至永宁大道口的房子是违章建筑房子，没有办理建设工程规划许可证和红线图
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规划部门的相关审批，也谈不上后续的审批手续。第二、谁有权利认定违章建筑，应当由规划部门对是否属于违章建筑进行认定，经法定程序认定后，拆迁和拆除违章是两套完全不同的法律程序，通常是指违反国家法律法规规章的强制性规定建造的房屋。从违章程度的不同来看，违章建筑分为两种，这种类型的违章建筑，也不是必然面临被无偿拆除的法律后果，往往会面临被无偿拆除的法律后果，城管部门或综合执法部门往往把违章建筑认定这一程序遗漏了、拆除，大多也是从这几个证入手的、限期拆除、没收实物或者违法建设并处罚款，我们经常遇到拆迁方直接和被拆迁人说。各地政府一般从规划，按政策没有补偿或者是只有很低的补偿。此外，即使被认定为违章建筑。三种处罚方式看起来属于行政自由裁量权，但是，城管部门或者综合执法部门才可以对违章建筑作出责令拆除的行政处罚。实际上，未经规划部门认定之前，城管部门或者综合执法部门不能在执法过程中自行认定违章建筑，都有可能被认定为违章建筑，实践中拆迁如果涉及到的违章建筑的认定、施工许可的角度去认定违章建筑，也就是说。但是司法实践中，直接进入责令限期拆除的执法环节？实践中，行政机关在作出行政处罚决定时应当充分考虑比例原则，即违法严重程度与行政处罚轻重成比例，对于存在时间长，拆除会造成重大损失的应当考虑罚款您好，拆迁方是没有权利在拆迁过程中直接认定违章。如果从规划许可的角度认定违章建筑，如果你建造的房屋没有取得建设用地规划许可证、建筑施工许可证的，或者超出上述该证的许可范围建设的、建设工程规划许可证，因为没有土地使用权。根据城乡规划法六十四条的规定，对违章建筑的行政处罚包括限期改正并处罚款，一种是有土地使用权的违章建筑，也就是在自己合法取得土地使用权的土地上进行建设，但该施工建设未取得或超出建设，另一种是无土地使用权的违章建筑，违章建筑的认定有着严格的法律要求，须有权的行政部门经法定的程序认定后才能确认为违章，你这是违章建筑， 关于什么是违章建筑，国家法律并没有统一的定义
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违法建筑是指未经规划土地主管部门批准，未领取规划许可证或临时建设工程规划许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物。根据城乡规划法的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。我国法律明确规定，拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿。
违法建筑简介
违法建筑是指未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物。
违法建筑包括：（一）占用已规划为场所、公共设施用地或的建筑；（二）不按批准的设计图纸施工的建筑；（三）擅自改建、加建的建筑；（四）农村经济组织的或村民自用非法转让兴建的建筑；特区内城市化的居民委员会或股份合作公司的非法转让兴建的建筑；（五）农村经济组织的非农业用地或村民自用宅基地违反城市规划或超过市政府规定标准的建筑；（六）擅自改变工业厂房、住宅和其他建筑物使用功能的建筑；（七）逾期未拆除的临时建筑；（八）违反法律、法规有关规定的其他建筑。
法规规定：
《》（国务院令第590号）第二十四条规定：市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反进行建设的，依法予以处理。市、县级人民政府作出前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。[1]
违法建筑违建处罚方式：
1、违法占用集体土地或农用地进行建设， 处理：由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
依据为：《中华人民共和国土地管理法》第三十六、四十三、六十三、七十六条
2、未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门或乡镇人民政府责令停止建设；限期拆除或者予以没收；罚款。
依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十、四十一、四十四条、六十三、六十四条。
3、对历史和社会原因形成的违建处理：因为历史原因和社会原因，居民房屋存在大量未办理土地使用手续或规划手续情况，这种情况下不宜按照违章建筑处理，特别是在房屋征收和土地征收中这类矛盾尤为凸出，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神和原则，应当组织规划、土地、执法等部门对于未办理关手续的建筑物进行认定，认定为合法的要给予补偿，认定违法的不予补偿；但是也不能排除一些地方为实现拆迁速度，将一些历史原因形成的违章建筑强制拆除。
依据：《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条
违法建筑案例：
安徽省歙县人民法院
行政判决书
（2012）歙行初字第00006号
原告：李xx，男，日出生，汉族，歙县人，干部，现住歙县徽城镇新安路55-8号，身份证号码05329x。
委托代理人（特别授权代理人）：王卫洲，北京市亿嘉律师事务所律师。
被告：歙县国土资源局，住所地歙县徽城镇新安路16号，组织机构代码---5，
法定代表人：xx，系局长。
法定代理人：xx，系该局工作人员。
委托代理人（特别授权代理人）：xxx，安徽xx律师事务所律师。
原告xxx系不服歙县国土资源局（以下简称歙县国土局）土地管理行政处罚决定一案，于日起诉。该院受理后，于5月18日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。该院依法组成合议庭，于日公开开庭审理了本案。原告xxx、委托代理人王卫洲及被告歙县国土局的委托代理人江山、汪祁来到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告歙县国土局于日对xxx做出了歙国土罚字[2012]第005号行政处罚决定书（以下简称《决定书》）称：经查明，1999年2月你从郑村镇黎明村村委会转让土地面积322.05平方米（其中以郑村镇利民蔬菜服务公司名义报批的土地面积128平方米）；2001年11月，你又从黎明村村村民吴贵清处转让土地约526平方米（其中吴贵清已办证面积64.2平方米）。土地转让后，你未依法办理土地转让审批手续，就擅自占用240.12平方米土地进行建设（建筑面积626.2平方米），现状为三层。以上事实有屋基转让协议、询问笔录、现场勘测图及现场照片等相关证据佐证。你户占用土地建房的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，本机关对你户作出如下行政处罚：1、责令退还非法占用的240.12平方米土地；2、没收在非法占用的240.12平方米土地上新建的626.16平方米建筑物。如不服本处罚决定，你户可在收到本处罚决定书之日起六十日内依法向歙县人民政府或黄山市国土资源局申请复议，或者三个月内依法向歙县人民法院起诉。逾期不申请复议又不起诉，也不履行行政处罚决定的，本机关将依法申请人民法院强制执行。
被告于日向该院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：
证据1：组织机构代码证、立案审批表、黄山市国土资源局黄国土资[号文件，证明被告具有查处的职权。
证据2：询问笔录（吴美阳、xxx、黄益岭），证明原告在1999年、2001年先后购地、非法建房的事实。
证据3：xxx房屋图片，现场勘测记录、房屋分户图、证明原告占用土地建房的面积及结构。
证据4：xxx身份证，潭渡村委会证明，证明原告非郑村镇原黎明村冷水铺当地村民，亦未申请集体土地房屋建设。
证据5：歙县郑村镇土地利用总体规划图，证明该片土地属于建设用地，但必须审批。
证据6：黎明村委会、吴贵清与xxx《屋基转让协议》证明原告占用土地是通过受让方是占用。
证据7：歙县[1998]歙土字第012号建设用地批准书、歙国用（97）字第007号国有土地使用证，草契及相关票据（xxx提供），证明原告从村委会受让的国有划拨土地，从吴贵清受让的部分土地为集体土地，本组证据证明不因原告缴纳契税就认为合法。
证据8：歙县国土资源局证明，证明转让给原告的土地，其中国有划拨土地（94.01平方米与64.24平方米）未经有权机关批准。
证据9：调查报告、会审记录、证明作出行政处罚的全部程序。
证据10：土地行政处罚听证材料（听证告知书、送达回证、xxx委托律师身边材料、听证笔录等），证明被告充分听取原告及律师意见。
证据11：延期办理案件请示、呈报表、案件会审记录、土地行政处罚决定书、送达回证、证明程序合法。
证据12：行政复议材料（行政复议通知书等材料），证明黄山市国土局维持被告的处罚决定。
法律依据：1、《中华人民共和国土地管理法》第43条、44条、76条等规定；
2、《安徽省实施&中华人民共和国土地管理法&办法》第25条等规定；
3、《中华人民共和国国有土地使用权出让和转让暂行条例》44条等规定；
4、《中华人民共和国行政处罚法》第42条等规定；
5、《国土资源部听证规定》的相关法规；
6、黄山市国土资源局黄国土资[号文件。
原告xxx诉称：一、行政处罚适用法律错误，该条法律主要是规定任何单位建设必须使用国有土地并对使用集体土地的情形进行的限制，但是事实上原告进行建设使用的土地完全是国有土地，关于黎明蔬菜公司转让土地使用权是由政府按照当时的1988《土地管理法》第二十三条征用之后的国有土地；而吴贵清转让的土地使用权有《国有土地使用权证书》为证，都有国有土地使用权凭证均有歙县国土资源局的印章，原告的行为并不违反该条法律的规定。 二、被申请人将土地转让和非法用地予以混淆，对土地管理法理解是错误的。在本案处理过程中，申请人及代理人告知被申请人本《行政复议申请书》第一项理由之后，歙县国土资源局改口称申请人违反土地管理法第四十三条内容为是没有“申请”用地，原告认为这种观点是将土地转让和申请用地审批混淆黎明蔬菜公司和吴贵清申请使用土地已经经过批准，故已经取得使用土地的权利，而xxx作为被转让者是基于转让行为获得土地使用权，不需要再次重复申请，歙县国土资源局做土地管理部门应该了解土地使用权转让后被转让人是否需要再次申请办理用地审批。根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国物权法》，取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护，建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押。 这两宗土地使用权转让由当事人签订书面协议，郑村镇法律服务所见证，并经郑村镇人民政府和歙县人民政府批准登记并且缴纳了所有税费， 这又存在什么样的违法?三、歙县国土资源局的行为完全属于暴力逼迁，应当立即停止并追究直接责任人员和主管人员的法律责任。原告取得涉案土地使用权，至今已有十几年的时间，这么多年没有人问过xxx的土地使用权是合法还是否合法。本案的真实内幕为歙县政府发布《关于实施丰乐河综合治理项目的通告》并开始对项目用地范围内进行征地拆迁，原告的土地使用权在用地范围内，征地拆迁办公室多次找xxx谈要求拆迁，并通过其所在单位强行将其公职停止要求回家签协议，由于政府没有合法审批手续且补偿标准极不合理原告及家属一直拒绝签字，政府部门开始启动了对其实施没收土地的行政处罚，以逼迫xxx同意拆迁，这实际是一种暴力逼迁的行为。针对这些违法征地拆迁的行为，中共中央和中央人民政府多次发次紧急通知予以禁止。四、xxx的建筑物按照拆迁政策属于合法建筑，不应当以违法来对待。1、按照歙县丰乐河整治工程建筑物认定政策申请人的建筑物属于合法。2、该建筑物手续问题的形成有其特殊的社会和历史原因，不用当以违法建筑来对待。在10年前当时的社会背景下，执法还不是特别规范，像原告这种情况已经是手续相对比较齐全的案例；而且这些转让都有政府和政府的法律服务所指导和同意，应当属于合法转让，如果存在瑕疵也是执法机关执法不到位等造成。而事实上在歙县、在中国境内特别是郊区房屋土地使用手续不全是非常之多，可能很大一部分公民的房屋使用土地没有任何手续，这属于历史和社会原因造成。
综上所述，原告认为被告作出的行政处罚决定认定事实、适用法律错误，行政处罚理由不能成立，违背国家政策，行政处罚目的非法，依法应予纠正。为维护原告合法权益，特向贵院起诉，请贵院体恤民意，支持原告的诉讼请求，撤销被告作出的歙国土罚字[2012]第005号土地行政处罚决定。
原告向该院提供了如下的证据：
证据1、歙县国土资源局做出的歙国土罚字[2012]第005号《土地行政处罚决定书》，证明被诉具体行政行为存在。
证据2、行政复议决定书，证明被诉具体行政行为已经复议。
证据3、原告与黎明村委会、吴贵清签订的屋基转让协议及歙县人民政府印发的草契、正契，见证书、建设用地批准书，证明原告拥有合法土地使用权。
证据4、原告部分房屋评估公示结果，证明原告的房屋已经评估，已被认定合法。
证据5、歙县人民政府关于实施丰乐河综合治理项目的通告，证明本案是政府征地拆迁引发，行政处罚时逼迁手段。
证据6、歙县丰乐河综合治理项目指挥部关于补偿安置方案有关问题调整意见的通知。
证据7、歙县丰乐河综合治理项目违建物自拆处理办法。
证据8、关于丰乐河综合治理拆迁补偿安置方案。
证据9、歙县国土局《对于北京市亿嘉律师事务所&关于xxx房屋拆迁案件拟实施行政处罚事项法律意见书&的答复》。
证据6至9，证明按照歙县的政策，原告土地房屋属于合法，本案是政府征地拆迁引发，行政处罚时逼迁手段。
证据10，《致广大拆迁户朋友的一封信》，证明郑村镇政府已经对原告的房屋的合法性进行认定，原告房屋属于合法建筑。
被告歙县国土资源局辩称：一、我局认定xxx非法占用240.12平方米土地的事实清楚。1、xxx于日从郑村原镇黎明村村委会转让土地322.095平方米（地基94.01平方米、屋前坦180.29平方米、附属空地47.795平方米），转让费1万元，其中：128平方米为从郑村镇黎明村村办企业即原黎明蔬菜公司日取得的建设用地，批准书编号为歙县[1998]歙土字第012号，建设有效期为1998年2月至2000年12月，用途为门市部；其余194.095平方米为农村建设用地。2、日从郑村镇黎明村村民吴贵清处转让土地256.23平方米（地基64.24平方米、屋前坦142.35平方米、附属空地49.64平方米），转让费9500元，其中：地基64.24平方米为吴贵清在日取得国有建设用地“歙国用(97)字第007号面积153.68平方米”范围内，土地性质为国有划拨，用途为住宅；其余191.99平方米为集体农用地，未经有权批准机关批准征收并转为建设用地。3、2001年xxx在上述土地范围内、未经依法批准，占用240.12平方米土地建房，于当年竣工，房屋结构为三层，建筑面积626.24平方米、建设用地批准书记载的128平方米、以及47.88平方米土地集体农用地。二、我局作出责令退还非法占用240.12平方米土地及没收地上建筑物的行政处罚，适应法律正确。《土地管理法》第43条、国务院55号令《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条、《安徽省实施&中华人民共和国土地管理法&办法》第25条第三款，按上述规定及其相关规定，表明建设用地依法应办理审批手续，xxx未依法取得192.24平方米（128平方米+64.24平方米）建设用地使用权的情况下进行房屋建设，违反《土地管理法》第43条及其他规定；xxx未经批准在47.88平方米集体农用地上建设房屋，违反《土地管理法》第43条、第44条及其他相关规定。xxx取得240.12平方米（128平方米+64.24平方米+47.88平方米）土地未经依法批准，及占用土地240.12平方米建房未经依法批准，非法占用土地，我局依据《土地管理法》第76条规定作出行政处罚，适用法律正确。三、我局作出土地行政处罚程序合法。我局对xxx非法占用土地建设一案，通过立案程序、询问当事人及相关人员、现场调查勘测、收集相关的书证、土地行政处罚听证、集体合议等程序、最后做出歙国土字[2012]第005号土地行政处罚决定，行政处罚的程序合法。四、xxx所称“历史问题”依法不能成立。《中华人民共和国土地管理法》于1986年颁布，《安徽省实施&中华人民共和国土地管理法&办法》1987年颁布，为此，xxx占地建房时已有法可依，xxx未按相关规定用地建房就是违反法律规定，就不构成所谓的历史问题。综上，答辩人作出行政处罚的事实清楚、程序合法、适用法律法规正确，请求人民法院依法维持答辩人作出的处罚决定。
对被告提供的证据，原告质证意见是：证据3、4、5、6、7、10、12，原告对真实性不持异议，该院予以确认。证据1，原告认为不能证明被告享有查处的法定职权，应由“三违办”查处，根据被告的立案呈批表，案件来源为上级交办，证明这是一种逼迁方式。该院认为，立案呈报表属于被告内部行政程序范畴，符合法律规定，应予以认定；组织机构代码证相当于单位的身份证，黄山市国土资源局黄国土资[号文件系规范性文件，均应予以认定。证据2，原告提出，对吴美阳的询问无本人签字，应无效不予认可；对xxx的笔录无异议；黄益均无法证明是否本人签字。该院认为对吴美阳的询问笔录是由陈珠花签字的，不能证明是被询问人吴美阳的真实意思表示，故不予认定。对黄益均的询问笔录，原告无相反证据证明不是本人签字，该院应予认定；对xxx的询问笔录，原告不持异议，故予以认定。证据8，原告提出被告是当事人，出具的证明不能达到证明目的，该院认为被告作为土地管理部门，对其主观的事项，出具的证明有证明力，除非有相反的证据可以推翻，故应予以认定。证据9，原告提出认定事实不清，法律适用及认定建筑违法是不合法的。证据11，延期申请载明律师函建议而延期，证明非法逼迁；会议记录、处罚决定书认定事实、适用法律错误。证据9和证据11，该院认为，属内部程序文件，应予认定。
对原告提出的证据，被告的质证意见是：证据1、2、3、4、5、6、7、9，被告对其真实性无异议，但不同意原告的证明目的，该院认为这些证据具有真实性，故予以认定，证据8、10，被告提出与本案不仅有关联性，该院认为，该证据与本案的事实具有关联性，故应予以认定。
该院依职权调取的证据，xxx与xx离婚证登记审查表、离婚协议书、xx常住人口登记卡及身份证复印件。原告及被告对该证据均无异议，故予以认定。
经审理查明：日，xxx户与郑村镇原黎明村村委会（黎明村已并入郑村镇潭渡村）签订屋基转让协议，其中从黎明村村委会受让地基一块，面积94.01平方米；屋前坦一个，面积180.29平方米；附属空地一块，面积47.795平方米，三处合计土地面积322.095平方米。在322.095平方米的土地中，有128平方米土地为郑村镇黎明村村办企业即原黎明蔬菜公司于日取得的建设用地，其批准文号为歙县[1998]歙国土字第012号，建设有效期为1998年12月至2000年12月，用途为门市部；其余194.095平方米为农村集体土地。该处转让费为现金人民币一万元。同年3月1日，双方办理草契；3月11日，歙县郑村镇法律服务所出具了99年（见）字第04号《见证书》。同日，双方办理了歙县人民政府印发的房屋正契。日，xxx与郑村镇黎明村村民吴贵清签订屋基转让协议，其从吴贵清处受让地基一块，面积49.64平方米；三处合计土地面积256.23平方米。在256.23平方米的土地中，有64.24平方米为吴贵清于日取得“歙国用（97）字第007号”国有土地使用证153.68平方米范围内的国有建设用地，土地性质为划拨，用途为住宅；其余191.99平方米为集体农用地。该处转让费为9500元。当日双方办理了草契。当月27日，双方办理了歙县人民政府正契。2001年xxx在上述土地范围内，未经依法批准，占用其中240.12平方米土地建房，于当年竣工，房屋结构为三层，建筑面积626.16平方米。房屋占用240.12平方米土地，其中占用歙国用（97）字第007号国有土地使用证范围内的土地面积为64.24平方米、占用建设用地批准书记载面积为128平方米以及占用集体农用地47.88平方米。2011年在歙县人民政府实施丰乐河综合治理项目中，曾对原告的部分财产作出评估，但未能达成拆迁安置补偿协议。日歙县国土资源局对xxx歙县非法占用土地的行为立案调查，11月5日在对xxx询问时，其告知执法人员：座房屋的合法材料在前妻处，办过审批的。11月23日举行听证会，日作出行政处罚决定。在处理过程中歙县国土资源局告知未原告享有陈述权和申辩权。xxx不服该处罚决定，向黄山市国土资源局提起行政复议，在黄山市国土资源局维持该行政处罚决定后，于日提起行政诉讼。
又查明，xxx与xx均系城镇居民，双方于1992年登记结婚，日再歙县民政局登记离婚，同时约定：双方婚后所建房屋归xx所有，尚欠的债务30万元，由xx偿还。原告与xx婚后所建的房屋即指涉案的房屋。
该院认为：根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，对本辖区范围内的土地违法行为进行查处，是被告的职权和义务。原告存在土地违法行为，被告对其进行查处是职责所在。原告与前妻在婚姻关系存续期间共同受让地基及附属土地，未经审批就兴建了房屋，因此被告应查清xx是否为共同违法行为人。原告与xx在离婚时，约定该房屋归红莲所有，因该房屋无合法产权证明，可以认定xx是该房屋的实际占有人和使用人，而被告作出的处罚结果与xx存在直接的、重大的利害关系，却未能依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定保障xx的各项权利。故此，被告既未能查清原告与xx离婚和房屋占有使用情况的事实，还未能保障xx享有的各项权利。所以被告作出的处罚决定认定事实不清，程序错误。同时根据《中华人民共和国行政处罚法》第六条、第三十一条、第三十二条的规定，告知当事人享有陈述权和申辩权是行政机关处处行政处罚必须履行的程序。在本案中，被告未能告知原告享有陈述权和申辩权，依据该法第四十一条“行政机关及其执法人员作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十三条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；......”的规定，被告所做的行政处罚决定依法不能成立。尽管该案符合听证的条件，被告已告知原告享有听证的权利，但是听证权与陈述权和申辩权不能等同，不能视为已告知当事人享有享有陈述权和申辩权，故被告在处理本案时程序违法，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项的规定，判决如下：
撤销安徽省歙县国土资源局于日作出的歙国土罚字[2012]第005号行政处罚决定。
本案诉讼费用50元，由被告负担。
如不服本判决，可在接到本判决之日十五日内，向该院递交上诉状，并根据对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。
审判长：程 宇
审判员：汪 敏
审判员：毛 琼
歙县人民法院（章）
二○一二年七月三十日
附件2： 山东省泗水县人民法院
行政判决书
(2013)泗行初字第90号
原告王xx，男，曰出生，汉族，居民， 住泗水县西关街棋盘街031号。
委托代理人王卫洲，北京市亿嘉律师事务所律师，特别授权。
委托代理人冯凯，北京市亿嘉律师事务所律师助理，特别授权。
被告泗水县城市管理行政执法局。
法定代表人韩风雷，局长。
委托代理人孙建华，山东泗达律师事务所律师，特别授权。 委托代理人徐茂奎，该局工作人员，特别授权。 原告王xx不服被告泗水县城市管理行政执法局行政强制 决定，向该院提起诉讼，该院于日受理后，于 日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。经原 告邹立武、赵业彬、王xx的申请，该院依法组成合议庭，对邹 立武、赵业彬、王xx等三案于曰进行了公开开 庭合并审理，原告邹立武、赵业彬、王xx，三原告委托代理人 王卫洲、冯凯，被告委托代理人孙建华、徐茂奎到庭参加诉讼。 本案现已审理终结。被告泗水县城市管理行政执法局依照《中华人民共和国行政 强制法》的规定，于曰对原告王xx作出泗执强 字【2013】第030157号城管行政执法行政强制执行决定书，认定 原告王xx“未办理建设工程规划许可证在泗河街道办事处西关 街建设房屋，本机关依法作出并向你送达的洒执改字【2 013〕第 030157号城管行政执法责令改正通知书。鉴于你未在行政决定 规定的期限内履行自行拆除的义务，本机关又于 曰向你送达了城管行政执法催告书(泗执催字【2013】第030157 号〕，限期你于叁日内履行义务，你至今仍未履行该行政决定且 无正当理由。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之 规定，决定对你依法实施行政强制执行。1、责令你于2013年5 月31曰前自行拆除所建房屋，逾期不履行，本机关经县政府责 成，将组织强制拆除。2、强制拆除费用由你户承担。”被告于 日向该院提供了作出具体行政行为的证据、依据：
1、《行政强制法》第十七条、鲁府法发【2005；！ 64号“山东 省人民政府法制办办公室关于在泗水县开展城市管理相对集中 行政处罚权工作的批复”第二条第（二）项、鲁政字〔2005：！ 291 号文、泗政发【号文、泗编【2007：|18号文、济政字 ^2007165号、泗政字【号文。证明被告具有作出具体 行政行为的主体资格及法定管理职权。
2、立案审批表。证明被告查处原告经过立案审批。
3、询问调查通知书及回证。
4、现场勘验笔录。
5、现场勘验图。
6、询问调查笔录。
I、泗河街道办事处证明。
8、泗河街道西关街社区居委会证明。
9、泗水县住建局证明。
10、询问调查说明。
II、现场勘验照片。
12、案件终结报告。
13、领导审批意见会签表。
14、案件处理审批表。
15、责令改正通知书及回证。
16、催告书及回证。
17、泗水县人民政府《关于同意对泗河街道办事处西关街 王xx违法建筑实施强制拆除的批复》。
18、行政强制执行决定书及回证。
19、公告。
证据3-19证明被告作出行政决定的事实清楚、程序合法。
20、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条 之规定，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定。
证据20证明认定原告行为违法及被告作出行政决定的法律 依据。
21、光盘。证明送达文书程序合法。
庭审中，被告提交证据22，2009年部分个人建房规划许可 证存根，反驳原告关于泗水县没有办理过建房规划许可证的主
张。原告王xx诉称，1、原告的房屋依法不属于违法建筑。根 据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条、中纪委《关 于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》〔2011年3月 17曰中纪办【2011】8号X国务院《关于认真做好城镇房屋拆迁 工作维护社会稳定的紧急通知》等规定，原告的房屋建于2007 年，早于《城乡规划法》实施日期，同时，在泗水县拆迁补偿 部门曾对原告进行了评估补偿，故原告所建房屋不应认定违法 建筑。2、原告不具备建设工程规划许可证，是政府执法不规范 造成，属于历史原因，被告的行为违反了国务院《关于认真做 好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》的精神。3、被 告作出具体行政行为目的违法，是为实施拆迁引发的行政强制 决定。4、被告违反《行政强制法》第三十四条，未向原告下达 行政决定就向原告下达强制执行决定书，系程序违法。5、被告 违反《行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条， 未经合法催告程序。综上，被告作出的城管行政执法行政强制 执行决定书（泗执强字1：2013〕第030157号）违法，请求人民法 院：1、判决撤销被告作出城管行政执法行政强制执行决定书（泗 执强字【2013】第030157号）的具体行政行为；2、责令被告停 止强制拆除行为的实施。
原告向该院提供如下证据：
1、洒执强字〔2013】第030157号城管行政执法行政强制执 行决定书。证明被诉具体行政行为存在。
2、泗执处字【2013】第030021号、泗执处字【2013〕第030011 号、泗执处字【2013】第030012号城管行政执法行政处罚决定书。 证明被告作出的具体行政行为程序违法。
3、泗水县人民政府关于实施考棚街、西关街片区一期土地 征收的公告。
4、预备通知。
证据3-4证明被告该具体行政行为是逼迫拆迁手段，不是 正常执法。
5、土地及地上附着物补偿价格表.
6、产权调换评估价值一览表。
证据5-6证明原告土地及地上附着物已经被认定合法。
7、泗城泗河路西古城路北片区一期房屋征收调查登记公 示。证明原告土地及地上附着物巳经经过调查认定。
8、（〖(^口）济行初字第12号济宁市中级人民法院行政判决 书。证明原告土地及地上附着物巳经经过调查认定的来源。
9、鲁政复决字〔号山东省人民政府行政复议决 定书。证明被告作出行政强制行为系为非法目的。被告泗水县城市管理行政执法局辩称，1、被告作出的行政 处罚行为认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、符合 法定程序。原告不能提供建房合法手续，且相关证据确实充分， 足以确认原告违法建设的事实；被告向原告先后下达了调查询 问通知书、责令改正通知书、催告书、行政强制执行决定书， 程序合法；原告未取得建设工程规划许可证建房的行为违法性 质持续，被告适用现行法律规定进行处理，并无不当。2、原告 的起诉理由违背事实，不合法亦不能成立。原告的房屋应当认 定为违法建筑；原告称其房屋被认定为合法建筑，并无有权机 关认定，其主张没有事实依据；原告称其不具备建设工程规划 许可证系政府原因造成，其主张违背事实；原告称被告行为目 的非法，没有依据；被告作出的城管行政执法责令改正通知书 是以通知的形式体现的行政决定，符合《城乡规划法》的规定， 亦符合《行政强制法》第四十四条的规定；被告已对原告进行 了催告，原告的主张违背事实。综上，原告的起诉理由不能成 立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，维持被告作出的具体 行政行为。
经庭审质证，被告对原告提交的证据1无异议；对证据2-10 有异议，对证据2，被告认为本案属于个案，原告提到案件的处 理过程与本案无关。证据3-9与本案无关，征地及拆迁不能改 变涉案建筑物违法的性质。
原告对被告提交的证据2、12-14、17-19无异议。对证据1、 3-11、15-16、20、21有异议，认为证据1中引用的《中华人民 共和国行政强制法》第十七条与本案没有关联性，被告未对原 告作出行政处罚，故其作出与行政处罚权有关的行政强制执行 决定没有依据。证据3询问调查通知书未向原告合法送达，送 达回证上见证人为泗河街道办事处人员，不属于基层组织，被 告留置送达不合法。对证据4、5，被告现场勘验时未通知原告 到场，见证人不能证明属于原告所在西关街居民委员会，勘验 时间只有20分钟，不合常理，该勘验应视为无效；对赵业彬一 案中，该证据的原件与复印件不一致，原件上“颜士民”为黑 色签字笔书写，复印件上“民”字为黑色铅笔书写，非同一支 笔签字。对证据6，被告未提交被调查人的身份证明，原告对其 身份不予认可，调查内容亦不符合事实。证据7、8、9均属于 证人证言，证人未出庭作证，且其与事实不符。证据10中调查 人的身份不能确认，原告对其执法资格及其所作说明不予认可。 证据11反映的房屋与本案不具关联性。原告未收到证据15、16， 质证意见同证据3。证据20中，《城乡规划法》适用范围为城市 规划区，当时原告房屋不在城市规划区内，另外，被告并不是 规划部门。证据21不能证明送达人和被送达人的身份、送达内 容，光盘没有制作人和制作时间，不符合行政诉讼证据的要求。 对证据22，原告认为时间与原告建房时间相差太远，不能证明 原告建房时政府同意办理建设工程规划许可证。 该院对原、被告提供的证据作如下确认： 对原告提交的证据1的效力，该院予以认可；证据2中行 政相对人系王衍波、颜景方、李玉山，与本案无关，不能证明 被告程序违法。证据3-9可以证明县政府对原告房屋所在地的 部分土地实施征收，但不能证明被告作出的具体行政行为目的 不当，亦不能证明原告所建房屋合法。
对被告提交的证据2、12-14、17-19的效力，该院予以认 可。该院认为，证据1可以证明被告对城市规划区内未取得建 设工程规划许可证进行建设的行为，有作出行政强制行为的权 力。证据2-18、21真实地反映了被告的执法过程。证据3、15、 16的相关文书上虽显示原告拒签，但有见证人的签字，被告提 交的光盘亦可以反映部分文书的送达情况，被告送达合法。对 证据4、5，现场勘验笔录及现场勘验图上显示被勘验人“拒签”, 但有勘验人、见证人签字，形式合法。对原告关于赵业彬案现 场勘验图的原件与复印件不一致的主张，经审查，复印件上的 “民”字颜色略浅，但“颜士民”三个字的字形、字体一致， 其他内容亦一致，该瑕疵不足以否定该证据形式上的真实性， 原告对勘验时间的异议，亦不能否认该证据的真实性，故对原 告的主张，该院不予认可。证据6中张凯、王庆臣系原告所在 西关街社区居民委员会工作人员，原告在庭审中对二人的上述 身份予以认可，被告对二人所作调查笔录客观真实，可以证明 原告所建房屋的相关情况。证据1、8、9材料上分别加盖有泗 水县泗河街道办事处、泗水县泗河街道西关社区居民委员会、 泗水县住房和城乡规划建设局的公章，上述单位作为原告所在 地的人民政府、基层组织及规划主管部门，可以证明原告所建 房屋的相关情况，且上述证据并非原告所称证人证言，原告的 异议理由不足，该院对三份证据的效力予以认可。证据10系被 告内部程序，能证明被告的执法过程。庭审时，原告本人对证 据11系其本人房屋予以认可。证据21能客观真实的反映送达 情况，有原告所在基层组织的代表在场并签字，原告异议理由 不足，对该证据的效力该院予以认可。证据20系被告作出具体 行政行为的法律依据，证据1中济政字【号文件可以证 明原告房屋在城市规划区内，原告的异议理由不足，该院对该 证据的效力予以认可。证据22可以证明泗水县办理过建设工程 规划许可证的情况。
经审理查明，原告王xx在泗水县古城路以北、泗河路以 西，泗河街道办事处西关街社区建有房屋一处。被告巡查时， 原告未能就其所建房屋出示建设工程规划许可证，被告遂于
曰立案，并对原告所建房屋进行现场勘验，发现 原告所建房屋总面积为199.46平方米。同日，被告向原告作出 并送达了泗执改字【2013】第030157号城管行政执法责令改正通 知书及城管行政执法询问调查通知书，原告未到场接受询问调 查。后被告对原告所在地基层组织工作人员进行了询问调查， 并向原告所在地泗水县泗河街道办事处、泗水县泗河街道西关 街社区居民委员会，主管部门泗水县住房和城乡规划建设局调 查核实，可以证实原告分别于1992年、1995年、2002年在西 关街古城路以北、栖河路以西洒河街道办事处西关街社区所建 房屋未办理建设工程规划手续。被告遂于日作出 了调查终结报告，于日进行了行政机关内部审 批。曰，被告作出泗执催字【2013】第030157号 城管行政执法催告书，认为原告王xx未履行测执改字【2013】 第030157号城管行政执法责令改正通知书中“叁日内自行拆除 所建房屋”的义务，对其进行催告。后经泗水县人民政府批复， 被告于曰对原告王xx作出泗执强字〔2013】第 030157号城管行政执法行政强制执行决定书并进行了公告。原 告不服，诉至该院。
另查明，被告尚未对原告所建房屋实施强制拆除行为。 另，本案在审理过程中，被告于日作出并 向原告王xx送达了泗执撤字【2013：|第0300010号城管行政执 法行政撤销决定书，撤销了其于日作出的泗执 改字〔2013〕第030157号城管行政执法责令改正通知书，及2013 年5月24日作出的泗执强字【2013】第030157号城管行政执法 行政强制执行决定书。日，该院就被告改变具 体行政行为的情况对原告王xx进行了询问，原告王xx不撤诉.
该院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款 规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区 域内的城乡规划管理工作。”根据鲁府法发【2005：| 64号、鲁政字 【号、洒政发【2007】25号、泗编【号、泗政字 【号文件，可以认定被告泗水县城市管理行政执法局有 权行使城市规划管理方面的法律法规规定的行政处罚权，并作 出行政强制行为。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规 定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的 期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本 章规定强制执行。”本案被告泗水县城市管理行政执法局在作出 洒执强字【2013】第030157号城管行政执法行政强制执行决定书 前，虽对原告王xx未依法取得建设工程规划许可证在泗水县 古城路以北、泗河路以西泗河街道办事处西关街社区建设房屋 的行为进行了立案、勘验、调查、权利告知、领导集体讨论研 究等程序，但被告对原告王xx并未作出合法有效的行政决定。 被告作出泗执改字【2013】第030157号城管行政执法责令改正通 知书的行为发生在被告对原告进行调查、权利告知、领导集体 讨论研究等程序之前，被告将此“责令改正通知书”作为行政 决定，违背了正当程序原则。综上，被告作出的泗执强字〖2013】 第030157号城管行政执法行政强制执行决定书程序违法，应予 撤销，但鉴于被告已主动撤销该行政强制执行决定书及责令改 正通知书，且原告王xx不撤诉，故针对原告关于“撤销被告 作出城管行政执法行政强制执行决定书〔泗执强字【2013】第 030157号）的具体行政行为”的诉讼请求，应作出确认被告作 出的原具体行政行为违法的判决。
对原告关于“责令被告停止强制拆除行为的实施”的诉讼 请求，因被告尚未对原告王xx所建房屋实施强制拆除行为，
被诉具体行政行为不存在，原告的该诉讼请求缺乏事实依据， 该院不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行 政诉讼法〉若干问题的解释》第五十条第三款、第五十六条第 (四）项之规定，判决如下：
一、确认被告泗水县城市管理行政执法局于 日作出的泗执强字【2013】第030157号城管行政执法行政强制执 行决定书违法；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告泗水县城市管理行政执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉， 向该院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本， 上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审判长：徐霞
审判员：李艳丽
代理审判员 曹阳
二0一三年十二月三十日
书记员 张海啸
．中央政府门户网站．&#91;引用日期&#93;
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