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强烈推荐：468分考生的笔记――民法
吾尝终日而思矣，不如须臾之所学也。goldenpen――《劝学》荀子民法民法两大规则：私法自治、交易安全 物权法的目的是“物尽其用” 合同法的目的是“促进交易” 担保法的目的是“保护债权”第一章、民法概述 第一节、民法的概念和调整对象 制定目的 调整对象F1 为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根 据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。 F2 中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。第二节、民法的基本原则 平等原则 自愿原则 公平原则 诚实信用原则 禁止权利滥用原则F3 当事人在民事活动中的地位平等。 F4 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。 F5 公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。 F6 民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。 F7 民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。第三节、民事法律关系 （一）民事法律关系的特征 1) 2) 3) 主体的私人性。 内容为私权利和私义务。 产生的自治性。（二）民事法律关系的要素 民事法律关系的主体 包括自然人、法人，还包括国家和不具有法人资格的其他社会组织。 【要注意：民事权利能力和民事行为能力】 1) 2) 3) 物：能满足人的需要，能够被人支配或控制的物质实体或自然人。 行为：作为客体的行为特指能满足债权人利益的行为，通常也称给付。 智力成果：人脑力劳动创造的精神财富，是知识产权的客体。民事法律关系的客体 民事法律关系的内容民事主体之间给予客体所形成的具体联系，即民事权利和民事义务。（三）民事权利、民事义务和民事责任 与民事权利紧密相列的概念是民事义务、民事责任。三者的逻辑联系在于：有民事权利，必有相应的民事义务，反 之亦然；违反民事义务，必然产生相应的民事责任。这三个概念及其分类，即是学习民法的基本概念，也是民法的 基本常识。 民事权利是指民事主体为实现某种利益而为某种行为或不为某种行为的可能性。法律赋予主体享有一定的民事权 利，实际上是确定人们享有利益和实现某种利益行为的范围或限度。在法定限度内，权利主体可以依自己的意志享 有某种利益，或者依自己的意志去实现某种利益，由此表现出权利的意志因素，反映出权利人的行为自由。 1) 2) 3) 4) 5) 人身权、财产权、综合性权利 支配权、请求权、抗辩权、形成权 绝对权、相对权 主权利、从权利 原权利、救济权分类第 1 页 共 192 页吾尝终日而思矣，不如须臾之所学也。goldenpen――《劝学》荀子救济1) 2)公力救济：权利人通过行使诉权，诉请法院依民事诉讼和强制执行程序保护自己权利的措施。 自力救济：权利人依靠自己的力量强制他人捍卫自己权利的行为，包括自卫行为和自助行为。★★★人身权、财产权与综合性权利 这是以权利内容的性质为标准所作的分类。财产权包括物权、债权，不具有专属性；人身权包括人格权与身份权， 具有专属性。 所谓综合性权利是指由财产权与人身权结合所产生的一类权利，其内容既包括财产利益也包括人身利益，专属性也 不十分强烈。这类权利有三个： 【知识产权（具有财产权与人身权双重性质）、 】【继承权（就其内容属财产权，但通 常基于身份关系而取得） 和 】 【社员权 （如公司股东的股东权、 合作社的社员权、 建筑物区分所有权中的业主权等）。 】 ★★★支配权、请求权、形成权、抗辩权 DDD是典型的绝对权 支配权是指权利人可以直接支配权利客体（物、人身利益与智力成果）并享有其利益的权利，典型者如 物权、知识产权、人身权。 【所谓的侵权，就是指侵犯支配权】 其特点是： （1）客体是特定的； （2）权利主体是特定的； （3）义务主体是不特定的； （4）实现不需要义 务人的积极作为； （5）具有排他效力。 支配权常常是确认之诉的对象。 DDD是典型的相对权 请求权是指权利人要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。 其特点是： （1）具有相对性； （2）具有非公示性； （3）大多表现为实体权利。 请求权作为独立的实体权利，连接了实体法与程序法的权利，因为民事诉讼可以分为三种，即确认之诉、 给付之诉、变更之诉，这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心，而给付之诉的基础就是请求权。请求 权可以独立存在， 也可以只是某权利的内容 （权能） 请求权与债权的关系是： 。 请求权是债权的主要内容， 但债权又不限于请求权，债权的权能除了请求权之外，还包括“选择、解除、终止等权能”。而且，债权 请求权因时效而消灭时，债权虽然减损了其强制力量，但仍然存在。债务人仍为履行之给付者，不得以 不知时效为理由，而主张返还（ 《民法通则》第 138 条、 《民通意见》第 173 条） 。请求权既然可以是某权 利的内容，说明它是基于基础权利而发生的，有基础权利，才能有请求权。请求权因基础权利的不同可 分为： 1) 物权请求权：返还原物请求权、停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权； 2) 债权的请求权：合同履行的请求权，违约损害赔偿请求权、缔约过失请求权、无因管理请求权、侵 权的请求权、不当得利所产生的请求权； 3) 占有保护的请求权：占有返还请求权、停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权； 4) 人格权和身份权法上的请求权：人格受到侵害而产生的停止浸害、排除妨害、消除危险请求权，以 及身份法上的抚养请求权、赡养请求权； 5) 知识产权法上的请求权：知识产权受到侵害产生的停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请 求权。 请求权在民法上的意义还在于，它确立了诉讼时效制度的范围，从而使诉讼时效与取得时效之间有明显第 2 页 共 192 页支配权请求权吾尝终日而思矣，不如须臾之所学也。goldenpen――《劝学》荀子的区别：一般认为，诉讼时效适用的对象是请求权（只适用于债权请求权和继承法上的请求权） 请求权与诉权的关系是：请求权是诉权产生的基础，但请求权本身不等同于诉权：请求权具有可诉性， 因此只有当事人进入诉讼领域之后，请求权确实派生出诉权，诉权正是请求权在诉讼上的表现。 形成权是指权利人依单方意思表示使民事法律关系发生、变更、消灭的权利。形成权必须通过行使才能 产生效力，否则虽然权利人享有权利，但法律关系不会发生任何变动。形成权的行使不以相对人的同意 为要件，故对相对人的影响甚大，只有及时行使才能使法律关系尽快明确，为此需要在法律上规定除斥 期间。依此期间，权利人逾期不行使将导致权利的消灭。如果法律规定了该期间，即是形成权的存续期 间；没有规定的，依当事人的约定期间；无约定的，应当在合理期间内行使，否则权利即告消灭（ 《合同 法》第 95 条） 。 另外，形成权的行使还要遵循两条规则：一是不得附任何条件或期限（见《合同法》第 99 条第 2 款） ， 二是一经行使不得撤销。因为行使形成权的意思表示一旦到达对方即生效，故无所谓撤销。但在到达对 方之前，意思表示尚未生效，故自然可以撤回。 （1）形成权具有下述特点： 1) 形成权的行使表现为单方行为： 2) 单方意思表示一经到达对方即为生效（因此，行使形成权的意思表示可以撤回但不得撤消） ； 3) 效力的产生不需要另一方作出某种辅助行为或共同的行为; 4) 形成权不能与所依附的原权利分割而单独转让; 5) 形成权的存在有一定的除斥期间（ 《合同法》第 95 条） 。 （2）形成权的分类： 1) 财产法上的形成权与身份法上的形成权。 a) 财产法上的形成权又包括两类： 一是债权性形成权，包括追认权、终止权、选择权、买回权、解除权、撤销权、撤回权、抛弃权、 抵消权、免除权等。 二是物权性请求权，包括撤消权、所有权的抛弃，他物权的抛弃、共有物分割请求权、典物回赎权 等。 b) 身份法上的形成权又分为纯粹身份法上的形成权与身份财产上的形成权： 在各国法上纯粹身份法上的形成权包括婚约撤销权、婚约解除权、婚姻撤销权，离婚请求权、婚生 子女否认权、子女认领权、监护资格辞去权、遗嘱撤回权等；身份财产上的形成权包括继承人和受 遗赠人对继承权或受遗赠权的抛弃、遗产分割权等。 2) 法定形成权与约定形成权。大多数形成权为法定形成权；约定形成权如约定的合同解除权（见《合 同法》第 93 条第 2 款） 3) 通过诉讼行使的形成权（形成诉权；可变更可撤消的合同、合同保全中的撤消之诉、可撤消的婚姻） 与非通过诉讼行使的形成权（单纯形成权；效力待定合同的相对人的撤消权、赠与人的任意撤消权 和法定撤消权、违约合同解除权） 。 绝大多数形成权为非通过诉讼行使的形成权（见《合同法》第 47、48、51、96、186、192 条） ；通 过诉讼行使的形成权是指权利人必须要到法院（仲裁机构）提起诉讼，经过法院的确认才能发生法 律关系变动的法律效果，如法定撤消权的行使（ 《合同法》第 55、75 条） 。此种形成权是形成权的例 外形式，强调通过诉讼行使这种权利：一是对第三人意义重大，二是为了避免发生纠纷。 4) 形成权还可以分为：发生形成权，变更形成权，消灭形成权。 又称异议权，是指对抗对方的请求权的权利。可以说.，请求权是矛，抗辩权是盾，抗辩权的功能在于延 缓请求权的行使或使请求权归于消灭。 （1）抗辩权的特征： 1) 其行使以请求权的行使为前提，没有请求权的行使，抗辩权自无必要行使。 2) 抗辩权只能由法律明确规定而产生，约定的抗辩事由只能产生合同的权利，而不是抗辩权。 3) 抗辩权为私权，是否行使完全由当事人来决定，不主动援引者视为放弃；法官不得主动依职权审查 抗辩权是否存在。 4) 抗辩权的行使有一定的期限限制，该期限要么由法律规定，要么推定为合理期限，但抗辩权没有自 己独立的行使期间，因为抗辩权是依附于请求权而发生的，如果对方请求权合法成立，则抗辩权也第 3 页 共 192 页形成权抗辩权吾尝终日而思矣，不如须臾之所学也。goldenpen――《劝学》荀子就合法成立，如果对方的请求权不合法，则抗辩权也无必要行使。 （2）根据不同的标准，抗辩权可以分为不同类别： 1) 实体法上的抗辩权与程序法上的抗辩权： 程序法上的抗辩权是指被告针对原告的诉讼请求从程序上提出异议，如管辖异议等。我国合同法上的同 时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权以及担保法上的先诉抗辩权，均属于实体法上的抗辩权。应 当指出，从实体角度看，抗辩权与抗辩不是一个概念，后者包含的事由极其广泛，凡属于对抗对方主张 的事由皆属于抗辩。而抗辩权是一个严谨的法律概念。区分实体法上的抗辩权与程序法上的抗辩权的意 义在于：程序法上的抗辩权可以由法官依职权审查；而对于实体法上的抗辩权，是否行使法官不得干涉。 2) 永久性抗辩权与延期性抗辩权： 永久性抗辩权又称为消灭性抗辩权，指权利人有永久阻止他人行使请求权的权利，例如：诉讼时效已届 满，债权人甲请求债务人乙给付、乙提出诉讼时效己届满的证据这就是行使永久性辩权的行为，抗辩权 可永久行使。又如，若存在合同请求权时，合同履行、代物清偿、提存、抵消、免除、解除合同等都构 成永久性抗辩。延期性抗辩权指权利人在一定期间内、一定条件下可以提抗辩权，而非永久可以抗辩。 合同法上的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权以及担保法上的先诉抗辩权，均属于延期性抗 辩权。 【抗辩权的作用在于“对抗”而非否认对方的权利。抗辩权的行使以请求权存在且提出请求为前提。在未 提出请求权的情况下，抗辩权无从行使。故而，在权利已消灭的情况下，不适用抗辩权。如甲欠乙 1 万 元，一年后甲已偿还，后乙又要求甲再给付 1 万元，甲予以拒绝，否认自已欠乙 1 万元的债务。这在性 质上可称否认权，不属于抗辩权。 】 ★★★绝对权与相对权 这是以义务主体是否特定以及权利的特点所作的分类。绝对权是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现并可对 抗不特定人的权利，如人身权、物权、知识产权等。由于绝对权的义务主体不特定，故又称对世权。相对权是必须 通过义务人实施一定的行为才能实现并只能对抗特定人的权利，最典型者莫过于债权。由于相对权的义务主体是特 定的，故又称对人权。二者的相对区别在于： 1) 绝对权的义务人不特定；相对权的义务人特定。 2) 绝对权的法律关系中的权利义务不对应，权利人享有权利但无义务，义务人负有义务但不因此而享有权利；在 相对权的法律关系中，双方主体的权利义务具有相对性。 3) 绝对权具有排他性，在遭受侵害时可以针对任何第三人提出主张与提起诉讼；但相对权只能是针对特定人产生 效力的权利。 4) 绝对权大多是公开的，故适用权利公示原则，并应当受到侵权法的保护；相对权都是一种不公开的权利，仅在 特定当事人之间具有约束力，故不具有公示性，所以债权人一般不得向第三人主张侵权责任。 绝对权受到侵害，其救济方法首先要考虑恢复原状，而后才是赔偿损失的应用；而对相对权的侵害通常采用损害赔 偿的补救方式。 ★★★主权利与从权利 根据民事权利之间的主从关系可以将民事权利作此分类。 主权利是指在相互关联的几项民事权利中，不依赖于其他权利即可独立存在的权利，也称独存权；从权利则是不能 独立存在而从属于主权利的权利，又称附属权，如为担保债权实现而设定的担保物权，就是相对于主债权的一种从 权利。可见，主权利与从权利是一对相对的法律概念，只有在具有主从关系的法律关系中才存在这种划分。主权利 是从权利的基础与前提，从权利依附于主权利而存在。所以，从权利随主权利成立而成立、生效而生效、变更而变 更、转让而转让、消灭而消灭（可参见《担保法》第 52、73、88 条） 。权利人不能在转让主权利的情况下而单独保 留从权利，也不能在抛弃主权利的情况下而单独享有从权利。 ★★★原权利、救济权 在基础权利受到侵害时，援助基础权利的权利为救济权，而基础权利则为原权。民法上有所谓“无救济则无权利” 之说，救济权是原权的保障，否则权利就难以实现。第 4 页 共 192 页吾尝终日而思矣，不如须臾之所学也。goldenpen――《劝学》荀子民事义务是指民事法律规范规定或当事人依法约定，义务人为一定的行为或不为一定的行为，以满足权利人利益的 法律拘束。民事义务是当事人为实现他方的权利而受行为限制的界限。对民事义务的分类主要有以下几种： 法定义务与约定义务 以民事义务发生的根据为标准，民事义务可分为法定义务与约定义务。法定义务是指民事 法律规范规定的民事主体应负的义务。约定义务是由当事人协商确定的义务。约定的义务 不违法即受法律保护。 在合同法中，以义务基础不同，分为基本义务与附随义务。基本义务是根据合同约定或者 法律规定所产生的给付义务，包括主给付义务和从给付义务。附随义务是指合同当事人依 据诚实信用原则所产生，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的照顾义务、通知 义务、协助义务等。基本义务与附随义务民事责任是违反约定或者法定义务所产生的法律效果，狭义的民事责任，即是民事义务，广义民事责任还包括适用 强制执行的公力救济。 特征 1) 2) 3) 民事责任是不履行义务的法律后果。 民事责任属于公力救济。 民事责任的效果，是救济权人得以公力救济方式诉请执行机关予以强制执行。分类根据责任发生根据的不同，民事责任可以分为合同责任、侵权责任与其他责任。合同责任是指因违反合同 约定的义务、合同附随义务或违反《合同法》规定的义务而产生的责任。侵权责任是指因侵犯他人的财产 权益与人身权益而产生的责任。其他责任就是合同责任与侵权责任之外的其他民事责任，如不当得利、无 因管理等产生的责任。F134 承担民事责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）修理、重作、更换； （七）赔偿损失； （八）支付违约金； （九）消除影响、恢复名誉； （十）赔礼道歉。 以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依 照法律规定处以罚款、拘留。（四）民事法律事实 民事法律事实简称法律事实，是符合民事规范，能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观现象。根据事实是 否与人的意志有关，将其分为事件和行为两大类。 事件 行为 事件是与人的意志无关的法律事实。 表意行为 非表意行为 表意行为是行为人通过意思表示，旨在设立、变更或消灭民事法律关系的行为。 非表意行为是行为人主观上没有产生民事法律关系效果的意思表示，客观上引起法律效果 发生的行为。第四节、物与有价证券第 5 页 共 192 页吾尝终日而思矣，不如须臾之所学也。goldenpen――《劝学》荀子（一）物的概念和特征 概念 特征 物是能满足人的需要，并为人能够支配的物体或自然力。 1) 2) 3) 客观存在 能被人支配与控制 具有效用（二）物的分类 1) 2) 3) 4) 5) 6) 动产与不动产：以物能否移动和移动后是否会损害物的价值为标准划分的。民法上对物的最重要分类。 特定物与种类物：以物是否有特征或是否被特定化而对物所作的区分。 可分物与不可分物：依物能否被分割为标准对物所作的分区。 消耗物与不可消耗物：依物能否重复使用而作的区分。 主物与从物：根据两个独立存在的物在法律效力中的主从关系作的划分。 原物与孳息：依产生收益的物与所生收益之间的关系而对物所作的区分。★★★动产与不动产区分的法律意义 1) 2) 3) 4) 5) 所有权人限制。不动产中的土地、河流等只能成为国家或集体的所有权客体。 物权变动的公示方法不同。动产物权的变动，通常以交付为公示；而不动产物权的变动，则以登记为公示，不 经登记的不生变动效力。 设立的他物权类型不同。物权中的用益物权，只能在不动产上设定，动产不能设定用益物权。在担保物权中， 不动产得设定抵押权，而不能设定质权和留置权；而动产可设定质权和留置权。 不动产发生相邻关系。 地域管辖不同。因不动产发生争议，适用专属管辖。★★★特定物与种类物区分的法律意义 1) 2) 3) 民事法律关系的专属性。民事法律关系，有的只能以特定物为客体，如租赁、借用合同等；而有的只能以种类 物为客体，如消费借贷、货币借贷等。 标的物灭失时的法律效果不同。当特定物作为债履行的标的物时，该物于交付对方当事人前灭失的，债务人可 免除交付义务，改负过失赔偿责任。 所有权移转时间不同。特定物的转让，既可以物之交付为所有权转移的时间，也可依约定或法定，以交付以外 的方式确定所有权移转的时间。而种类物的转让，因交付前尚未特定化，故只能以物之交付为所有权转移的时 间。★★★可分物与不可分物区分的法律意义 1) 2) 确定共有物的分割方法。共有人在分割共同财产时，对可分物，可分割实物，各得其所；对于不可分物，只能 作价值上的分割，而不能作实物分割。 确认多数人之债的性质。对于多数人之债，须确认究竟连带之债还是按份之债。★★★消耗物与不可消耗物区分的法律意义 消耗物与不可消耗物决定民事法律关系的类型。如同样是借物，所借之物为消耗物时，合同的性质就是消费借贷， 借贷物交付时所有权转移，借贷人只要返还种类物即可；反之，所借之物为不可消耗物时，合同的性质就是借用合 同或租赁合同，租借交付时仅移转使用权，租借人须返还原物。 ★★★主物与从物区分的法律意义 根据两个独立存在的物在法律效力中的主从关系作的划分，只有属于同一个所有人的两个独立存在的、要相互结合 才能发挥效用的物，才构成主物与从物的关系。如果是不同所有人的物，不产生主物与从物的关系。区分主物与从 物的法律意义在于，如果法律或者合同没有相反约定时，从物的所有权随主物的所有权一并转移。 ★★★原物与孳息区分的法律意义第 6 页 共 192 页吾尝终日而思矣，不如须臾之所学也。goldenpen――《劝学》荀子1) 2)确定孳息物的所有权归属。除法律有特别规定或当事人有约定外，孳息物归原物的所有权人所有，原物的所有 权转让时，孳息物的收取权一并移转。 确定赔偿范围。当原物的所有权受到侵害，使孳息物的收取发生不能时，侵害人应赔偿原物的损失，并依法律 规定，赔偿孳息物的损失。（三）货币 由于货币是一般等价物，有不同于其他物的特殊效力： 1) 在物权法上，货币所有权的客体，其占有权与所有权合二为一，货币的占有人视为货币所有人。即使借钱，借 的也是货币的所有权，而不是货币的使用权；就货币不能发生返还请求权之诉，仅能基于合同关系、不当得利 或侵权行为提出相应的请求。 2) 在债权法上，货币具有特殊法律效力。货币之债是一种特殊的种类债，货币的使用价值寓于它的交换价值之中， 作为一般等价物能交换其他物品、劳务和外币。 （四）有价证券 1) 2) 3) 4) 种类 代表财产权利。 证券上的权利行使，离不开证券。 有价证券的债务人是特定的，即证券的权利人只能请求证券上记载的债务人履行债务，有价证券的 持有人转让证券，不影响债务人对债务的履行。 有价证券的债务人的支付是单方义务，即债务人在履行证券义务时，除收回证券外，不得要求权利 人支付相应对价，必须“无条件给付” 。特征票据、债券、股票、提单、仓单等。第二章、自然人 第一节、自然人的民事权利能力 概念 民事权利能力是法律确认的自然人享有民事权利承担民事义务的资格。F10 公民的民事权利能力一律平等。 F9 公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。 SF1 公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准，没有医 院证明的，参照其他有关证明认定。 JC28 遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。起始第二节、自然人的民事行为能力 民事行为能力是民事主体独立实施民事法律行为的资格。 完全民事行为能力F11 十八周岁以上的公民是成年人， 具有完全民事行为能力， 可以独立进行民事活动， 是完全民事行为能力人。 十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。第 7 页 共 192 页吾尝终日而思矣，不如须臾之所学也。goldenpen――《劝学》荀子F12 十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民 事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。 SF2 十六周岁以上不满十八周岁的公民，能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平的， 可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人。 SF3 十周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联 的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。 SF4 不能完全辨认自己行为的精神病人进行的民事活动，是否与其精神健康状态相适应，可以从行为与本人 生活相关联的程度、本人的精神状态能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认 定。 SF5 精神病人（包括痴呆症人）如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能辨限制民事行为能力无民事行为能力认自己行为的人；对于比较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其 行为后果的，可以认定为不能完全辨认自己行为的人。 SF6 无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、 限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。 F13 不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。 不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事 活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 SF7 当事人是否患有精神病，人民法院应当根据司法精神病学鉴定或者参照医院的诊断、鉴定确认。在不具 备诊断、鉴定条件的情况下，也可以参照群众公认的当事人的精神状态认定，但应以利害关系人没有异议为 限。 SF8 在诉讼中，当事人及利害关系人提出一方当事人患有精神病（包括痴呆症），人民法院认为确有必要认 定的，应当按照民事诉讼法（试行）规定的特别程序，先作出当事人有无民事行为能力的判决。 确认精神病人（包括痴呆症人）为限制民事行为能力人的，应当比照民事诉讼法（试行）规定的特别程序进 行审理。对成年人限制民事 行为能力与无民事 行为能力的认定F14 无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。第三节、自然人的住所与监护 （一）住所F15 公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。 SF9 公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治疗的除外。 公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。（二）监护 概念 监护是对未成年人和成年精神病人设定专人保护其利益，监督其行为，保全管理其财产的法律制度。F16 未成年人的父母是未成年人的监护人。 未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人： （一）祖父母、外祖父母； （二）兄、姐； （三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住设立法定监护所地的居民委员会、村民委员会同意的。 对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员 会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。 没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员 会、村民委员会或者民政部门担任监护人。 F17 无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人： 第 8 页 共 192 页吾尝终日而思矣，不如须臾之所学也。 （一）配偶； （二）父母； （三）成年子女； （四）其他近亲属；goldenpen――《劝学》荀子（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、 村民委员会同意的。 对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。 对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。 没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部 门担任监护人。 SF13 为患有精神病的未成年人设定监护人，适用民法通则第十六条的规定。 SF14 人民法院指定监护人时，可以将民法通则第十六条第二款中的（一）、（二）、（三）项或第十七条第 一款中的（一）、（二）、（三）、（四）、（五）项规定视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的 人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格 的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。 监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。 SF15 有监护资格的人之间协议确定监护人的，应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任。 SF16 对于担任监护人有争议的，应当按照民法通则第十六条第三款或者第十七条第二款的规定，由有关组织指定监护予以指定。未经指定而向人民法院起诉的，人民法院不予受理。 SF17 有关组织依照民法通则规定指定监护人，以书面或者口头通知了被指定人的，应当认定指定成立。被指 定人不服的，应当在接到通知的次日起三十日内向人民法院起诉。逾期起诉的，按变更监护关系处理。 SF18 监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。 SF19 被指定人对指定不服提起诉讼的，人民法院应当根据本意见第十四条的规定，作出维持或者撤销指定监 护人的判决。如果判决是撤销原指定的，可以同时另行指定监护人。此类案件，比照民事诉讼法（试行）规 定的特别程序进行审理。 在人民法院作出判决前的监护责任，一般应当按照指定监护人的顺序由有监护资格的人承担。委托监护SF22 监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由 监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。F18 监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人 的财产。 监护人依法履行监护的权利，受法律保护。 监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。 人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。 SF10 监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护 人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。 SF20 监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人 或者单位向人民法院起诉要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理，要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既 要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。 SF21 夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。但是未与该子女共同生活的一方，对该子女有 犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。 SF23 夫妻一方死亡后，另一方将子女送给他人收养，如收养对子女的健康成长并无不利，又办了合法收养手续的，认定收 养关系成立。其他有监护资格的人不得以收养未经其同意而主张收养关系无效。职责终止1) 2) 3) 4) 5)被监护人获得完全民事行为能力。 监护人或被监护人一方死亡。 监护人丧失民事行为能力。 监护人辞去监护。 监护人被撤销监护资格。第 9 页 共 192 页F19 精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。吾尝终日而思矣，不如须臾之所学也。 院可以宣告他为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。goldenpen――《劝学》荀子被人民法院宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，根据他健康恢复的状况，经本人或者利害关系人申请，人民法 SF11 认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。 SF12 民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女，外孙子女。第四节、宣告失踪与宣告死亡 （一）宣告失踪 期间分为权利消灭的期间（诉讼时效、除斥期间）和权利发生的期间（如申请宣告失踪、宣告死亡的 需要等待的 2 年或 4 年的时间） 起算点：从事故发生之日或走失之日起；战争期间失踪的，从战争结束之日起，起算日不计入期间 期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天 期间的最后一天的截止时间为二十四点。有业务时间的，到停止业务活动的时间截止 民通意见规定公告期间为半年，但民事诉讼法已经规定公告期为三个月，应以三个月为准。 条件F20 公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。 战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。 SF26 下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。对于在台湾或者在国外，无法正常通讯联系的，不得以下 落不明宣告死亡。 SF27 战争期间下落不明的，申请宣告死亡的期间适用民法通则第二十三条第一款第一项的规定。 SF28 民法通则第二十条第一款、第二十三条第一款第一项中的下落不明的起算时间，从公民音讯消失之次日起算。 宣告失踪的案件，由被宣告失踪人住所地的基层人民法院管辖。住所地与居住地不一致的，由最后居住地基层人 民法院管辖。 SF24 申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子申请人女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。 【申请宣告失踪没有先后顺序】 F21 失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定 的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。 失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。 SF30 人民法院指定失踪人的财产代管人，应当根据有利于保护失踪人财产的原则指定。没有民法通则第二十一条规定 的代管人，或者他们无能力作代管人，或者不宜作代管人的，人民法院可以指定公民或者有关组织为失踪人的财产代 管人。 无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的，其监护人即为财产代管人。 SF31 民法通则第二十一条第二款中的“其他费用”，包括赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的 费用。 SF32 失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，人民法院应当将代管人 列为被告。 失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼。 第 10 页 共 192 页代管人吾尝终日而思矣，不如须臾之所学也。 止诉讼处理。goldenpen――《劝学》荀子SF33 债务人下落不明，但未被宣告失踪，债权人起诉要求清偿债务的，人民法院可以在公告传唤后缺席判决或者按中 SF34 人民法院审理宣告失踪的案件，比照民事诉讼法（试行）规定的特别程序进行。 人民法院审理宣告失踪的案件，应当查清被申请宣告失踪人的财产，指定临时管理人或者采取诉讼保全措施，发 出寻找失踪人的公告，公告期间为半年。公告期间届满，人民法院根据被宣告失踪人失踪的事实是否得到确认，作出 宣告失踪的判决或者终结审理的裁定。如果判决宣告为失踪人，应当同时指定失踪人的财产代管人。 SF35 失踪人的财产代管人以无力履行代管职责，申请变更代管人的，人民法院比照特别程序进行审理。 失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的，失踪人的利害关系人可以向人民法院请求财产 代管人承担民事责任。如果同时申请人民法院变更财产代管人的，变更之诉比照特别程序单独审理。撤销F22 被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。（二）宣告死亡 1) 下落不明满四年的； 【包括战争中走失的（战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日 起计算） 】 下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。对于在台湾或者在国外，无法正常通讯联 系的，不得以下落不明宣告死亡。 因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的； 或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存（没有申请期的限制； ）（一）下落不明满四年的； （二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。 战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。情形2) 3)F23 公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：条件宣告死亡的公告期间为一年。 【即使是因意外事故而下落不明（没有机关证明） 】 因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。SF25 申请宣告死亡的利害关系人的顺序是： （一）配偶； （二）父母、子女； （三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女； （四）其他有民事权利义务关系的人。 申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。 SF36 被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。判决书除发给申请人外，还应当在被宣告死亡的人住所地和人申请人死亡日民法院所在地公告。 被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律 行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。效力1) 2) 3) 4)民事权利能力，行为能力丧失 婚姻关系自然结束 配偶取得单方送养孩子的权利 财产继承立即开始撤销→凡是涉及第三人的就不能恢复，不涉及第三人的就尽量恢复 a) 婚姻： 被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销后，如果第 11 页 共 192 页吾尝终日而思矣，不如须臾之所学也。goldenpen――《劝学》荀子b)c)d)其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再 婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。 收养： 被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销 后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。 继承： 被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原 物；原物不存在的，给予适当补偿。其原物已被第三人合法取得（这里的取得不是善意取得）的， 第三人可不予返。 （没有提到孳息问题） 赔偿： 利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造 成的损失予以赔偿。有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。F24 被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。 F25 被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在 的，给予适当补偿。 SF37 被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系， 自死亡宣告之日起消灭。 死亡宣告被人民法院撤销， 如果其配偶尚未再婚的， 夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系 自行恢复。 SF38 被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本 人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。 SF39 利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔 偿。 SF40 被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的 公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。 SF29 宣告失踪不是宣告死亡的必须程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失 踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死 亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。与宣告失 踪的关系第五节、个体工商户、农村承包经营户和个人合伙 （一）个体工商户、农村承包经营户F26 公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。 F27 农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。 F28 个体工商户、农村承包经营户的合法权益，受法律保护。 F29 个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。 SF41 起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。 SF42 以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员 享用的，其债务应以家庭共有财产清偿。 SF43 在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。 SF44 个体工商户、农村承包经营户的债务，如以其家庭共有财产承担责任时，应当保留家庭成员的生活必需品和必要的生产工具。（二）个人合伙 特征F30 个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第 12 页 共 192 页吾尝终日而思矣，不如须臾之所学也。goldenpen――《劝学》荀子F31 合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 F33 个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。 SF45 起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。 合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。 未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼， 诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。推举诉讼代表人，应当办理书面委托手续。 F32 合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。财产关系合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 SF46 公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务 而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。 F34 个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。 合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。 SF51 在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意， 未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。 SF52 合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合 伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。 SF53 合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务， 应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。 SF54 合伙人退伙时分割的合伙财产， 应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产， 以及合伙期间的债权和债务。 入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。 SF35 合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权 向其他合伙人追偿。 SF47 全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分 担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营 亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。 SF48 只提供技术性劳务不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应按 照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按 照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。 SF49 个人合伙、或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或者个 体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。 SF50 当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利 害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。 SF56 合伙人互相串通逃避合伙债务的，除应令其承担清偿责任外，还可以按照民法通则第一百三十四条第三款的规定 处理。 SF57 民法通则第三十五条第一款中关于“以各自的财产承担清偿责任”，是指合伙人以个人财产出资的，以合伙人的个 人财产承担；合伙人以其家庭共有财产出资的，以其家庭共有财产承担；合伙人以个人财产出资，合伙的盈余分配所 得用于其家庭成员生活的，应先以合伙人的个人财产承担，不足部分以合伙人的家庭共有财产承担。 SF55 合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资事务执行 入伙退伙债务承担合伙终止额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但 要保护其他合伙人的利益。第三章、法人 第一节、法人概述 特征 DD以有限责任为核心第 13 页 共 192 页吾尝终日而思矣，不如须臾之所学也。goldenpen――《劝学》荀子1) 2) 3) 4)法人是团体 法人拥有独立的财产 法人能独立承担民事责任 法人能以自己的名义参加民事法律关系（一）依法成立；F37 法人应当具备下列条件：法律要件（二）有必要的财产或者经费； （三）有自己的名称、组织机构和场所； （四）能够独立承担民事责任。企业法人 中国法人分类 非企业法人 分类 公法人 外国法人分类公司法人 非公司法人 机关法人：各类国家权力机关 事业单位法人：国家拨款，从事公益事业的组织 社会团体法人： 公益事业 （基金会） 行业协会 、 （商会） 共同兴趣 、 （研 究会） 社团法人 财团法人【主要形式是基金】 营利法人 公益法人依设立基础 私法人 依目的第二节、法人的能力 （一）法人的民事权利能力 概念 起始时间F36 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。法人本身的权利能力和行为能力高度一致，但每个法人的权利能力不同 限制 1) 2) 3) 自然性质的限制：如不能结婚、不能继承、不能要求精神损害赔偿等 法律的限制：禁止经营、限制经营、特许经营（食盐、烟草） 目的的限制：章程中规定，营利目的或非营利目的范围企业法人的民事权利能力与经营范围之间并无必然联系 【违反经营范围导致行政违法，但民事行为仍然有效】 （二）法人的民事行为能力 概念 法人的民事行为能力，是法律赋予法人进行民事活动的能力。不仅包括法人为民事法律行为的能力， 也包括承担民事责任的能力。 1) 2) 3) 1) 2) 3) 法人的民事行为能力与其民事权利能力完全一致。 法人的民事行为能力属于完全民事行为能力。 法人独立参与民事活动，实施民事法律行为，是由代表机构进行的。 法人须对法定代表人的行为负责。 法人对工作人员的职务行为负责。 法人应负的非法活动责任。特点责任能力F41 全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管 机关核准登记，取得法人资格。 在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关 核准登记，取得中国法人资格。 F42 企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。 F50 有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。 具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的， 第 14 页 共 192 页吾尝终日而思矣，不如须臾之所学也。 经核准登记，取得法人资格。goldenpen――《劝学》荀子第三节、法人的机关 法人机关指依法律、条例、章程规定产生的，设立于法人内部的，不需特别委托授权就能够以法人名 义对外代表法人进行民事活动，对内管理法人事务的组织或个人。法人机关是法人的组成部分，无独 立人格、法人机关的行为就是法人的行为。法人机关对外以法人名义从事民事括动时，与法人之间属 于民法上的“代表”关系。 【代表人与被代表人是同一主体，是灵魂与躯壳的关系】 ；故如无相反证据， 法人机关的行为即为法人的行为，法律后果由法人承担。 在社团法人，意思机关就是社员大会，而财团法人没有自己的成员，故没有自己的意思机关，以股份 公司为例，其法人机关包括：股东大会（权力机关、决策机关、意思机关） 、董事会（业务执行机关） 、 监事会(监督机关)、总经理（辅助业务执行机关） 。 类型 意思机关【权力机关】 、执行机关、代表机关、监督机关 【法定代表人对外部是代表关系】 法定代表人指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。我国法人实行单一法定代表人制， 一般认为法人的正职行政负责人为其惟一的法定代表人。如公司为董事长或执行董事或总经理【 《公司 法》第 13 条，.而证券交易所的法定代表人为总经理《证券法》第 107 条】 。全民所有制工业企业的法 定代表人为厂长或经理。 【根据新公司法，董事长已经不是当然的法定代表人】 法定代表人与公司法人在内部关系上也往往是劳动合同关系，故法定代表人属于雇员范畴【但也可能 是委任关系】 。但对外关系上，法定代表人对外以法人名义进行民事活动时，其与法人之间并非代理关 系，而是代表关系，且其代表职权来自法律的明确授权，故不用法人的授权委托书。因此法定代表人 对外的业务行为即为法人行为，其后果由法人承担(《民法通则》第 43 条〕 。并且法人不得以对法定代 表人的内部职权限制对抗善意第三人【 《合同法》第 50 条】 。关于此点(表见代表制度)，请详见专题“委 托与代理”。 【工作人员对外是代理关系】 法人与 法人雇员 法人工作人员与法人在内部关系上属劳动合同关系或雇佣合同关系，工作人员对外以法人名义从事民 事活动时属委托代理关系。如一公司法人的一个业务员对外代理公司签订合同时，需持有公司的授权 委托书，否则可能构成无权代理或表见代理【参见《合同法》第 48 一 49 条】 依《民法通则》第 43 条，法人对其工作人员的职务行为要承担法律责任，但对职务行为以外的行为不 承担责任。 法人成员就是指法人出资人，以公司法人为例，公司法人成员就是公司股东，公司法人由多个成员组 成【国有独资公司、一人公司除外】 ，法人与法人成员在人格、财产、责任上均相互独立。法人成员有 参与法人机关(股东大会)等权利。 需要明确的是：外国法人分类中的财团法人没有法人成员。 【相同点：分支机构和职能机构产生的责任最终都由法人承担】 1) 分支机构指在法人总部之外区域依法设立的执行法人一部分营业活动的组织:最典型的即是分公司 【 《公司法》第 14 条第 1 款】 2) 职能机构是指法人总部设立的执行法人一部分职能的机构，常见的有企业法人的科(室〕 、车间等， 如财务部、研发部，公关部等。 3) 二者区别在于： a) 分支机构在法人授权范围内能以自己名义从事营业活动，具有相对独立的民事主体资格。 b) 职能机构不具有任何民事主体资格，以其名义从事的民事活动统归无效，如《担保法》第 10 条、第 29 条规定，企业法人的分支机构在法人授权范困内提供的保证是有效的，但职能机构 绝不可以担当保证人，以其名义出具的保证合同是无效合同。 c) 分公司亦不同于子公司。子公司在人格、财产、责任均独立于其控股股东母公司，为一独立 企业法人，但分公司不是独立企业法人。概念法人与 法人代表法人与 法人成员法人与 职能机构 分支机构F38 依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。 F39 法人以它的主要办事机构所在地为住所。 F43 企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。 第 15 页 共 192 页吾尝终日而思矣，不如须臾之所学也。goldenpen――《劝学》荀子SF58 企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。第四节、法人的成立、变更和终止 1) 2) 3) 4) 5) 6) 设立活动＋设立登记（生效要件）＝法人成立（同时获得营业资格和法人资格） 在完成设立登记之前，任何人不得以企业法人的名义从事营业活动 设立中法人的营业行为无效，各个设立人的承担无限连带责任（视为合伙关系） 法人成立后，成立前的设立行为的责任由法人承受（同一体说） ； 法人如果没有成立，设立失败，则设立行为还由设立人承担连带责任 由于设立人的过错导致损失，成立后的法人可以要求设立人赔偿设立变更法定代表人的变更：变更决定（已经生效）＋登记（对抗要件）＝对抗第三人 变更法定代表人需要登记，但只是对抗要件，而非生效要件 分立的种类 ①A→A、B； （派生分立） ②A→B、C； （新设分立） 合并的种类 ①A、B→A（兼并、吸收合并） ； ②A、B→C（新设合并） ； 分立与合并导致解散的，不需要清算，因为债权债务有人承担 【因合并而消灭的法人，其债权债务由合并后的法人概括承受。在法人分立，原法人的债权债务，应 依分立前缔结的合同确定的分担份额，由分立后的法人承受。 】 终止事由出现＋清算（必经程序）＋注销登记（生效要件）＝法人终止 【假如解散了、撤消了，在清算阶段，没有办注销登记，营业资格丧失，但法人资格仍存在。作为清 算法人可以进行为了清算的处分活动，但不能继续营业（营业资格与法人资格的分离制度）】 。终止F40 法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。 F44 企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。 企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。 F45 企业法人由于下列原因之一终止： （一）依法被撤销； （二）解散； （三）依法宣告破产； （四）其他原因。 F46 企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。 F47 企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和 有关人员成立清算组织，进行清算。 F48 全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。中外合 资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任，法律另有规定的除外。 F49 企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任： （一）超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的； （二）向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的； （三）抽逃资金、隐匿财产逃避债务的； （四）解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的； （五）变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的； （六）从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。 SF59 企业法人解散或者被撤销的，应当由其主管机关组织清算小组进行清算。企业法人被宣告破产的，应当由人民法院组织有关机 关和有关人员成立清算组织进行清算。 SF60 清算组织是以清算企业法人债权、债务为目的而依法成立的组织。它负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价、处 理和清偿。 第 16 页 共 192 页吾尝终日而思矣，不如须臾之所学也。goldenpen――《劝学》荀子对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组织可以用自己的名义参加诉讼。 以逃避债务责任为目的而成立的清算组织，其实施的民事行为无效。 SF61 人民法院审理案件时，如果查明企业法人有民法通则第四十九条所列的六种情形之一的，除企业法人承担责任外，还可以根据 民法通则第四十九条和第一百三十四条第三款的规定，对企业法定代表人直接给予罚款的处罚；对需要给予行政处分的，可以向有关 部门提出司法建议，由有关部门决定处理；对构成犯罪需要依法追究刑事责任的，应当依法移送公安、检察机关。 SF62 人民法院在审理案件中，依法对企业法定代表人或者其他人采用罚款、拘留制裁措施，必须经院长批准，另行制作民事制裁决定 书。被制裁人对决定不服的，在收到决定书的次日起十日内可以向上一级法院申请复议一次。复议期间，决定暂不执行。 SF63 对法定代表人直接处以罚款的数额一般在二千元以下。法律另有规定的除外。第五节、法人联营【已经废止】 指联营一方参与投资、经者管理，分享盈利，但不承担亏损DDD在联营体亏损时，仍要收回投资及 固定利润的条款。其效力为： 1) 该条款无效； 2) 联营体亏损时保底方已取回的固定利润应退回； 3) 该条款无效不影响联营合同中其他条款的效力。 1) 2) 3) 4) 该条款指一方虽投资，但不参与经营管理也不承担风险，不论亏盈均按期回收固定利润。 该条款属《民法通则》第 58 条第(七)项及《合同法》第 52 条第(三)项所列的“以合法形式掩盖非 法目的”的条款，即“隐匿条款，绝对无效” 不仅该条款无效，而且整个“联营合同”均归无效。因为联营是假，借贷是真。非金融机构之间的 企业资金拆借行为历来为我国法律所不允许。 具体处理有 3 点： a) 本金返还给出资方； b) 出资方利息没收； c) 对另一方处以相当于同期银行贷款利息的罚款；保底条款名为联营 实为借贷F51 企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得 法人资格。 F52 企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有 的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。 F53 企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。 SF64 以提供土地使用权作为联营条件的一方，对联营企业的债务，应当按照书面协议的约定承担；书面协议未约定的，可以按照出 资比例或者盈余分配比例承担。第六节、民事主体、诉讼主体与责任主体之异同： （一）概述 1) 2) 3) 民事主体，即民事法律关系的主体，依我国法律：包括公民、法人及其他组织，以及个别情形下的国家(如国家 成为无主财产的所有人)。 诉讼主体，专指民事诉讼主体，是民事诉讼法律关系的主体，其范围与民事主体既有区别，又有联系。而二者 之区别，正是司法考试的一个重点对象。 责任承担者，专指民事主体与诉讼主体不一致时，民事诉讼判决中的民事实体法律责任的承担人（二）个体工商户（ 《个人独资企业法》颁布后，该制度将慢慢消亡） 1) 2) 3) 个体（工商）户可以字号名义从事民事活动，但不是民事诉讼主体，而业主是被告 名义业主和实际经营者不一致的是共同被告，连带责任，但最终责任由实际业主承担，名义业主可以向实际业 主追偿（替代责任） 如果个体户收入为家庭主要生活来源的，责任承担是用家庭共有财产。（三）个人合伙与合伙企业第 17 页 共 192 页吾尝终日而思矣，不如须臾之所学也。goldenpen――《劝学》荀子1) 2) 3) 4) 5) 6)个人合伙可以字号名义从事民事活动，但字号不能作为民事诉讼主体； 全体合伙人是被告，承担无限连带责任 合伙企业可以字号名义从事民事活动，也可以字号作为民事诉讼主体； 企业财产不足以承担的，仍由全体合伙人承担无限连带责任 个人合伙可以没有合伙协议，成立事实合伙；合伙企业要合伙协议； 个人合伙不要登记；合伙企业要登记；《最高人民法院关于贯彻执行&中华人民共和国民法通则&若干问题的意见》 ：合伙的认定 46．公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，便不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、 实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。 47．全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定 债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据 其过错程度相应的多承担责任。 48．只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任，对内则应当按照协议约定 的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的 盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。 50．当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有 口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。 （事实合伙） 【合伙企业法】第三十二条 【损益分配】合伙企业的利润和亏损，由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担；合伙协议未约定 利润分配和亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担。 合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。 【民法通则】第三十五条 【债务承担】合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。（四）分支机构 分支机构可以作为民事主体。银行、保险公司的，只能以分支机构单独做被告 一般公司的，可以分支机构和总公司做共同被告，最终责任先由分公司的财产承担，不够的再由总公司承担，而不 是连带责任 （五）其他情况 1) 2) 3) 失踪的情况：财产代管人是被告，责任承担者是失踪人 监护的情况：被监护人是被告，责任承担者是监护人 清算的情况：清算组织是被告，责任承担者是被清算的法人第四章、民事法律行为【现代民法的灵魂】 第一节、民事法律行为概述 合同行为 婚姻行为 依内容分类 民事法律行为 遗嘱行为 收养行为 其他行为 有效民事法律行为 民事法律事实 行为 依效力分类 无效民事法律行为 效力待定的民事法律行为 可变更、可撤销的民事法律行为 无因管理行为 部分不当得利行为 事实行为 正当防卫行为 紧急避险行为 侵权行为 创造、发明、先占、添附、拾得、发现等行为第 18 页 共 192 页吾尝终日而思矣，不如须臾之所学也。goldenpen――《劝学》荀子事件社会事件（如罢工） 自然事件（如海啸）法律关系分为主体（当事人） 、客体（权利义务的指向对象） 、内容（权利义务关系） ； 法律关系发生的要件：①有主体、②有法律规范、③有法律事实 民事法律行为是私行为【与行政行为无关】 民事法律行为是合法行为【不违反法律和社会公共利益】 民事法律行为是表示行为【区别于不追求民事法律效果的合法行为，如踢球、旅游等】 民事法律行为是由意思决定效果的行为【即意思自治】 单方行为 双方行为 共同行为 财产行为 身份行为 按主体和意思表示方向的不同可以分为： 1) 单方行为：无须他人意思表示就可成立生效【单方行为又分为：有相对人的单方行为： 如授权、解除、免除、撤销；无相对人的单方行为：如抛弃行为、遗嘱行为】 2) 双方行为：内容相同方向相反，如合同，需要双方意思表示一致 3) 共同行为：意思表示方向相同，如订立合伙协议、公司章程，采用多数决定原则 身份行为（如遗嘱，婚姻，收养） 、财产行为（如买卖、抵押） ； 按是否需要支付对价可以分为： 1) 有偿行为和无偿行为（赠与、保证、借用、没有约定利息的民间借贷、没有约定保管 费用的保管合同、没有约定报酬的委托合同） 2) 区分的意义：关涉行为定性、当事人承担的责任程度不同、对当事人的行为能力要求 不同 按是否需要标的物的交付为行为的成立或者生效的要件可以分为： 1) 主要的实践性合同：动产质押、定金合同、保管合同、借用合同 2) 区分意义：当事人承担的法律责任不同 按是否需要特定形式还可以分为： 1) 要式行为又分为一般要式（书面形式）和特殊要式（书面＋登记或批准） 2) 【没有采取一般要式的，合同不成立；没有采取特殊要式的，合同不生效】 3) 特殊要式合同：中外合资合同、中外合作合同、向外国人转让中国专利 按行为的效果还可以分为： 处分行为（物权性DD发生、变更、消灭物权） ；DDD物权行为 负担行为（债权性DD发生债权债务） ；DDD债权行为 二者的主要区别在于： 1) 法律效力不同。负担行为主要产生请求权，处分行为直接完成权利移转。负担行为使 债权债务发生变更，而处分行为直接导致权利的转移或消灭，如动产交付或不动产过 户登记导致所有权的转让。值得注意的是，导致债权消灭的免除行为、导致债务转让 的债务移转行为也是处分行为。 2) 对标的是否特定的要求不同。负担行为的生效不以标的物特定化为前提，但在处分行 为生效之前，其客体必须确定、可能。 3) 对行为人是否有处分权的要求不同，行为人不具有处分权的，不影响负担行为的效力， 但在从事处分行为时，处分人必须具有处分权的，处分行为才有效。 4) 法律行为是否公示的要求不同。负担行为一般不子公示、但为了维护交易安全，处分 行为一般都要求依法公示。 按行为与原因的关系还可以分为： 1) 有因行为（要因行为） 、无因行为（不要因行为） 2) 分类意义：“原因”的效力对行为效力的影响不同第 19 页 共 192 页特征有偿行为 无偿行为诺成性行为 实践性行为类型要式行为 不要式行为处分行为 负担行为有因行为 无因行为吾尝终日而思矣，不如须臾之所学也。goldenpen――《劝学》荀子目前我国现行法上的无因行为包括：债权移转、免责的债务承担、债务免除、票据行为、 授权行为 其他 1) 2) 3) 主行为和从行为：行为是否可以独立存在，是否依附别的行为 独立行为与辅助行为； 生前行为与死因行为第二节、意思表示 【民事法律行为的核心】 明示的意思表示分为：口头形式和书面形式【书面形式又分为一般书面形式和公证、 登记等特别书面形式】 2) 默示的意思表示按作为和不作为分为：推定和沉默 a) 推定：即行为人用语言外的可推知含义的作为间接表达内心意思的默示行为。 b) 沉默：即行为人依法或者依约以不作为间接表达内心的默示行为。 F66/HT47/JC25`2 1) 明示 默示 1) 类型 2) 有相对人 无相对人 3) 4) 5) 1) 效果 有相对人的意思表示又分为有特定相对人的（要约）和不特定相对人的意思表示（商 业广告） 有特定相对人的意思表示又分为对话方式和非对话的方式――对话方式一般只能撤 销，不能撤回 对有特定相对人的意思表示的生效，对话方式（了解主义――到达主义的变种） ，非对 话方式（到达主义） 对不特定相对人的意思表示的生效，采取发出主义（悬赏广告） 无相对人的意思表示的生效，采取做出主义（遗嘱DD由于是死因行为，因此生效适 用特殊规则）意思表示的拘束力。 【意思表示一旦成立，表意人须受其约束，非依法律，不得擅自撤回或者变更的法 律效力。意思表示作成后，将要影响表意人、相对人或第三人的利益。 】 2) 意思表示拘束力的发生。 【意思表示拘束力自何时发生，事关表意人对于撤销权的行使期间，以及相对 人的信赖利益，同时关涉非对话意思表示传达途中遗失或者迟到风险的负担。 】 F57、HT16/23 在欺诈人方面 a) 须有欺骗他人的行为 b) 须有欺诈故意 2) 在被欺诈人方面 a) 须被欺诈人因受欺诈而陷于错误 b) 须被欺诈人因错误而作出意思表示 1)SF68 一方当事人故意告知对方虚假情况， 或者故意隐瞒真实情况， 诱使对方当事人作出错误意思表示的， 可以认定为欺诈行为。欺诈瑕疵胁迫在胁迫人方面 a) 须有胁迫行为存在 b) 须有胁迫的故意 c) 须预告危害属于不正当 2) 在被胁迫人方面 a) 须因受到胁迫而产生恐惧 b) 须因恐惧作出意思表示 1)SF69 以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等 造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。1) 乘人之危在乘危人方面 a) 须乘人之危，即对他人的危难处境加以利用 b) 须有乘人之危的故意，即须有使危难人按照自己意思进行意思表示的故意第 20 页 共 192 页吾尝终日而思矣，不如须臾之所学也。goldenpen――《劝学》荀子2)在危难人方面 a) 须为危难人被迫进行意思表示，即乘人之危与危难人的意思表示之间具有因果联 系 b) 须危难人迎合乘危人的意思进行意思表示， 【无奈之举】 c) 须后果对危难人严重不利，违反了公平原则SF70 一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害 对方利益的，可以认定为乘人之危。重大误解1) 2) 3)须有错误认识 须当事人不了解其错误， 【即当事人属无意中犯了错误】 须错误性质严重SF71 行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为 的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。意思表示与法律行为的概念密不可分，但实际上仍存有区别。比如，意思表示只能是某一方的意思表示，双方或多 方的意思表示则构成双方或多方法律行为。法律行为可以由一个意思表示构成，如授予代理权、行使解除权、设立 遗嘱等，但更多的法律行为并不是指单个的意思表示本身，如买卖合同包括了买卖双方的两个意思表示所进行的相 互行为，而合伙协议则往往是由多个意思表示构成。还有，法律行为与意思表示的成立时间也往往不同。对于单方 法律行为而言，原则上以意思表示的作出或到达为成立.对于双方或多方法律行为，以当事人的意思表示之间达成合 意为成立，而对于要物行为而言，不仅需要当事人的意思表示合意达成，还要求完成一定的实标交付行为。第三节、民事法律行为的成立与生效 共同要件 成立 特别要件 效力 1) 2) 1) 2) 有意思表示 标的须确定并且可能 在有因行为，原因欠缺法律行为不成立，原因就成立特别要件 在实践性民事法律行为，物之交付就是特殊要件，民事法律行为在交付完成前不成立法律行为的成立，表意人必须受意思表示的约束，不得擅自变更和撤回。法律行为成立的 效力就是意思表示的成立效力。民事法律行为的生效要件，包括意定条件和法定条件。意定条件即当事人约定附条件或附期限，法定条件 即民法通则 F55 规定的民事法律行为的有效要件。 生效 法定条件 1) 2) 3) 行为人具有相应的民事行为能力 意思表示真实 不违反法律或者社会公共利益，即民事法律行为须有合法性 a) 标的合法 b) 在法律对某些行为有特别要求时，必须满足要求【登记、交付】 成立后立即生效：一般情况下都是如此，因为成立和生效的要件可以同时具备 成立在先，生效在后：附生效期限的、附条件的；需要登记批准的 成立后不生效（或无效） ： a) 需要批准的没有得到批准； b) 没有具备生效的期限或条件； c) 期限到来前已没有履行意义（如当事人在期限到来前死亡） ； d) 无效合同被法院宣告无效； e) 可撤消合同被法院撤消； f) 效力待定合同被否认或撤消。1) 2) 3) 成立与生效的关系注意：无效的行为和行为无效不是一个含义，无效的行为在合同领域仅指违反合同法 52 条，而行为无效的外延大 于无效的行为F54 民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。 第 21 页 共 192 页吾尝终日而思矣，不如须臾之所学也。 F55 民事法律行为应当具备下列条件： （一）行为人具有相应的民事行为能力； （二）意思表示真实； （三）不违反法律或者社会公共利益。goldenpen――《劝学》荀子F56 民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定是特定形式的，应当依照法律规定。 F57 民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。 SF65 当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合 民法通则第五十五条的规定，可以认定有效。 SF66 一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求， 对方未用语言或者文字明确表示意见， 但其行为表明已接受的， 可以认定为默示。 不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。 SF67 间歇性精神病人的民事行为，确能证明是在发病期间实施的，应当认定无效。 行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效。第四节、附条件的与附期限的民事法律行为 1) 2) 3) 4) 1) 附条件 2) 1) 2) 条件成就 条件效力 法律要件 与条件要 件的区分 始期、终期 效力 1) 2) 1) 2) 3) 4) 期限到来之前的效力【附始期，效力不生效；附终期，效力不终止】 期限到来之后的效力 法定抵销（抵销不得附条件或者附期限） 票据背书（背书时附有条件的，所附条件不具有汇票上的效力） 汇票承兑（付款人承兑汇票，不得附有条件；承兑附有条件的，视为拒绝承兑） 票据保证（保证不得附有条件；附有条件的，不影响对汇票的保证责任） 条件是民事法律行为意思表示的一个组成部分 条件决定民事法律行为固有效力的发生、存续或者消灭 条件是将来的、不确定的、可能法律也可能不发生的事实 必须是合法事实 延缓条件：限制民事法律行为效力发生，使法律行为只有当约定的事实出现时，才发 生效力的条件。 解除条件：限制民事法律行为效力的存续，使已发生效力的民事法律行为在条件实现 时终止的条件。 积极条件是以所设事实发生为内容的条件 消极条件是以所设事实不发生为内容的条件条件特征条件类型恶意阻止条件成就，视为已经成就 恶意促成条件成就，视为没有成就 HT45 1) 2) 1) 2) 须属将来事实，已经发生的事实不能被设定为期限 须属必成事实，即期发生为确定的事实 条件是不确定的偶然性事实，期限是确定必然性事实。 【如未来的生日】 条件之事实成就与否是不确定的，期限是肯定会到来的。 【如具体日期】附期限不得附条件或期限的 民事法律行为F62 民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。 SF75 附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。 SF76 附期限的民事法律行为，在所附期限到来时生效或者解除。第五节、无效民事行为 【F58`1 废止】 类型 1) 2) 行为人不具有行为能力实施的民事行为 意思表示不自由的行为第 22 页 共 192 页吾尝终日而思矣，不如须臾之所学也。goldenpen――《劝学》荀子3)4) 5)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为【要件】 a) 须表示与内心不一致 b) 须有恶意通谋 c) 须损害国家、集体或者第三人的利益 伪装行为【以合法形式掩盖非法目的的行为】 违反法律或者社会公共利益的行为效果F61，对于被确认无效和被撤销而无效的民事行为： 1) 如果这类行为所约定的义务尚未履行，那么就无须再去履行 2) 如果这类行为所约定的义务正在履行之中，那么即应中止履行。对于业已履行的部分，应按下 面的原则处理： a) 返还财产【不当得利】 【如果仅仅是当事人一方取得了财产，那么该当事人负返还义务；如 果当事人双方对等地取得了财产，那么双方应当相互返还财产。如果财产已不存在，无法 返还的，应折价赔偿。 】 b) 赔偿损失【缔约过失】 【如果民事行为无效后给对方或者第三人造成了损失，还应当赔偿损 失。如果损失是一方的过错造成的，则仅过错方赔偿；如果双方都有过错，则由双方承担 各自应负的责任。 】 3) 追缴财产【针对：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为。包括已经取得和约定取 得】 4) 解决争议条款仍有效F60 民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。部分无效F61 民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此 所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返 还第三人。 SF74 民法通则第六十一条第二款中的“双方取得的财产”，应当包括双方当事人已经取得和约定取得的财产。第六节、可变更、可撤销的民事行为 【相对无效】 1) 2) 3) 4) 1) 2) 3) 重大误解 显示公平 乘人之危 欺诈、胁迫 撤销权【撤销权必须以诉讼的方式行使】 变更权【同撤销权】 除斥期间类型效果可撤销民事行为与无效民事行为的不同： 1) 可撤销民事行为大多属于意思表示瑕疵，无效民事行为，既有意思瑕疵的，也有主体不合格的，还有违法的。 2) 可撤销民事行为之撤销，须以诉为之，无效民事行为前已述及，是当然确定的无效，无须宣告。 3) 效力不同。可撤销民事行为只有经过审判或者仲裁程序确定之后，才属无效，否则仍然有效。F59 下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销： （一）行为人对行为内容有重大误解的； （二）显失公平的。 被撤销的民事行为从行为开始起无效。 SF72 一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。 第 23 页 共 192 页吾尝终日而思矣，不如须臾之所学也。 予以变更或者撤销。goldenpen――《劝学》荀子SF73 对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情 可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。第七节、效力未定的民事行为 合同成立后，要么走向有效（追认） ，要么走向无效（否认或撤消） ，并且是自始的有效或无效；在有效或无效之前 的状态就是效力待定状态；DDD即使合同最后走向无效，也没有缔约过失责任 1) 2) 3) 4) 1) 无权处分行为 欠缺代理权的代理行为 债务承担 限制行为能力人待追认的行为【如果行为时是限制行为能力，但过一段时间后取得了完全行为 能力，追认权就不再是法定代理人行使，而是已经取得完全行为能力的本人】 追认【权利人的权利】 【追认是追认权人实施的使他人效力未定行为发生效力的补助行为。追认 属于单方民事法律行为，在意思表示完成时生效，其作用在于补足效力未定行为所欠缺的法律 要件。除非追认权人有特别声明，效力未定行为溯及自始发生效力。 】 催告权【相对人的权利】 【相对人告知事实并催促追认权人在给定的期间内实施追认的权利。 】 撤销权【相对人的权利】 【效力未定行为的相对人撤销其意思表示的权利】 【法律要件】 a) 撤销权的发生须在追认权人未予追认前，追认权一旦行使，效力未定行为即生效，相对人 不得行使该项撤销权。 b) 撤销之意思必须以明示的方式作出。 c) 相对人须为善意，即对效力未定行为欠缺生效要件没有过失。如民治对方行为人能力欠缺 而为之，则不得享有撤销权。类型效果2) 3)第五章、代理 第一节、代理的概念和类型 （一）代理的概念和特征 概念 代理是代理人于代理权限内，以本人（被代理人）名义向第三人（本人）为意思表示或受领意思表 示，而该意思表示直接对本人生效的民事法律行为。 1) 2) 3) 4) 代理人是以被代理的名义在代理权限范围内进行民事活动。 代理实施的行为必须是有法律效果的行为。 代理人进行代理活动时独立地进行意思表示。 代理行为所产生的法律效果直接由被代理人承担。特征代理和委托没有必然联系：如法定代理、指定代理就没有委托关系； 而委托产生三种后果： a) 代理与委托 非法律关系：如委托邻居帮忙收衣服、委托朋友代为招待客人等事实行为、火车上叫醒别人、允许别人搭便车、 帮别人顺路投寄邮件、邀请他人参加宴会；DD好意施惠行为；也有可能委托的事项是违法行为 b) c) 其他法律关系：行纪关系、居间关系、传达关系、代表关系； 代理关系：代理权来源于授权委托书，和委托合同无关委托合同是代理产生的基础关系、原因关系： 委托合同→授权委托书→代理关系 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 代理与传达 代理与代表 代理与 居间、行纪 传达不需要体现自己的意志，因此传达人可以不具备完全行为能力 传达人一般不需要负传达错误的赔偿责任，但可能基于委托合同承担违约责任 代表人与被代表人是同一人，而代理人和被代理人是两个独立的主体 行纪人以自己的名义订立合同，行纪人本人就是合同的当事人 居间人只是提供一种信息服务，也不体现自己的意志 第 24 页 共 192 页吾尝终日而思矣，不如须臾之所学也。goldenpen――《劝学》荀子（二）代理的法律要件 除具有民事法律行为的一般要件外，还有其成立的特别要件： 1) 须有三方当事人【被代理人、代理人、代理关系之第三人】 2) 代理的标的【须为民事法律行为】 3) 须依代理权 4) 须为本人计算 （三）代理的类型 1、直接代理与间接代理 概念 间接代理是指受托人以自己的名义处理委托事务，其效果间接或直接归属于委托人的代理。 1) 自动介入权。这是指在第三人与受托人缔约时知道受托人是为委托人处理事务的，该合同亦对 委托人有约束力。委托人可以介入委托事务，直接对第三人行使受托人的权利，包括请求权、 抗辩权等，同时负担受托人对第三人应负的义务。 被动介入权。这是指在受托人因委托人的原因不能履行对第三人的义务，向第三人披露委托人 时，第三人因行使选择权选定委托人为义务人时，委托人成为债务人。委托人既负受托人应履 行的债务，同时也得对第三人行使受托人对第三人的抗辩权和自己对受托人的抗辩权。法律效果2)2、委托代理与法定代理 3、一般代理与特别代理 4、本代理与复代理 1) 2) 有本代理存在。 【复代理权不能大于本代理权】 有复任权。F68 委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理 人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责复代理要件 3)任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。无复代理权之例外。SF80 由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联 系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于民法通则第六十八条中的“紧 急情况”。性质上是被代理人的代理人，行为结果直接归于被代理人。 复代理效力SF81 委托代理人转托他人代理的，应当比照民法通则第六十五条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托 不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托 代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。5、单独代理与共同代理 单独代理是代理权属于一人的代理。 共同代理是代理权属于两人以上的代理。 共同代理人如果共同实施代理，则形成共同关系，可以各自行使代理权，也可以约定依多数决定原则行使代理权。SF79 数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施}