2017年司法考试法理学学习笔记 法理学 第一章绪论 第一节法学 一、法学的概念 1.法学又称为法律科学，是以法（或法律）这一社会现象及其规律为研究对象的人文社会科学。 2.法学体系：一个由各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。划分： （1）从认识论角度，可以分为理论法学和应用法学（法理学和法律史学是理论法学，其他部门法一般都是应用法学） （2）从法律制定和实施角度，可以分为立法学、法律解释学、法律社会学等 （3）从法学与其他学科关系角度，可以分为法学本科和法学边缘学科 二、法学的产生和发展 ?产生条件：关于法律现象的材料的一定积累+专门从事研究法律现象学者阶层的出现→不是有了法就有了法学→恩格斯在《论住宅问题》中指出：随着立法发展，出现了新的社会分工，形成了职业法学者阶层，同时也就产生了法学。 ?历史发展：（西方） 1.法学最早源于古希腊。古罗马共和国时期发展成一门独立学科，出现法学派别和法学著作，如盖尤斯的《法学阶梯》。 2.中世纪西欧，法学成为神学分支。12―16 世纪，出现以研究和恢复罗马法为核心的新的法学，主要是意大利的注释法学派。 3.17―18 世纪，资产阶级思想家提出许多重要法律思想、理论和学说。 4.19―20 世纪，出现许多资产阶级法学流派，主要有自然法学派、分析实证主义法学派、社会法学派和新自然法学派等。 三、西方主要法学流派（2017）――自然法学派、分析实证主义法学派、社会法学派 1.自然法学派：（恶法非法）以17、18世纪的古典自然法学影响最大。这时期的自然法学充分体现了自然法、自然权利与社会契约等人本主义法律观，崇尚自由平等，主张天赋人权。主张法是人的理性，强调自然法普遍永恒，且高于人定法，人定法符合自然法时才是真正的法律。近代自然法学派代表人物：洛克、孟德斯鸠、卢梭；现代新自然法学派代表人物：富勒、罗尔斯、德沃金。 2.分析法学派：（恶法亦法）19世纪产生，以实证主义哲学为基础，反对形而上学的思辨方式和寻求终极原理的做法，反对超越现行法律制度的任何企图，试图将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围内。早期代表人物：边沁、奥斯丁；20世纪代表：凯尔森、哈特。 3.社会法学派：起源于19世纪后半期的德国，盛于20世纪西方各国。代表人物：德国的艾尔利希，美国的霍姆斯和庞德。社会法学派强调研究“现实的法学”，研究法律现实的各个方面，反对实证主义法学派仅对法律进行形式逻辑上的研究，但他们对实证主义的批判是从反科学的立场出发的。对于法律来源、性质和作用的论述，着重宣扬法的社会性。 【总结】实证主义法学派（分析、社会）与非实证主义法学派（自然）的区别：是否认为法与道德间有本质、必然的联系。
其他影响较大的学派：19世纪历史法学派（民族精神）、哲理法学派；20世纪经济分析法学派、女权主义法学等；20世纪末后现代法学思潮（以批判法学、法与文学运动为代表） 四、马克思主义法学：19世纪40年代以马克思主义为指导来研究法律现象的学科的总称（使法学成为科学）。特征： 1.以往法学都在不同程度上以唯心史观为基础。有的认为法与经济无关．有的否认经济对法的决定作用。马克思主义法学以辩证唯物主义和唯物史观为指导，认为法是国家意志的体现，归根到底是由社会的物质生活条件决定的。 2.以往的法学大多试图掩饰和否认自己的阶级倾向性，主张法学是超阶级的，是“公共意志”的体现。而马克思主义法学则认为在阶级社会中，超阶级的法学是不存在的，法学总是为一定的阶级利益和对一定阶级有利的社会制度服务的。 3.以往法学大多认为法是超历史的、永恒存在的，而马克思主义法学则认为法是人类社会发展到一定阶段的产物，它是随着私有制、阶级和国家的出现而出现的，随着国家的消亡，阶级意义上的法也将会趋于消亡。
第二节法理学 一、概念：法理学是从总体上研究法和法律现象的一般规律，研究法的产生、本质、作用、发展等基本问题，研究法的创制和实施的一般理论，并着重研究我国社会主义法和法治基本理论问题的理论学科。 1.研究对象是一般法，是法和全部法律现象及其规律性。一般法指法的整个领域或者说整个法律现实，还可以指古今中外的一切法。 2.法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论；与部门法学是一般与特殊的关系；与法制史、法律思想史是“论”与“史”的关系。 二、法理学的研究方法和意义 1.方法：马克思主义哲学方法，即辩证唯物主义和历史唯物主义方法，是法学研究核心和基础。但不能以马克思主义哲学这一总的方法论代替法学自身的方法论，如阶级分析法、价值分析法、实证分析方法（社会调查、历史调查、价值分析、阶级分析、分析和比较、词义分析、社会效益和经济效益分析的方法） 2.意义：是学习法学其他学科、培养法律思维方式、培养法律理论素养、培养实际工作能力的需要。 三、社会主义法治理论（2017） 1.意义：中国特色社会主义法治理论是对马克思主义法学基本原理进行创造性转换的科学理论，是马克思主义法学当代化、现实化和中国化的产物，是将普遍性的法治理论同中国具体的法治实践紧密结合起来的结果，是法治中国建设的理论内涵和实践规律的科学总结。中国特色社会主义法治理论体系的形成，使我国法治建设在一个更加成熟、更加定型、更加科学的法治理论指导下全面推进。中国特色社会主义法治理论体系和话语体系的形成，不仅有利于增强亿万人民对社会主义法治的道路自信、理论自信和制度自信，也有利于提升中国在国际社会的法治话语权和影响力。 2.主要内涵：中国特色社会主义法治理论几乎涵盖了法治所有的领域和问题，形成了科学的理论体系。它传承了中华传统法律文化的精华，借鉴了西方法治理论的优秀成果，是马克思主义法学思想中国化的最新成果，系统总结了改革开放以来我国社会主义法治建设的实践经验。中国特色社会主义法治理论主要有以下内容： ①社会主义民主制度化、法律化和程序化理论。发展社会主义民主政治，制度问题带有根本性、全局性、稳定性和长期性。从制度上、法律上保障和发展人民民主，这是我们党对社会主义民主法治规律认识的一个重大转变和提升。之后党进一步提出和强化“实现社会主义民主政治的制度化、规范化和程序化”，强调程序化的要求。民主政治的制度化、规范化、程序化彻底改变了社会主义政治生态，不仅有利于党和国家长治久安，而且有利于在各领域各层次扩大公民有序政治参与。 ②依法治国、建设社会主义法治国家理论。十五大正式将依法治国作为基本方略，1999年宪法修正案明确提出“建设社会主义法治国家”。十八届四中全会作出全面推进依法治国战略部署，推进了依法治国和法治国家理论的创新发展。建设法治中国，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。将“一个共同推进”和“一个一体建设”有机结合起来，更加重视法治建设的整体推进和协调发展，更加重视调动各方面的主动性和积极性。 ③中国特色社会主义法治的核心价值理论。法治的诸多价值目标与全面推进依法治国的中国特色法治建设相结合，主要体现为“人民主体”和“公正是法治的生命线”。当代中国法治的基本价值体系，主要包括：保障和促进社会公平正义、维护社会和谐稳定、确保国家长治久安、推进经济持续发展、维护世界和平。 ④党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一理论。发展社会主义民主政治，最根本的是要把党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。这是我国社会主义法治建设的一条基本经验。其中，党的领导是关键，人民当家作主是目的，依法治国是途径。人民代表大会制度是坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一的根本制度安排。“三统一”的法治理论是对马克思主义法学思想和中国特色社会主义法治理论的重大发展。 ⑤依法治国和以德治国相结合理论。依法治国属于政治文明范畴，以德治国属于精神文明范畴，依法治国与以德治国并非彼此对立，而是相互补充、相互促进。法律是成文的道德，道德是内心的法律，法律和道德都具有规范社会行为、维护社会秩序的作用。从法哲学角度讲，一方面，道德使法律更善，增加了法律的德性；另一方面，法律使人们对待社会道德问题更加客观，增加了道德的理性。依法治国和以德治国相结合的理论是对我国古代治国理政经验的传承，也是对国家治理现代化理论的丰富和发展。 ⑥推进法治中国建设，促进国家治理体系和治理能力及其现代化理论。“法治中国”是中国法治建设的升级版，是对“以法治国”和“依法治国”的超越，是“法治国家”、“法治政府”和“法治社会”的综合体。法治中国与富强中国、民主中国、文明中国、和谐中国、公平中国、美丽中国、平安中国等核心要素相辅相成，共同绘就中华民族伟大复兴的美好愿景。“法治中国”概念和理论的提出，能够更加全面科学有效地统领依法治国和法治建设的所有理论和实践问题。与此同时，党的十八届三中全会将“完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”作为全面深化改革的总目标。推进国家治理体系和治理能力现代化，就是要实现党、国家、社会各项事务治理制度化、规范化、程序化，就是要提高党科学执政、民主执政、依法执政水平。 ⑦中国特色社会主义法治体系理论和良法善治理论。建设中国特色社会主义法治体系就是要加快形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系和完善的党内法规体系。所谓“良法”应当符合以下标准：一是反映人民的意志和根本利益；二是反映公平、正义等价值追求；三是符合社会发展规律，四是反映国情、社情、民情；五是具备科学合理的体系，形式合理，并且立法、执法和司法符合法定程序，具有程序正当性。“善治”应包括如下几个方面的内容：善治是民主治理，善治是依法治理，善治是贤能治理，善治是社会共治，善治是法德合治。良法善治理论超越了工具主义法治和形式主义法治的局限，是现代法治理论的重大创新。 ⑧依法治国与改革开放的关系理论。依法治国与改革开放是辩证统一关系：全面推进依法治国本身就是全面深化改革的有机组成部分，法治又是改革的牵引力、推动力和保障力。全面深化改革需要法治保障，全面推进依法治国也需要深化改革。一方面，以法治凝聚改革共识，发挥立法对改革的引领和推动作用，实现改革决策和立法决策相统一、相衔接；以法治规范改革行为，做到重大改革于法有据，运用法治思维和法治方式推进各项改革；以法治确认、巩固和扩大改革成果，将实践证明已经比较成熟的改革经验和行之有效的改革举措尽快上升为法律，使其更加定型化、精细化，并以法律的强制力保证其实施。另一方面，在全面深化改革的总体框架下全面推进依法治国，在改革中完善法治，以改革驱动法治现代化。 第二章法的本质与特征 第一节法的概述 一、“法”的词义：“法”首先是指一种实在的社会现象，其次是指描述这样一个社会现象的概念或名称。汉语中“法”根据《说文解字》的解释，有三层含义：① “法”与“刑”通用；②法者平之如水，有“公平”之义；③法有“明断曲直”之义。汉语中的“法”，在哲理意义上与“理”通用，指道理或天理；在典章制度意义上和“律”“法律”“法制”等相通。 二、当代关于“法”和“法律”的使用： 1.在大部分西语中，“法”主要是在哲理意义上使用的。学者们为了区别的方便，分别在“法”一词之前加上“客观”和“主观”定语，这便有了“客观法”（自然法）与“主观法”（人定法）的称谓。西语中真正在国法意义上使用的“法”（法律）主要是指国家机关制定和颁布的具体法律规则，即实在法。 2.在当代中国，法与法律有时通用；有时则将法看作是比法律更广泛的概念。如以我国宪法和立法法为例，从狭义层面理解法律，即认为法律仅指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件；而从广义层面理解法，即法是指包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等在内的一切规范性法律文件。
第二节法的基本特征 一、法具有规范性和普遍性 1.规范性：从其存在形态看，法首先是一种规范。所谓规范是指人们行为的标准或规则。法律是一种社会规范，特点在于它所调整的是人们之间的相互关系(社会关系)。法律作为社会规范，不同于思维规范、语言规范，也不同于技术规范，而是像道德规范、宗教规范一样，具有规范性。法律的规范性是指法律所具有的规定人们行为模式、指导人们行为的性质。表现在法律规定了人们的一般行为模式，从而为人们的交互行为提供了一个模型、标准或方向。法律所规定的行为模式包括三种：人们可以怎样行为、人们不得怎样行为、人们应当或必须怎样行为。从效力范围上看，法的规范性至少有三个特点：①针对的对象是不特定的大多数人；②只对规范制定生效后发生的行为有效；③在其有效期内,针对同样的情况反复适用。→区别于非规范性法律文件（如判决书）。 2.普遍性：是指法所具有的普遍约束力，通常包括两重含义：①在一国主权范围内，法具有普遍效力，所有人都要遵守；②法律对同样的事和人同样适用，即法律面前人人平等。 二、法具有国家意志性和权威性 1.国家意志性：法律是一种特殊的社会规范。这种特殊性就在于它是由国家制定或认可的。从法律是由国家制定或认可的意义上看，法律体现国家的意志（→区别于其他社会规范，如道德、宗教规范，政党或其他社会组织的规章以及习惯礼仪等）。法律由国家制定或认可，这是从法律作为一个整体并以国家名义制定或认可来说的，它还表明了创制法律的两种方式。事实上，构成这一整体的各个具体的法律、法规是由不同层次或不同类别的国家机关制定或认可的。国家制定的法律通常称为成文法或制定法。法律的认可是指国家通过一定的方式承认其他社会规范(道德、宗教、风俗、习惯等)具有法律效力的活动。 2.权威性：法律由国家制定或认可这一特征意味着体现国家意志的法律具有统一性和权威性。法的权威性不仅表现为人们必须遵守或服从它，还表现为当它与道德、宗教、政策等发生冲突时，它作为国家意志的体现具有更大的权威性。 三、法具有权利和义务的一致性 法律对人们行为的调整主要是通过权利和义务的设定和运行来实现的，因而法律的内容主要表现为权利和义务。法律上的权利和义务的规定具有确定性和可预测性的特点，它明确告诉人们该怎样行为、不该怎样行为以及必须怎样行为。人们根据法律来预先估计自己与他人之间该怎样行为，并预见到行为的后果以及法律的态度。法律只要规定了权利，就必须规定或意味着相应的义务，法律具有权利和义务的一致性。这一特征也是法律与其他社会规范的一个重要区别。有的社会规范，如政党或其他社会团体的规章，虽然也规定各自成员的某种权利和义务，但是在内容、范围和保证实施的方式上与法律意义上的权利义务有很大的区别。 四、法具有国家强制性和正当程序性 1.强制性：一切社会规范都具有强制性，都有保证其实施的社会力量。道德规范主要依靠社会舆论、传统习惯以及人们的内心确信等来加以维持；宗教规范的实施主要是通过精神约束的方式，依靠清规戒律、惩罚制度来保证教徒的遵守。法律不同于其他社会规范，它具有特殊的强制性，即国家强制性。法律以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施。国家的强制力是法律实施的最后的保障手段（不能说法的实施都需要国家强制力的实际介入）。法律之所以要由国家强制力保证实施，取决于下面两个原因：一是法律不一定能始终为人们所自愿遵守，需要通过国家强制力强迫遵行；二是法律不能自行实施，需要国家专门机关予以运用。 2.正当程序性：立法、执法、司法，都要遵循相应的法律程序。法律程序是保证法律公正的重要手段。 第三节法的本质 ?马克思主义法学关于法的本质的学说 1.法的第一层次本质是国家意志的体现。法是统治阶级或取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现（整体、共同、根本）。 2.法的第二层次的本质是物质生活条件、经济条件。指的是对法的第一层次的本质，即对阶级意志的内容具有决定作用的因素。但阶级意志的内容还受经济以外的各种因素的不同程度的影响。 3.片面强调法的阶级意志性→法律的“唯意志论”。片面强调法的物质制约性，甚至以物质制约性否定阶级意志性→法律的“宿命论”。 ?非马克思主义法学关于法的本质的学说 理论 观点 神意论 理性论 法为神的意志的体现 代表人物 -- 学派 命令说 民族精神论 公意论 社会控制论 自由论 正义论 社会连带关系论 圣?奥古斯丁，托马斯?阿奎那 古希腊斯多葛学派（最早），古罗马西塞罗、盖尤斯，荷兰的格劳秀斯、斯宾诺莎，英国法是人的理性的体现。 的霍布斯、洛克，德国的普芬道夫，法国的孟德斯鸠、卢梭 英国边沁（功利主义法学）、约翰?奥斯丁、法律是主权者的命令，以制裁为后盾 托马斯?霍布斯 法是民族精神、特性和民族共同意识的体现。 德国的卡尔?冯?萨维尼 法是人民自己意志的记录 法国的让?卢梭 法是社会控制的工具 美国的罗斯科?庞德。 法是自由意志的外在表现形式 德国的康德、黑格尔 正义是至高无上的，是社会制度的首要价值。 罗尔斯 社会连带关系是社会最高原则 狄骥 古典自然法学派 分析法学派 历史法学派 -- 社会法学派 -- -- -- 第三章法的起源与演进 第一节法的起源 一、法起源的主要原因：经济原因（社会分工）→决定因素；政治原因（阶级划分和阶级斗争） 二、法起源的一般规律 1.法的起源是从自发到自觉、由个别调整逐步发展为规范性调整的过程。 2.法的起源是由氏族习惯到习惯法，再由习惯法到制定法的发展过程。 3.法的起源是由与道德规范、宗教规范混为一体到相对独立的过程。
第二节法的演进 一、法的历史类型 ?奴隶制法 1.奴隶制法是人类历史最早出现的法，也是最早的私有制类型的法。 2.特征：（1）严格保护奴隶主所有制（核心）。（2）公开确认奴隶主的等级特权。（3）刑罚手段极其残酷。 3.代表：古巴比伦的《汉穆拉比法典》（最早）、古罗马的《十二铜表法》《查士丁尼民法大全》 ?封建制法 1.经济基础是地主或者领主占有土地和部分占有农民或农奴。 2.特征：（1）地主阶级意志的体现；（2）确认农民对封建地主的依附关系；（3）维护专制王权。 3.代表：唐律 ?资本主义法 1.带有资本主义因素的法：(1)海商法的兴起。(2)罗马法的复兴。(3)资本原始积累的法律出现。 2.特征： （1）维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制，“私有财产神圣不可侵犯”（核心）。 （2）维护资产阶级专政和代议制政府。 （3）维护资产阶级自由、平等和人权。资产阶级占有生产资料基础上的人权，是不彻底的。 3.代表：《法国民法典》 ?社会主义法 1.我国社会主义法的产生：革命根据地时期的法律是基础，废除旧法是社会主义法产生的前提，借鉴人类法治文明成果是我国社会主义法产生的重要条件。 2.我国社会主义法的本质：工人阶级领导下的全国人民共同意志的体现，是鲜明的阶级性、广泛的人民性与代表社会发展进步方向的正义性的统一。社会主义法所体现的共同意志不是自发形成的，而是在代表人民根本利益的中国共产党的领导下逐步形成的。 二、法系 1.法系是具有共性或共同传统的法的总称。其划分主要是依据法律的历史传统进行的。 2.世界上存在并发挥过重要影响的五大法系：中华法系、伊斯兰法系、印度法系、及对资本主义法律影响最大的大陆法系和英美法系。 ?中华法系 1.中华法系形成于秦朝，到隋唐时期成熟。中国法律史上自春秋战国时期法律制度的大变革，成文法在各国颁布，到秦朝时中华法系有了雏形。秦朝的法律制度从现在湖北云梦出土的秦简来看，已经比较完备，初步确立了中国古代各项法律的原则。到隋唐时，法律思想和法律制度更趋成熟，并自成体系。其代表性的法典就是保存至今的永微律及其律疏，又称《唐律疏议》，这是中华法系完备的标志。唐朝以后，宋元明清各朝都以此为蓝本创制自己朝代的法律制度。日本所学的正是隋唐的法制，至今日本还用的省（相当于中国的部）、地方的县（相当于中国的省）、府、道都是学习隋唐法制的结果。 2.中华法系的特点：①以君主意志为主；②礼教是法律的最高原则；③刑法发达，民法薄弱；④行政司法合一。（2017） ?英美法系和大陆法系
概念 大陆法系 又称民法法系、罗马法系、罗马德意志法系、日耳曼法又称普通法法系、判例法系、不成文法系、海洋法系等。系、法典法系、成文法法系等。大陆法系是以罗马法为是以英国中世纪的法律，特别是普通法为基础而发展起基础而发展起来的法律的总称。以《法国民法典》《德来的法律的总称。 国民法典》为代表 (1)以英国为中心，以英国普通法为基础； (1)全面继承罗马法，吸收了许多罗马私法的原则、制度。 (2)以判例法为主要表现形式，遵循先例； (2)实行法典化，即法律规范的抽象化、概括化。 (3)变革相对缓慢，具有保守性，“向后看”的思维习惯； (3)明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不(4)在法律发展中，法官具有突出作用； 承认法官的造法功能。 (5)体系庞杂，缺乏系统性； (4)法学在推动法律发展中起着重要作用。 (6)注重程序的“诉讼中心主义”。 英国(不包括苏格兰)、美国、印度、巴基斯坦、新加坡、法国、德国、意大利、西班牙等欧洲大陆国家，及其曾缅甸、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚、中国香经的殖民地。日本、土耳其、美国的路易斯安那州、加港地区 拿大的魁北克省、中国的澳门地区。 制定法和判例法都是正式的法的渊源，判例法在整个法正式的法的渊源主要是指制定法，法院的判例不是正式律体系中占有非常重要的地位。 意义上的法律渊源。 法的基本分类是公法和私法，进人20 世纪后又出现了经法的基本分类是普通法和衡平法。（均为判例法） 济法、劳动法等兼有公私法两种成分的法。 一般不倾向于法典形式，制定法往往是单行法律、法规。 一般采用系统的法典形式 奉行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者以法官为重心，奉行职权主义，具有纠问程序的特点。的角色，法官首先要考虑以前类似案件的判例，将本案法官审理案件除了案件事实外，首先考虑制定法是如何的事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中概规定的，随后按照有关规定来判决案件。 括出可以适用于本案的法律规则。 偏重归纳式思维 偏重演绎式思维 经验主义 理性主义 英美法系 特点 代表国家 渊源 分类 区别 编撰 诉讼程序和判决方式 思维方式 哲学倾向
第三节法律继承与法律移植 一、法律继承 ?概念：法律继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。 ?法律继承的根据和理由 1.社会生活条件的历史延续性决定了法律的继承性； 2.法律的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性； 3.法作为人类文明成果决定了法律继承的必要性； 4.法律演进的历史演进事件验证了法律的继承性。 二、法律移植 ?概念：法律移植是指一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。（在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用） ?法律移植的范围：①外国的法律；②国际法律和国际惯例。 ?必然性和必要性 1.社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性。 2.市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必然性，使国内市场与国际市场接轨。 3.法制现代化既是社会现代化的基本内容也是社会现代化的动力，而法的移植是法制现代化的一个过程和途径。 4.法的移植是对外开放的应有内容。
第四节法律全球化（2017） 一、概念：法律全球化是指法律跨越国家的疆界，在世界范围传播、流动。具体而言，是指法律的各种要素如法律原则、法律理念、法律价值观、法律制度、执法标准与原则等在全球范围内的趋同，并在全球范围形成一个法治的标准或模范。法律全球化是全球化的重要组成部分，与科技和经济的全球化密不可分。 二、趋势： 1.法律的\非国家化\：越来越多的法律由经济联合体、知识产权组织、环境保护组织、新闻媒介联合体等\非国家\的机构制定，如《国际贸易术语解释通则》就是由国际商会编订的。 2.法律的\标本化\或\标准化\：由联合国、国际组织、经济联合体制定法律范本，提供给各个国家作为立法的参照。 3.法律的\趋同化\：调整相同类型社会关系的法律规范和法律制度趋向一致，既包括不同国家的国内法的趋向一致，也包括国内法与国际法的趋向一致。世界范围内的法律趋同首先表现在民商法领域。 4.法律的\世界化\：全球范围内法律规范的相互联结，国际法与国内法之间的界限正在变得模糊不清，而这种联结的实现就在于国际法高于国内法的信念已得到普遍的确认。法律世界化意味着某些\全球性法\、\世界性法\的出现。 三、法律全球化的重大进展 1.《联合国宪章》是世界共同遵守的基本规范。《联合国宪章》与《世界人权宣言》以及其他重要的国际人权公约一道构成了国际法治的基本构架，具有了“准世界宪法”的性质，如果违反不仅会受到国际社会的谴责，而且会受到联合国的经济乃至军事的制裁。 2.国际法的许多任意性规范成为强制性规范。国际条约的数量迅速增加，覆盖的领域不断扩大，调整的社会关系也日趋具体。根据《维也纳条约法公约》的规定，强行规范高于一般规范，由此一般国际法强制规范的地位得到了确立。 3.国际司法机制正在强化。安理会的地位明显加强。国际法院的作用也在强化。2002年成立的国际刑事法院的管辖以加入《国际刑事法院规约》为前提条件。有权启动国际刑事法院审判程序的可以是缔约国，也可以是安理会。国际刑事法院可自动启动审判程序，即检察官启动。这意味着，国际刑事法院可跨越主权国家的界域对某些犯罪行为实行管辖。 四、法律全球化的主要途径 1.国际法律的国内化、地方化：联合国、国际组织和国际社会层面的法律被各国全部或部分承认或接受，通过这种承认或接受，全球性的法律成为各国法律的组成部分。主要表现： ①在人权领域中，联合国和国际组织已经形成了许多标准人权文件，如《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民与政治权利国际公约》（规定了七种不得克减的基本权利：生命权，免受酷刑和不人道待遇权，免受奴役权，人格权，不因债务而受监禁权，思想、良心和宗教自由权以及不受溯及既往的法律惩罚之权）。 ②世贸组织成立后，缔约国必须根据有关协议调整自己的法律制度，如取消内部行政规定、修改知识产权保护法、改革司法制度等。世界银行和国际货币基金组织在向发展中国家提供贷款和援助时，常常附有条件要求受援国改革政治体制和法律制度。突出强调善治或良政原则，要求有关国家在国内实行法治、扩大公民参与范围等；在国际事务上决策透明、广泛参与以及健全财政制度等。 2.地方法或国内法的全球化：原本是地方性的法律，经由某种途径被全球化。主要表现： ①新商人法穿越国家领土。新商人法有别于国家法和国际法，是一种“自我合法化”的法律，它不依赖国家或国际的法律和传统的法院，是一种“自我繁衍”和“自我发展”的法律制度。 ②美国等西方国家通过“法律与发展”项目“推销”西方的法律。其主要目的是向发展中国家输出法律。新一轮法律与发展项目是在经济全球化的背景下实施的，美国试图通过法律输出占领世界法律市场，并通过推广美国法的试验进而实现世界法律的美国化。 必须承认：法律全球化在目前仍然只是一个进程，一个过程，一种趋势；法律全球化并不是所有法律的全球化，那些不具有涉外性、国际性的地方性法律不可能、也没有必要化为\全球性\或\世界性\法律；法律全球化并不意味着国家主权概念的过时或消失，而只是意味着主权概念的进步和丰富，各国之间的法律仍将呈现多样性、多元化；各个国家均应当警惕和制止少数或个别国家借助法律全球化的名义而推行政治霸权主义和法律帝国主义。 第四章法的作用与价值 第一节法的作用 一、法的作用的概念：法的作用，又称法的功能，是指法律对人们的行为、社会生活和社会关系产生的影响。“法律是治国之重器，良法是善治之前提”，这是当今中国法的重要作用的最典型表达。对当今中国而言，法律不仅是治国理政最重要的手段，也是人民行使权利的重要手段。（2017）对法的作用的实质可以从两方面来认识： 1.法的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体表现。 2.法的作用是社会经济状况的具体表现，或者说，法的作用是经济基础即生产关系自身力量的体现。 二、法的作用的分类 1.依据作用范围，分为整体作用与局部作用。 2.依据作用结果的状态，分为预期作用与实际作用。 3.依据作用的途径，分为直接作用与间接作用。 4.依据作用的效果，分为积极作用与消极作用。 5.法的规范作用和社会作用（英国拉兹）。 ①法的规范作用是指法作为行为规范，对人们的意志、行为发生的直接影响，对人的行为所起到的保障和约束作用（从法的特征角度解释的法的作用）。法的社会作用是指法的社会、政治功能，即法作为社会关系的调整器，服务于一定的社会政治目的、目标，承担着一定的社会政治使命，形成、维护、实现一定的社会秩序（从法的本质和目的解释的法的作用）。这两种作用存在以下差别，但又是相辅相成的，法是通过调整人们行为这种规范作用来实现维护社会经济基础和发展生产力的社会作用的。法的规范作用是手段，社会作用是目的。 ②规范作用VS社会作用
法的规范作用 法的社会作用}