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论网络中的宪法问题
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一、宪法问题的性质与类型&&&&&&&&宪法问题，顾名思义，是与宪法相关的问题。但是，要具体对宪法问题的特征进行比较科学地描述并不是一件容易的事情。事实上，在判断宪法问题的过程中，最基本的标推是运用一系列宪法原理(包括宪法规范和宪法观点)来分析某种社会问题的属性，所以，作为宪法问题本身并不完全是客观性的，具有主观价值确认的作用。如选举问题，并不是所有的选举行为都具有宪法评价上的意义，但是，也不能轻易地否认任何选举行为中所包含的宪法问题。宪法问题就其实质来说，是客观的社会问题与主观的宪法评价相结合的产物，其中，起决定性作用的是宪法问题研究者评价宪法问题的标准和尺度。&&&&&&&&从比较宪法的角度来看，宪法问题的类型主要分为两种：一种是作为规则问题的宪法问题；另一种是作为生活问题的宪法问题。前者主要反映在宪法规范本身的客观性上，也就是说，对宪法规范存在的合理性、方式、意义的探讨所产生的各种问题都属于规则性的宪法问题。规则性的宪法问题基本上属于宪法解释学的范畴，其问题的核心在于对宪法规范合理性的解释。后者是由宪法规范的功能所引起的，由于宪法规范具有限制国家权力和保障公民权利的作用，因此，只要在法律实践中出现了与国家权力的合法性、合理性以及公民权利受到侵犯相关的事实，都会引起相应的宪法评价的产生。从此意义上来看，作为生活性的宪法问题是无处不在、无时不有的，只要是在法律实践中出现了需要对国家权力的合法性、合理性和公民的宪法权利作出说明的，就产生了相应的宪法问题。&&&&&&&&二、网络中的宪法问题的界定标准&&&&&&&&由于宪法问题本身既具有客观性，又具有主观性，因此，宪法问题绝不能简单地视为某一特殊社会领域中的专门问题。宪法问题的产生方式往往有两种，一种是排除式的，在其他法律规范不能予以很好解决的情况下，必须通过宪法途径加以解决，这种宪法问题的来源往往是被动的，以宪法诉讼的方式存在；另一种是设定式的，即根据一定的宪法规范和宪法观念来寻找相应的宪法问题，此种意义上的宪法问题在宪法解释的过程中可以经常遇到，另外、在宪法学研究中，基于'定宪法原理来分析社会现象也具有设定宪法问题的作用。&&&&&&&&网络作为一个虚拟的世界，是否存在宪法问题呢？根据思考宪法问题的一般方式来看，是完全存在的。在缺少宪法诉讼制度的情形下，被动式的界定宪法问题的方式目前很难成为研究网络中宪法问题的主要来源；而基于基本的宪法原理来对网络中的各种法律问题的性质作为主动性的判断，是可以发现大量的宪法问题的存在的。所以说，网络与究法密切相关。&&&&&&&&到底网络中的哪些问题可以被视为宪法问题呢?首先应该明确的是否有国家权力行为界入网络世界，如果回答是肯定的，就必须确定国家权力在界入网络时的地位和作用。&&&&&&&&其次，网络世界是否涉及到公共利益和国家利益，对公共利益和国家利益的保护是否需要公共权力，如果虚拟的网络世界可能会影响现实的社会秩序，那么，国家利益、国家安全、公共利益与个人利益的界限等就必须使用宪法的价值观念来进行评价。再次，作为信息传播的载体，信息传播者的个人权利是否会在网络信息传播的过程中受到侵害，如果会受到侵害，就需要公共权力的救济。最后，网络世界是否可以成为现实的宪法关系的启动者，如果网络世界可以发生各种现实的宪法关系，那么，由此产生的法律问题必须通过宪法途径加以解决，如网络世界中的表达自由问题，信息自由问题等。所以说，网络世界的宪法问题可以从多重角度来予以考察，特别是当网络世界各种虚拟的法律行为产生实质意义上的法律后果时，更不能脱离宪法的评价。&&&&&&&&三、网络中宪法问题的类型&&&&&&&&网络中的宪法问题与网络自身的媒体特性是分不开的，因此，网络所涉及到的宪法问题也必然集中在大众传媒在宪法中的地位和作用上。网络中的宪法问题主要是以传媒自身所具有的特性以及各种完全与传媒相关的辅助活动为基础，通过现有的宪法规范与宪法观念来加以总结、归纳而成，主要涉及以下几个方面：&&&&&&&&1、表达自由&&&&&&&&表达自由是现代宪法所保障的最基本的自由权利。网络作为一种特殊的大众传播媒介，可以更加灵活方便地传播信息，因此，在网络中自由地表达思想、观念如何受到宪法的保护以及在网络中行使表达自由的法律方式、法律界限，都是与宪法紧密相关的问题，特别是公共版BBs系统，更是表达自由的天地。所以对网络中的思想、观念的表达的法律方式、法律界限的研究是宪法学的重要议题。&&&&&&&&2、信息自由&&&&&&&&信息自由的法律基础是政府向公众提供信息服务的责任。由于网络可以最大限度地提供方便、系统的信息，所以，为了提高政府在供给言息方面的责任，就必须研究政府上网工程的在法律上的必要性，在网络时代，政府是否具有拒绝信息上网的权利必然会引起宪法学的关注，也会成为国家立法的重要课题。&&&&&&&&3、知情权&&&&&&&&知情权作为公民所具有的一项最基本的宪法权利，它是监督政府活动的合法性和要求政府依照宪法履行自身职责的重要的法律保障。公民能否通过网络来行使知情权这不仅意味着政府是否应当开放公务信息的问题，还涉及到政府在多大的权力范围内可以对网络所传播的信息加以法律上的控制。知情权是公民用来对抗政府对网络信息行使控制权的有力的法律武器。知情权否定了政府对网络信息行使控制权的当然的合法性，具有实体的权利保障功能。&&&&&&&&4、隐私权&&&&&&&&由于网络技术的发展，使得网民的个人人格在虚拟化的世界中也得到了反映，逐渐生成了"网络人格"，因此，能否在传统的人格权中包含"网络人格"，根据网络技术的特征来扩展公民个人入格权的范围也是宪法学应当加以研究的重要课题。另外，传统人格权中的名誉权等权利在网络世界中如何更好地得到法律的保护，也是宪法学应当研究的重要课题。&&&&&&&&5、国家秘密&&&&&&&&网络在传播信息中的特殊作用使得传统意义上的保密制度发生了根本性的变化，在网络时代，涉及到重要的国家利益的信息更容易遭到泄露，所以，对重要的涉及国家利益的信息如何针对网络自身的特点加以管理是网络给宪法学研究带来的新课题。尤其是对秘密标推的界定上，必须采用与传统密级管理不同的手段。&&&&&&&&6、国防安全&&&&&&&&在政府机构普遍上网的情况下，政府行为的运作对网络产生了越来越强的依赖性。而今天的网络技术还不能有效地保证主权行为在网络世界的完全有效。所以，对政府网站的访问行为就必须施加国家安全方面的控制，特别是应当根据网络技术的特点建立起比较严格规范的政府网站访问责任，防止各种黑客事件的发生。网络安全问题必须成为政府管理权力的一个重要事项。&&&&&&&&7、政府网络行为的法律效力&&&&&&&&由于网络使得信息传递更为简便，因此，传统的政府行为有许多可以通过网上行为来完成，这样就必须保证政府上网行为具有一定意义上的法律拘束力。否则，就不利于保护公民的权利。另外，政府也应当承担网上错误执法行为所应当承担的责任。对于涉及国计民生的政府部门或者金融机构，一旦发生了网上风险，由此造成的损失也应当纳入国家赔偿的范围。&&&&&&&&8、网络使用权等。&&&&&&&&网络使用权是基于网络在现代生活中独特的法律意义而产生的，它不仅仅具有财产权的意义，更重要的是它还具有精神权利的价值。所以，对网络使用权的剥夺必然会对公民的基本权利的实现造成巨大的影响。应当在条件成熟的基础上将网络使用权的意义提升到宪法权利的角度来考由并予以宪法上的保障。&&&&&&&&四、解决网络中宪法问路购法律对策&&&&&&&&基于网络自身的技术特征，由网络所产生的各种宪法问题一般很难予以简单化的处理或者是置之不理。因此，对网络中宪法问题的研究就不是可有可无的事情。另外，网络中的宪法问题必须采取具体而且有效的法律措施加以解决，否则，由此带来的损害是非常巨大的。基于上述情况，对网络中的宪法问题就必须采取以下法律对策：&&&&&&&&1、对网络中的宪法问题加以系统研究&&&&&&&&相对于传统的大众传播媒介而言，网络更加平民化、大众化，因此，网络中所产生的宪法问题可能影响的社会公众的范围就更加广泛，而且法律上的后果更加严重。网络中的宪法问题大多是不能采取简单的管理手段加以控制的，如对BBs公共论坛，对那些出轨的言论采取关停站点的办法并不能从根本上阻止有害信息的传播，重要的是应当加强管理和引导，同时，应当扩大网上言论的自由度，对明显违法违宪的言论政府应当采取一些技术上的措施来加以控制，而不能采取象对其他媒介一样的封锁的办法。网络中的宪法问题应当进入宪法学的研究视野，并见成为宪法学者关注的热点。只有对网络中的宪法问题的重要性有一个比较清醒的认识，才能在网络时代真正地享受新技术给我们生活所带来的简便。&&&&&&&&2、将网络中的宪法问题引入诉讼领域&&&&&&&&网络由于是一个虚拟的世界，因此，一旦出现网络失控的问题，关闭站点可能是一个最简单的法律对策。但是，今天的社会已经与网络世界密不可分，在防范了网络所带来的违宪违法问题的同时，也存在着阻碍了网络给我们生活所产生的巨大效益的发挥和利用，特别是在重要的经济活动对网络产生极强的依赖性的情形下，简单地处理网上运法违宪法事件就显得与时代精神格格不入。因此，必须针对网络的技术特征建立起具体地解决宪法问题的法律纠纷处理制度，只有通过具体的案件才能使网络规范更有效。可以说，随着网络技术的不断成熟，依靠传统的法律手段来解决网络中的宪法问题的思路根本没有出路。&&&&&&&&网络所产生的宪法问题必须进入诉讼领域，必须建立对网络中的宪法问题的个案处理制度。&&&&&&&&3、建立对网络的有效的法律监控机制&&&&&&&&由于网络在传播信息过程中的随意性，因此，从根本杜绝各种网络犯罪行为产生的动机是非常困难的。这就要求政府应当加强对网络行为合法性的监控，通过有效的技术手段来防止各种具有非常严重的社会危害性的网络犯罪行为的发生。同时，从国家安全出发，必须尽早建立独立于外国势力控制的网络系统，通过有效的技术防范来最大限度地维护"网络主权"。&&&&&&&&4、出台《因特网法》，建立规范网络法律问题的法律规范体系&&&&&&&&由于网络技术的广泛运用只是近十年来的事，因此，通过"因特网"的使用而发生的权益纠纷和法律问题，在世界各国都是新问题。目前主要的法律问题集中在网络作品的著作权保护、网络违法和犯罪行为的法律控制以及政府对网络的有效管理等等方面。只有在处理一系列网络中的法律问题的过程中才有可能提出通过宪法来解决那些无法由普远法律解决的法律问题。所以必须对网络中的法律问题作出统-的界定，建立统一的调整"因特冈"的法律规范。&&&&&&&&以网络作品的著作权保护为例，《世界知识产权组织版权条约》与《世界知识产权组织表演和录音制品条约》为适应数字技术与网络技术的发展和应用规定了三项基本法律制度，即网络传播权、技术措施保护与权利管理信息保护。这三项法律保护制度是三位一体，缺一不可。如果只规定网络传播权，不规定技术措施的保护、权利管理信息的保护，网络传播权就会被削弱，其至会失去意义。为了批准世界知识产权组织的两个新条约，美国于日制定丁《数字化千年之际版权法案》。由于网络传播权可以从现有版权法中的表演权中解释出来，美国在修订版权法时主要对技术措施的保护和权利管理信息的保护作了详细规定。因此，应该在重新讨论我国《著作权法》修改草案时认真地研究世界知识产权组织关于网络的三项新的法律制度。&&&&&&&&关于网上隐私权保护问题，近来也成为法律界关注的焦点问题。事情由微软公司和英特公司推出的新产品引起肋。微软公司在其推出的wm98中留有"后门"，通过这个后门，微软公司可以很容易地从网上把个人电脑中的资料和个人的信息提取到他的数据库中。美国英特公司在其最新推出的奔腾III中，也留有"序列码"，通过这个"序列码"，英特公司也可叫良容易地获取上网计算机的个人资料。网上隐私保护问题，在美国早已引起社会各界的重视，1998年底美国总统克林顿曾签署了《公民网络隐私权保护暂行条例》。微软和英特公司的这种行为，在美国已引起了隐私权保护等组织的强烈抗汉同时使得美国政府至今也未正式采用奔腾III处理器。在中国由于新闻媒体的宣传，其对国家安全的危害已引起了有关部门的重视，但其对个人隐私的危害尚未引起人们的关注。许多网民还处在"无所谓"的状态之中，这种心态根容易阻碍闻上阴私权的法律保护意识的提高，必须引起我国广大网民的高度重视。&&&&&&&&网上犯罪问题由于网络技术的特殊性而使犯罪行为具有隐蔽性，或者是即使有法律明文定罪，但是在实践中被侦查到的网上犯罪只占到实际犯罪行为的极少数。刑法对网上犯罪的调控力度急剧下降。如网上色情管理就是令各国法律界人士颇感头痛的问题。在我国，色情网站是被明令禁止的，但因特网是一个没有"国界"的世界。许多个人和公司在美国、加拿大和港台地区利用当地法律"合法"地经营中文色情网站，没有得到制止。而国内网民很容易通过一些国外的中文网站获得色情信息。面对这些问题，我国的《刑法》和《计算机倍息网络国际联网管理暂行规定》中曾有比较明确的规定。如在《刑法》的第六章第九节使有"制作、贩卖、传播淫秽物品罪"，《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》中也规定"从事国际联网业务的单位和个人，应当遵守国家有关法律、行政法规，严格执行安全保密制度，不得利用国际联网从事危害国家安全、泄露国家秘密等违法犯罪活动，不得制作、查阅、复制和传播妨碍社会治安的信息和淫秽色情等信息。"但是，这些规定往往并不符合网上犯罪的行为特征，因此，也就很难有效地对付网络犯罪。对此，法律界必须认真考虑更加周全的对策。&&&&&&&&关于网络管理问题，我国现有的法律制度也显得很不配套。如由于我国法律对电信贷源的产权关系不明确，在政府没有明确宣布电信资源的所有权届于国家的情况下，象经营网络电话的合法性就出现了电信行政管理部门和人民法院之间截然不同的两种评价态度。&&&&&&&&我国目前的电信管理体制还没有完全理顺，关于电信方面的立法也由于国家在电信方面的产业政策的不断调整而显得不甚明确。目前全国范围内的电信立法尚未出台，只有一些地方性法规和规章。如日北京市第十届人民代表大会常务委员会第三次会议通过的《北京市电信通信条例》和日北京市人民政府批准、日北京市电信管理局发布的《[北京市电信通信条例凋款处罚办法》国家信息产业部自去年组建以来己经在电信管理方面起到了龙头作用，但是，由于传统体制所带来的备部门问权限交叉，由信息产业部起草的《电信管理条例》至今尚未出台，《电信法》草案则更不成熟。对于网络的管理也缺少比较成热的法律原则，网上域名抢拄、网上诽谤的量刑、网上儿童色情、计算机病毒的制造与传播、网上言论自由……等等新的法律问题都没有相应的有效应对措施，这些都给法律工作者提出新的课题。&&&&&&&&总之，我国的网络事业要发展，必须要走向法治化的轨道。不仅要对网络立法，而且还应当建立成龙配套的网络法体系才能适应不断发展的网络对法律所提出的新的挑战。其中当务之急就是应当制定一部统一的《因特网法》。拟制定的统一的《因特网法》必须确立以下几项最基本的法律原则：&&&&&&&&因特网是一个虚拟的世界，与现实的物质世界的性质不完全相同，但是又与现实世界紧密相连。因特网世界的法律秩序很显然也会由于因特网自身的客观特性而区别于现实世界的法律秩序，不能简单地照搬目前一般的立法原则来规范因特网世界的秩序。尤其是《因特网法》的调整对象是与整个现实世界相对应的，《因特网法》应当具有小宪法的性质，因此，在因特网世界也要建立特殊的国家主权、国家安全和领土完整的概念，一定要从技术上保证我国自己创造的因特网的独立性，同时，对因特网上的国际互联采取相应的保证国家安全的技术措施的保护。没有我国自己的因特网，就无法从国家主权和国家安全的意义上来确定因特网世界的基本法律秩序。&&&&&&&&由于政府上网工程的开展，政府在行使自己的职权时与公民之间的法律关系也发生了一些显著变化。政府自身的依法行政和程序法治原则更容易得到贯彻，所以政府通过网络所实现的政府管理行为更应当建立起严格的法律责任制度与之相对应，政府的"网上行为"应当对政府具有严格的约束力，"依网行政"应当包含在传统的"依法行政"的内涵中。&&&&&&&&由于公民个人与因特网世界的紧密联系，传统法律所保障的公民权利更多地表现为网民在网上的权利，所以，"网民权"作为未来信息社会的主要权利应当写进《因特网法》，并应当注重从宪法的角度加以保护。"网民权"的产生势必导致网民与非网民之间享有法律利益上的差异，因此，传统法律上的平等权的内容也会发生较大变化。消除这种差异也成为信息社会中政府实施人权保护的一些基本职责。&&&&&&&&因特网世界对网络技术的依赖性强，不论是因特网世界正常运作秩序的维护，还是对因特网上权益的侵犯，都具有鲜明的技术特征，这就凸现了技术违法和技术犯罪的特征，并给因特网技术的发展带来了巨大的伦理学上的挑战。所以，正确地界定技术更新和技术保护之间的关系是确立因特网世界基本法律秩序的最重要的依据。《因持网法》不仅要规范网民的上网行为，而且还应当对因特网技术作出必要的规范，《因特网法》的技术规范特征比较明显。&&&&&&&&由于因特网世界可以通过技术的手段加以控制，所队因特网本身具有财产的基本法律特性，不论是政府，还是公民个人都可以以财产管理的方式实现不同网络之间的相互沟通和网络权益的相互交换。所以，网络财产权权属的界定以及国有网络资产的核定都应当在《因特网法》中得到明确地体现。&&&&&&&&总之，对因特网的统一立法势在必行。凡事预则立，不预则废。鉴于因特网在未来信息社会中的主导地位，国家信息产业管理部门除了在抓好计算机产业宏观管理的同时，还应当对《因特网法》的立法问题有一个通盘考虑。可以先确立立法规划，然后组织有关专家和学者进行详细深入地论证，争取在5年的时间内拿出一部比较成熟的《因特网法》草案提交国家立法部门审议。在起草《因特网法》的过程中，一定要注意克服部门立法主义，注重借鉴和吸收有关的国际条约的规定和其他一些国家有关因特网立法的成功经验，争取通过《因特网法》立法的形式来推动和促进我国因特网事业的迅速发展。&&&&
主办：中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
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最高人民法院审判委员会委员、知识产权审判庭庭长孔祥俊在2011年中国审判理论研究会知识产权专业审判委员会年会上的演讲
　　以创新的理论推动创新的实践
　　——关于知识产权审判理论创新的反思
　　最高人民法院审判委员会委员、知识产权审判庭庭长　孔祥俊
　　（2011年11月27日）
　　胡锦涛同志在《在庆祝中国共产党成立90周年大会上的讲话》中指出：“理论上的成熟是政治上坚定的基础，理论上的与时俱进是行动上锐意进取的前提，思想上的统一是全党步调一致的重要保证。”大到党的事业如此，具体到一项专门的事业或者工作也是如此。就知识产权审判而言，理论上的成熟可以确保行动上的坚定，确保锐意进取，确保思想上的统一和司法上的步调一致。
　　2011年11月12日胡锦涛主席在亚太经合组织(APEC)工商领导人峰会期间指出，“中国加强知识产权保护的决心坚定不移，已建立了比较完善的知识产权法律体系，今后工作的重点是加强执法”；“中国将加强知识产权保护，推进创新型国家建设”，“加大知识产权执法力度、司法保护力度”。加强审判理论研究是加强知识产权司法保护的重要方面。审判理论和审判实践是交互作用、互为表里和水乳交融的。随着知识产权审判面临形势的日益复杂、承担职责的日益重大和成长速度的日益加快，知识产权审判实践对于审判理论有了更多更高的渴求，审判理论创新对于审判实践具有更大的推动作用。审判实践既需要对于既有理论进行实践检验和创造性适用，又需要在审判理论上进行新的概括和创新。审判实践受审判理论的指导，以减少盲目性；审判实践又为审判理论提供经验素材和对审判理论进行验证，能动地引领和推进审判理论创新和发展。审判理论创新是各有关方面和有关主体共同努力的结果，尤其是，各级法院和广大法官是审判理论的接受者和践行者，同样又是创造者。下面我结合自身的亲历和感受，试对知识产权审判实践与审判理论的互动关系进行一些总结、探索和思考。
　　一、以创新的审判理论推动审判实践的科学发展
　　我国知识产权审判的历史还算不上久远，但从来都是重视理论创新的，理论创新与审判实践始终相伴随，已成为审判实践的有机组成部分，且理论创新已硕果累累，有力地推进了审判实践的发展。知识产权审判理论创新是全方位和多层面的，既有理念和政策层面的，又有法律适用标准和裁判方法层面的。可以说，“看到的是一片片辛勤耕耘的土地，品尝它们的果实即可感到它们的价值”。
　　（一）知识产权司法理念和司法政策层面的理论创新
　　司法理念是司法的灵魂，司法政策是法律适用的宏观指引。司法理念和司法政策往往是理论提炼和概括的结论，也必须依靠理论进行支撑。知识产权审判一直高度重视司法理念和司法政策的指引和调控，以此促进法律的正确适用。尤其是近几年来，最高人民法院系统全面地梳理了知识产权各领域的司法政策，全面加强了司法政策调控，这些司法政策的总结和归纳主要是依靠审判理论及其创新实现的。
　　例如，我们根据各类知识产权以及知识产权审判的特点和实际，根据我国发展的阶段性特征和需求，提出了“加强保护、分门别类和宽严适度”的知识产权司法理念和司法政策，作为知识产权审判的宏观指导。明确这一基本司法政策的背景是，知识产权保护既要依法，又具有很强的政策性，如何把握知识产权保护的“度”，一直是知识产权审判过程中始终受关注的问题和话题，也有较多的争议。所谓“度”，就是“掌握分寸，恰到好处”。对于是否应该强调加强保护以及究竟怎样才算得上加强保护，社会各界仍有不同认识和声音。为回应该问题，我们曾经提出过依法保护就是“度”之类的说法，但这种说法毕竟过于笼统。而且，“度”与所要达到的目的是相对应和适应的，具有很强的合目的性色彩，而如哲学家所言，“度”具有“恒动性”、“含混性”和“张力性”，达到目的必须有弹性的空间和导向性，仅仅表达为依法保护，显然不能准确表达“度”的意蕴。为此，我们认为，“度”的表达首先要体现基本的导向性。当前加强保护是主要矛盾、主题和主要导向，必须坚定不移地加强保护，“加强保护”应当成为基本导向。但由于知识产权种类的多样性和知识产权保护的政策性，加强保护的内涵极为丰富，它是以“分门别类，宽严适度”为前提和基础的。因此，我们根据各类知识产权具有不同的特质和保护要求，提出要“分门别类”和“区别对待”，不搞一刀切。例如，专利权保护创新性内容，著作权保护独创性表达，商标权保护区别性标识，反不正当竞争法则对于知识产权专门法调整的智力成果或者区别性标识进行有限的补充保护。这些知识产权领域各有其特殊的保护政策、保护标准和保护思路，既相互区别，又相互交叉和协同发挥作用。为体现知识产权保护“度”的特性，我们还提出要“宽严适度”，即除依照法律标准进行保护外，知识产权保护强度要符合各类知识产权的不同情况，而且要符合我国国情和实际，符合我国发展的阶段性特征，而不是等同划一的保护和保护标准。
　　知识产权审判之所以需要司法政策调控和有足够的政策空间，一个重要的原因或者理论依据是其权利边界具有不确定性或者弹性，即其权利边界是靠法律文件划定和表述出来的，不像物权那样有明确的物理边界，也不像债权那样有清晰的法律边界。即使特定知识产权的核心边界很清晰，如专利权相同侵权、注册商标在核定商品上使用核准商标的专用权等边界是清晰的，但在此基础上的延伸边界是不完全清晰的，如注册商标在类似商品上或者对于近似商标的排斥权，以及专利侵权中的等同侵权等，都有相应的伸缩空间。等同原则的适用、商标近似与商品类似把握，网络著作权保护中权利保护与产业发展空间的关系等，均受司法政策的指引。这些弹性空间为政策选择提供了基础和条件。这就涉及保护范围上的宽与窄以及强度上的强与弱，既有宏观把握上的不同取向和选项，又有个案具体把握中的弹性和差异。作为最高法院，我们需要制定科学合理的司法政策进行指导；作为各个法官，需要准确把握司法政策，进行恰如其分的保护。正如奚晓明副院长所指出的：“在知识产权保护中，要将经济技术领域的特点、发展的阶段性特征和发展需求作为重要考量因素，立足于促进我国经济技术的赶超和国家竞争力的提高，善于利用司法政策、自由裁量权和法律适用技术，妥善处理依法保护和适度保护的关系，避免抽象地或者盲目地讲保护，使司法保护既合法，又适度；既能激励科技创新和经济发展，又利于促进知识传播和运用，增进企业利用和创新新技术的能力，拓展发展空间。”
　　司法政策与审判理论是互动的关系。司法政策依靠理论上的归纳和论证，必须以理论为基础。司法政策的形成必须对于我国知识产权保护的阶段性特征、国内外的需求、知识产权法律规定的裁量空间、价值和效果取向等进行理论论证。例如，我国是经济科技的后发展国家，正在以自主创新、重点跨越为核心，大力提高科技创新能力，根据我国科技创新的实际和需要，我们近几年提出在加大专利权保护力度的同时，限制等同侵权的适用，以及“确定专利权的具体保护范围和强度时要适当考虑不同技术领域专利权的特点和创新实际，符合不同技术领域的创新需求、创新特点和发展实际”等专利司法政策。
　　（二）实现知识产权法律适用标准层面的理论创新
　　知识产权法律适用标准上的创新更是俯拾即是。一些新的法律标准的确立和适用，往往都是以进行理论创新或者通过克服理论障碍实现的，理论创新总会开辟一片法律适用的新空间。这里以一些著名的例子加以说明。
　　为应对审理商标侵权及授权确权案件中的一些复杂问题，实践中进行了一系列理论创新，确立了一系列审理标准。例如，为解决因复杂历史因素等导致的商标共存问题，司法实践逐步创设了区分商标近似与商标构成要素近似、混淆性近似等理论。为解决已有较大规模使用的商标的去留问题，我们明确了商标客观区分的判断标准，即已有较大规模的使用、客观已经能够区分的商标，不宜轻率地予以撤销。我们还提出了商标不完全区分或者商标区分缺陷理论，即在商标已客观上善意共存的情况下，我们已不是在一张白纸上画最新最美的图画，而是基于事实，从事实和实际出发，甚至迁就现实，允许其共存，在防止市场混淆上不作理想化处理或者追求理想化状态，甚至适当容忍一些无法避免的混淆。对于这样的商标，如果作完全泾渭分明的切割，可能使一方当事人欣喜若狂，但会使另一方当事人遭受灭顶之灾；有限度地切割可能使一方或者双方均不尽满意，但总体上总比彻底切割公平一些，这是一种相对的公平。（如最高人民法院裁判的鳄鱼商标侵权案、散列通商标行政案）。
　　商标权保护的总体司法政策是尽量划清商标之间的界限，为创立品牌留足法律空间，但特殊情况下的商标共存又是必不可少的。如何处理尽量划清界限与共存之间的关系，避免商标去留处理上的任意性或者避免给人产生法院任意处置的印象，需要以有说服力的理论和可操作的法律标准为支撑，妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。尤其是，针对一些近似商标系非主观恶意原因形成，但其权利人往往有一心打掉对方商标的你死我活心态，我们以包容性增长理论，解决善意使用商标之间的共存问题，即如果相关争议商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性增长。
　　为合理确定商标权保护范围，创设了商标意义上的使用或者商标侵权意义上的近似（最高人民法院裁判的红河红商标侵权案、伟哥商标侵权案）。为遏制恶意抢注或者不正当搭车模仿行为，将关联商品标准引入类似商品判断的范畴。（如最高人民法院裁定的啄木鸟商标行政案）
　　对于企业名称与在先注册商标之间的权利冲突纠纷，法院大体上经历了不予受理、有条件受理和全面受理三个阶段。期间是以不同的理论依据为支撑的。如不予受理阶段的理由主要是，经合法注册的企业名称，不经行政程序撤销即不得通过民事诉讼认定侵权。全面受理阶段的理论依据是经行政注册程序产生的民事权利仍然是民事权利，直接认定使用行为构成侵权无法理上的障碍，即为追求实体公平而采取的“揭开企业名称注册的面纱”。如，“有工商登记等的合法形式，但实体上构成商标侵权或者不正当竞争的，依法认定构成商标侵权或者不正当竞争，既不需要以行政处理为前置条件，也不应当因行政处理而中止诉讼。”可见，理论与认识紧密联系，理论认识的转变和深化，使实践发生了根本性转变。
　　为更加科学地明确作品、表演和录音录像制品的提供行为与网络服务提供行为的侵权责任定位，更利于平衡网络环境下著作权保护涉及的利益关系，我们在司法实践中引进了直接侵权与间接侵权理论。如：“侵权责任法第三十六条明确区分了网络服务提供者的直接侵权责任和间接侵权责任，有关规定也适用于信息网络传播权保护。”这种理论上的明确，有利于准确把握相关立法精神和正确适用法律。
　　为克服不正当竞争行为认定中竞争关系的瓶颈，我们提出了广义竞争关系理论。如，“竞争关系一般是指经营者经营同类商品或服务，经营业务虽不相同，但其行为违背了反不正当竞争法第二条规定的竞争原则，也可以认定具有竞争关系。”为妥善处理自由竞争与公平竞争的关系，正确把握诚实信用原则和公认的商业道德的评判标准，我们在山东食品公司与马达庆等不正当竞争案件中引入了经济人伦理标准，以特定商业领域普遍认识和接受的伦理标准，认定是否违反公认的商业道德，防止将商业道德简单等同于个人道德或者社会公德，不适当地扩张不正当竞争行为的范围。因为，市场竞争本来具有谋取私利甚至“损人利己”的属性，反不正当竞争法制止的是以不正当手段进行的竞争，认定不正当手段的商业道德标准显然是商业“职场”的是与非、对与错的标准，即商业伦理标准，而不可能是日常生活意义上的高尚道德标准。
　　（三）知识产权裁判方法层面的理论创新
　　裁判方法是正确裁判的桥梁和路径，一些精彩的或者经典的裁判往往是通过创造性运用裁判方法完成的。例如，我们有时以效果方法，使法律适用中的逻辑演绎（三段论）与裁判效果评估相互印证，或者以效果“验算”逻辑结论，确保裁判的妥当性；通过客观解释法律，实现法律适用的与时俱进，妥当处理新类型案件。
　　在总结审判经验的基础上，我们还总结归纳出一些裁判模式。例如，为解决一些涉及复杂历史因素的商业标识冲突、著作权侵权等知识产权案件，我们总结出“历史、现实和公平”的裁判模式。例如，“北京、上海等地法院在审理涉及《乌苏里船歌》、张小泉剪刀、金华火腿等案件中，既遵照法律原则和精神，又考虑历史和现状，对案件作出了公平合理的裁量，较好地实现了两个效果的统一”。“对于因历史原因造成的注册商标与企业名称的权利冲突，当事人不具有恶意的，应当视案件具体情况，在考虑历史因素和使用现状的基础上，公平合理地解决冲突，不宜简单地认定构成商标侵权或者不正当竞争。”最高法院裁判的散列通和散利痛商标行政案件、上海市高级法院裁判的张小泉剪刀案件等，都是从历史和现状出发，考虑了纠纷成因的历史性和复杂性，进行公平合理的裁量。
　　二、审判实践中法律适用矛盾的辩证解决
　　裁判中充满了法律适用上的矛盾，这些矛盾的解决需要借助理论的力量，需求理论的支持。矛盾解决的过程，通常也是理论支持、推动和升华的过程。
　　（一）无所不在的矛盾与裁判中的纠结
　　在知识产权审判中，尤其是面对疑难复杂和新类型案件时，我们经常在不同的选项之间纠结不已，甚至充满痛楚，但这又使司法充满了思考之乐，充满了精神上的“魔力”诱惑，充满了成就感。裁判令人纠结不已的复杂案件，常常好似经历一次难忘的旅程。
　　裁判中的事实认定和法律适用都可能存在模糊性，都可能有难以取舍的利益平衡，法官经常需要在旗鼓相当的不同选项之间进行取舍和选择。这种职业上的选择性甚至影响到法官们的个性。卡多佐形象地指出：“法官也可能成为类似皮特首相的人物，他总是思前想后、犹疑不决，即便娱乐时也常常姗姗来迟，因为他不能及时拿定主意是出门还是呆在家里。实际上，每一个含糊不清的判决都涉及在两个旗鼓相当的选项之间作出选择，我们无论争论多久，斟酌得多么仔细，都永远不可能确定不疑。”在这些案件中，道理并不是完全倾向于一方，所涉及的价值有时也是冲突的，无论怎样选择，都是左右为难和踌躇难决的。法院有时虽可以视情况折衷调和，但最终总需要一锤定音。我们在犹豫不决中敲下这一定音之锤时，经常“心事重重”甚至不无痛苦。诚如卡多佐所说，“它带着犹豫不决的痛楚，带着摇摆不定与失意彷徨”。这确实是我们在裁判一些疑难复杂时的矛盾心态的生动写照。就我任职最高法院法官的经历而言，这种选择尤其是家常便饭。
　　这种选择的例子俯拾即是。例如，在我们裁判涉及适用一事不再理原则的采乐商标行政再审案件时，因此案交织着新旧商标法的适用关系，涉及新的事实和理由的界定，我们在裁判结论的确定和裁判理由的阐释上反复斟酌和权衡，判决书即改写数月。在裁判鳄鱼头部朝向左右不同的新加坡鳄鱼商标与法国鳄鱼商标是否近似时，支持与否定构成商标近似的理由在比较优势上还达不到如此确定无疑的清晰明朗，或者说否定两条独立鳄鱼图形商标之间的近似性不可能做到确定无疑。我们曾经颇有困惑，为此曾经反复讨论和思考，甚至在较大范围内征求专家学者意见，绝大多数人主张支持原审判决而认定不构成商标近似，我们拟写的终审判决在认定不构成混淆性近似的说理上确实算得上头头是道，但反过来罗列出一系列认定其构成近似的理由，也未必是难事。那么，究竟是什么支配着我们敲下这一锤子？我想，归根结底还是公平合理上的最终考量，即考虑到新加坡鳄鱼公司使用单条鳄鱼图形商标的独特历史及双方之间的相关共存过程，以及其并无不正当搭车模仿的意图，如果禁止其使用，感到很不公平。当然，即便决心让其使用单条鳄鱼图形商标，但仍对其使用状态心中无底，究竟能否无条件单独使用？还是对其使用施加一些限制，如维持现状态？该问题也使我们很纠结。我们犹豫彷徨，历经多次讨论研究，最后关头决定施加适当的限制，即让其维持能够区分的使用环境和状态，作为一种法律上的负担。因为，毕竟诉争商标之间有很大的近似性，如非考量历史和现状等个案特殊要素，像这样的诉争商标通常都会被认定为近似商标。既然有如此特殊的个案考虑，就需要施加特殊的限制，以平衡诉争商标权利人之间的利益。在最后，我们在二审判决中加上了限制使用状态的一段话。诸如此类的案件，常常使我们陷于“带着犹豫不决的痛楚，带着摇摆不定与失意彷徨”的境地。
　　不论选择如何困难，法官在裁判时必须作出选择。对于两难问题，总要以这样那样的方式解决，而且要使实际问题得到即时的解决，至少不能久拖不决和不了了之。当然，“我们也许会尽我们之所愿努力客观地理解事物，即使如此，我们却永远不可能用任何他人的眼镜来理解这些事物。”我曾在法国巴黎奥赛宫参观过画家Pissarro（但愿名字没记错）的一幅人物画，其背景和色调等是模糊的，但脸部及其表情是清晰的。导游说这体现的是“迷茫中的准确（精确）”。我当时曾为此颇为感慨。法官在处理疑案时的处境就是如此。面对难以取舍的案件，开始时可能茫然无措、彷徨无计，但在综合考量各种因素之后可能豁然开朗，或者在必须做出选择时，只能断然作出可能并非没有疑惑的选择。即便这种选择并非确信无疑，但只要没有更好的选择，哪怕是利弊参半，也只能一往无前，这是因为我们责无旁贷。
　　在疑难案件的裁判中之所以会如此纠结和难断，重要的原因是这些案件的裁判中充满了矛盾，有价值和理念、法律标准选择等方面的对立和统一。这些案件的裁决，往往折射了法律适用中的诸多矛盾关系。对这些矛盾关系，要进行辩证地看待和解决。
　　（二）以辩证的方法解决矛盾
　　对于知识产权案件裁判中的矛盾，我们既要看到其对立性，从对立性中看清其区别，找到清晰明白的法律界限；又要看到其统一性，看到其相同性、联系性和转化性。我们要通过辩证的认识和方法，妥善地解决这些矛盾，进行妥当的裁判。
　　关于法律标准的绝对性与相对性之间的矛盾。法律规则有其确定性的一面，也有其不确定性的另一面。法律是追求确定性的，所以法律规则应尽可能清晰明白，司法中应尽可能明晰法律，尽可能追求法律适用的统一性。这是法律标准绝对性的一面。但是，法律适用的对象是复杂的，客观情况是发展变化的，法律不可能随时为可能出现的任何具体情况提供确定无疑的答案，所以法律适用具有探索性和尝试性，允许在探索和尝试中总结归纳，最终达成一致。例如，在涉及字库保护的案件中，对于通过软件保护、字库整体的版权保护及单个字体的保护，当前法院之间有不同的裁判见解，学术界和产业界有激烈的争论。这些案件的裁判显然不仅要考量法律规则的解释和适用，还要考量如何更好地平衡创造者、相关产业和社会公众之间的利益关系，在此基础上确定是否保护、保护哪些及保护到何种程度。此外，有些具体法律标准是通过有关方面达成共识确定的，很有些“共识即真理”的味道。我们处理敏感性问题，常常是在寻求共识的基础上确定法律标准。这种尝试性、探索性和共识性，体现了法律标准相对性的另一面。我们需要尽量追求法律标准的确定性，但也不能回避或者无视其相对性，并注意把握好二者的相互转化。
　　关于各类知识产权保护之间的排斥与互补的关系。同类和不同类知识产权之间都存在排斥与互补的关系。如果不存在排斥关系，其相互之间的界限和功能就不清晰，会出现法律调整上的混乱和浪费；如果不存在互补，就可能出现法律调整的不周延，不能充分发挥协调保护的效应，不符合保护需要。例如，不同类型专利的保护对象不同，发明专利和实用新型专利保护功能性内容，其相互之间在保护客体上有交叉，而外观设计专利则是保护美感的，但可能是具有功能性的美感。专利保护思想，而版权保护表达，但思想和表达的区分又有关联性和相对性；在涉及技术创新和产业发展的领域，版权保护又有促进技术创新和产业发展的功能或者目的。我们要准确把握知识产权之间的对立与排斥关系，对于涉及立法目的抵触的保护领域，要注意不同知识产权之间的界限和适用法律的差别，但在法律调整的功能和目的上可以兼容或者互补的领域，要注意其法律适用的相互借鉴性或者互补性。如，在新技术条件下的版权保护中，美国最高法院判决曾经借鉴专利法上的非实质性侵权用途以及引诱侵权原则；我国最高人民法院的判决曾经认定保护期已经届满的外观设计，如果构成知名商品的特有装潢，可以适用反不正当竞争法保护，从而解决了在该问题上的争议。是否具有互补性，关键是以立法精神或者立法政策是否抵触为依据进行衡量。
　　关于知识产权保护的地域性与全球化的矛盾。地域性是知识产权的基本特性，知识产权的保护受主权或者司法管辖权的约束，在本国司法区域内只能保护自己的知识产权，自己的知识产权也只能在本国司法区域内受保护。这也是保护工业产权巴黎公约等确立的原则。但是，经济全球化的加深，为一些涉外知识产权保护带来了新课题，需要我们具有更多的世界眼光和进行更多的全球化考量。例如，认定商标、商号等知名度是否考虑在他国或者国际知名的情况；制造、销售等环节在不同国家完成时，认定侵权时如何考虑在本国及他国市场中造成的损害等（如果涉及定牌加工的商标侵权纠纷和商标主要用于出口的国内企业之间的商标权纠纷）。总的考虑是，地域性仍然是基本原则，也应当考虑经济全球化的实际，但考虑国外的事实或者因素不能与我国法律规定的基本精神相抵触，符合政策导向。近年来，我们在认定商标、商号的知名度上考虑了国外因素，降低了保护门槛，加大了对外国知名商标、商号的保护；在裁判商标侵权等案件上，有时也考虑相关商标在其他国家注册和使用的情况。如鳄鱼案、费列罗巧克力案等。
　　关于历史与现实的矛盾。有些案件中的争议有复杂的或者久远的历史原因，争议本身则是现实的或者需要进行现实地解决，这就需要考量相关事实的历史形成和发展过程，以及争议的现状，在此基础上进行公平合理的裁判。上文提到的“历史、现状、公平”的裁判模式，就是此类案件的基本裁判方法。这些案件涉及的事实认定和法律适用需要历史地看待，不能割断历史，否则就会脱离实际。如，我国改革开放初期，抢注商标或者搭车模仿行为较为多发和突出，这是我国市场经济发展初期的产物，对于这一段历史我们要客观地和实事求是地看待。我们现在要为品牌发展创造较大空间，要营造良好贸易投资环境和树立负责任大国形象，需要加大遏制商标抢注和制止商标侵权的力度。但是，对于改革开放初期造成的商标注册状况，我们不能简单地以今天的眼光来衡量，不能以今天的严格标准“秋后算账”；对于今天的抢注或者不正当搭车模仿行为，也不能以改革开放初期的标准进行放纵。如在一起涉及“苹果”文字及图形的商标行政案件中，境外公司在服装类商品上的相关商标注册和使用时间长，已达到驰名商标程度，它以该驰名商标为依据主张撤销一家境内公司在皮具商品上的相关商标，但境内公司在皮具商品上使用相关商标已有较长时间和较大规模，在皮具商品上还有其他类似的在先商标。客观地说，境内公司有搭车模仿境外公司商标的历史和行为。对于是否撤销境内公司的争议商标，不能不考量我国改革开放初期的历史；如果不考虑那一段历史，仅仅考虑其境内公司的搭车模仿成长历史，撤销其争议商标不无道理，但割裂历史而去“秋后算账”，不是实事求是的态度，也不符合双方共存的现实状态。因此，我们还是采取了尊重历史的思路。（最高人民法院判决的苹果商标行政案）
　　关于客观与主观的矛盾。一些法律标准的适用，往往既依据客观因素，又依据主观判断。例如，在适用商标侵权判定的混淆性近似标准时，认定市场混淆采取足以产生混淆的主观判断标准，但有客观因素支撑主观判断时，通常要更加重视客观因素。如已经形成足以区分市场的市场格局，则可以认定不构成混淆（如最高人民法院裁判的采乐商标行政等案件）。认定是否具有恶意往往可以通过进行意图分析而进行，但有表明恶意的行为时，要重视行为在恶意认定中的重要性。
　　以上列举了知识产权保护中的常见矛盾，而其他各种矛盾仍不胜枚举，随处可见。妥善地解决矛盾，需要准确把握和考量立法目的、法律文义、价值取向和政策导向、法律方法等，需要运用好司法智慧。
　　三、以鲜活的审判实践验证和丰富审判理论
　　理论的源泉是实践，发展依据是实践，检验标准是实践。理论固然对于实践有指导作用，但实践具有能动性，同样反作用于理论。审判实践可以能动地验证和丰富审判理论。逼人的审判实践需求，催动着审判理论创新和发展。脱离实践的理论必然没有生命力。
　　（一）有思考地接受理论
　　理论可以影响或者塑造实践，但实践也可以改造理论，理论要适应甚至有时要迁就现实。孟子曾说：“尽信《书》，则不如无《书》。吾于《武成》，取二三策而已矣。仁人无敌于天下。以至仁伐至不仁，而何其血之流杵也?”(《尽心篇下》)这是说，完全相信《尚书》所说，还不如没有这本书。“我对于其中的《武成》一篇，只取其两三篇竹简罢了。以最仁德的周武王去讨伐最无仁德的商纣，怎么会使血流得把舂米的木棍都漂浮起来了呢？”“尽信书不如无书”后来演化成一句成语，是说如果完全相信书上所讲的，还不如没有书更好。就法学理论而言，同样如此。如果把理论当成教条，就会误入歧途。“任何固守本本、漠视实践、超越或落后于实际生活的做法都不会得到成功”。
　　要有思考地服从和接受既有理论。如叔本华所说：“确定前提，而不是从前提中得出结论，才是真正的困难所在，也是易于出错的地方。从前提中得出结论是一个必然的、自发的过程。然而困难在于发现前提，在这里逻辑是不起作用的。”实践是理论的来源和渊薮，理论是实践的总结和升华。理论不能僵化，要接受实践检验，我们在审判中首先需要对审判理论保持适当的怀疑主义，要善于作有思考的接受，而不能简单地固守理论前提或者盲从理论，要防止本本主义和教条主义。如果对于现有的理论不加甄别地予以接受，则会使实践误入歧途。
　　理论可以指导审判，但审判不能受僵化理论的拘束。如美国实用主义哲学代表人物威廉·詹姆斯所说：“理论不是谜语的答案，而是成为我们可以依赖的工具。我们不是躺在这些工具上就足够了，而是向前进；有时候，我们又得借助这些工具来改造自然。实用主义使我们所有的理论都变得柔和，并使每一种理论活跃起来并发挥作用。”杜威指出：“思想和信念就像手一样：是应付环境的工具。比方说，一种思想并不比一个叉子具有更高的哲学境界。当你的叉子不能用来喝汤时，谈论叉子是否具有某些内在属性或者汤是否具有不能喝的内在特点是没有意义的。你应该去拿勺子。”当然，指导实践的理论具有很强的实用主义的工具性，但同样具有价值性、科学性、预见性和说服力，我们在发挥其工具性作用的同时，不能忽视其价值性和科学性的指导约束，否则可能变成随心所欲的纯粹工具。我们丝毫不否定理论的指导性和推动力，但也决不能把理论教条化和神圣化，而必须看到其相对真理性和变动性。我们丝毫不否认理论的科学性和前瞻性，但也决不能否定其现实性、实践性和实用性。我们既要重视理论指导价值，又要防止成为理论的奴隶。这需要准确判断理论和实践的方位，具有敏锐的鉴别力，甚至在必要时自行革新和创造理论。
　　（二）创造和丰富理论
　　“实践发展永无止境，认识真理永无止境，理论创新永无止境。”我们不但要善于检验理论，更要善于在实践中创造理论。理论是灰色的，实践之树长青。我们应当根据审判实践的新需要，抓住审判实践需要解决的重大问题，及时总结审判实践的新鲜经验，作出新的理论概括，永葆科学理论的旺盛生命力。
　　需求是理论创新之母，实践是理论创新的不竭动力。实践出真知决不是一句空话和大话。何况，我们的审判理论还没有富足到能够为所有实践问题提供答案和说明的程度，也只能接近而永远不可能达到这一点。在没有可以援用的现成理论时，法官需要自创理论。如卡多佐所说，“当法官突然面对案子中的紧急事态，他常常会即兴创造这样一种理论、这样一种哲学。他常常四处摸索，在朦朦胧胧中感到存在着某个这样的问题，但又找不到能够使他以一条原则作为指导加快作出裁决的普遍因素。如果他缺乏一种适当的哲学，他就会迷失方向，或至多也不会表现得比那种主张按特殊情况判决的经验主义更高明。我们必须认识到，所有的方法不能被视为偶像，它们只能被视为工具。我们必须用另一些方法来检验其中的一种方法，弥补和克服它的弱点，使我们在需要之时能够随时利用其中那些最强大最出色的因素。以这种方式看待它们，我们就会经常发现它们不是敌人，而是盟友。”有些案件能够感受到其应当如何处理才公平，但可能有些或者稍微背离惯常的认识和做法，一时又找不到合适的或者成熟的理论支撑，这就出现了卡多佐所谓的“四处摸索，在朦朦胧胧中感到存在着某个这样的问题，但又找不到能够使他以一条原则作为指导加快作出裁决的普遍因素”，而“突然面对案子中的紧急事态”，“常常会即兴创造这样一种理论、这样一种哲学”。
　　当然，理论创新不是天马行空，需要来源于实践，总结审判实践的鲜活经验，特别要注意把握和体现立法本意、社会需求、核心价值观以及其他政治、经济和社会的政策目标。
　　（三）理论与理由
　　理论在很大程度上就是一种理由，尤其是一种逻辑严密的合理理由。理论并不神秘，也并不高不可攀。我们需要这种创造性或者原创性，我们有原创的能力，当然也要有创造新理论的智慧和勇气。何况，实践情况复杂多变，并不以完美的或者典型的法理标准为转移。例如，对于涉及复杂历史因素的商业标志权利冲突，如果简单地以保护在先权利等典型的法理和规则处置，就会不符合历史和现状，不能实现公平合理，于是司法实践另辟蹊径，创造了综合考虑历史和现状而进行公平裁量的裁判模式，这种模式不是从那个单纯的理论和法条出发，而是从客观实际和公平正义的终极目标出发。
　　四、审判理论与审判实践的交互作用
　　理论与实践可能是一致的，也可能是冲突的；可能是同步的，也可能是滞后或者超前的；可能是起推进作用的，也可能是起阻碍作用的。因此，对于审判理论与审判实践的关系要辩证看待，妥善处理。
　　（一）理论上的清醒与实践上的坚定
　　法律理论应用性强，审判实务问题是法律理论的重要研究对象，持续受到较多关注。法律理论研究的发达为司法提供了重要的支撑和引领。即便是对于审判实践的一些批评性研究，也促使司法不断地深思、改进和完善，法官经常从中受益匪浅。法官本身当然也是法律理论研究的重要力量，法官始终需要高度关注法律理论研究的状况和前沿动态，准确把握各种理论流派，尤其是在众说纷纭的理论说法中，必须能够始终保持清醒的头脑和敏锐的鉴别力，不为事物的纷繁复杂所困，不为歧见纷纭所惑，不为众口难调所扰。只有理论上的清醒，才能够确保实践上的坚定。理论上的清醒使司法的决策和行动果敢坚定。
　　实践中一些法官一遇到他人对于司法观点或者裁判的评论或者批评，就感到心中无数、不敢坚持或者易于自我否定，就会犹豫不决，以至于影响了正常的判断和行动。在这种情况下，只有法官在理论上保持清醒，在面对各种歧见、异议甚至非难时，才能够做到波澜不惊和从容应对，才不会人云亦云、无所适从、心中无数或者底气不足，才能够对于深思熟虑的观点或者裁判坚定不移和坚信不疑，才不会对于已经形成的结论性观点或者司法裁判自我动摇或者自我否定，更不会妄自菲薄，从而使知识产权审判每一步都走得安稳、平和、自信而又活力四射。
　　例如，最高法院有关驰名商标的司法解释对于商标法第13条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的界定，有限度地引入了理论上所说的淡化理论，有学者赞同这种解释，甚至认为这是一大进步，但又认为这应该通过立法解决。事情究竟是怎样呢？从司法解释的职权看，这种解释针对的是审判中具体应用法律问题，旨在澄清法律规定的具体含义，属于司法解释的范畴；从解释的方法看，我们综合运用了文义、体系、比较等方法，认真深入地研读了法律措辞、立法精神、实践中的需要以及国外立法例等，确保解释内容的正当和合理；从解释的过程看，我们广泛征求了方方面面的意见，穷尽了各种征求意见途径，对于各方面的意见进行了认真评估和吸收，充分考虑了共识程度。正是由于有如此清晰的理论认识，才有了行动上的果敢和坚决。
　　理论上的清醒使法官们能够坦然面对各种评论、批评和责难。明末清初大儒顾炎武故居的一副对联写得好：“精神到处文章老，学问深时意气平”。掌握深厚的法学理论或者做到理论上的清醒，就能达到“学问深时意气平”的境界，而不会迷失方向。
　　（二）认清理论与实践的差异
　　知识产权审判是一项具有浓厚创新色彩的事业，随时都在走前人没有走过的道路。这种前沿性和动态性决定了，无论司法解释、司法裁判还是其他司法活动，都可能成为学者们评头品足的对象。但是，学术毕竟不同于司法，司法也不同于学术。
　　学术理论可以追求完美，可以追求理论上的自圆其说和自成一体，学者可以信马由缰地追求个性化和标新立异，但审判实践需要以案件实际为转移，注重的是效果，以结果为重要取向，需要追求良好的效果，具有天然的实用色彩，且司法看重社会共识和学术主流观点，注重稳妥性而非激进性。对于新难问题，如果其具有两种以上的合理解释，法官需要权衡各种必要因素，如裁判的导向、社会的一般认识、权利的救济程度等，然后作出积极稳妥的选择。
　　学者们在提出很有见地的学术观点的同时，偶尔也如一位外国学者所说的那样，“学术渊博者总是与众不同”，“法学家们喜欢发表异议，这也常让法官和当事人摸不着头脑”。学术观点有时偏好走极端，以增强其影响力、引导力和冲击力。特别是在反对一些重要的制度和方法时，学说往往往达到颠覆的程度上说，乐于形成摇旗呐喊之势，以便使人认清流弊、觉醒和觉悟。但是，理论的逻辑与实践的逻辑是不尽相同的，生活和实践不能人为割裂，通常要渐进性改变和发展，否则会引起动荡和混乱，因此实践多注重折衷和妥协。例如，在20世纪初期欧陆国家兴起的反形式主义、教义主义的思潮中，荷兰的亨利·海曼斯教授猛烈地抨击当时流行的教义主义法律方法，如反对精密的法律推理、反对法律建构、鼓吹从成文法中和语言强制中解放出来以及鼓吹称之为“真正的活法”的新现实主义法律方法。德国的自由法学也提出了对于形式主义的颠覆性意见。这些思潮无疑推动了欧陆国家的法律现实主义运动，但实践中的变化则是渐进式的，且是在维持形式主义、教义主义和实证主义基础上的妥协性接受，而不是彻底的改头换面。
　　（三）审判实践未必固守哪一种理论
　　理论不具有唯一性，而实践也具有多样性。立法者制定法律之时通常不会简单地从某种特定的或者惟一的理论出发，纯粹以某一特定的理论为基础和依据。即便立法受到某种当时流行或者主导的理论影响，通常也不会直接将该理论嵌入法条，且也不能确保该理论一定要一成不变。古今中外，恐怕概莫例外。如美国法治上著名的洛克纳诉纽约案（Lochner v. New York，该案系美国宪政史上整整一个时代的代名词）中，霍姆斯大法官在其著名的异议中指出：“本案的判决涉及一项我国大部分人都不认可的经济理论。如果问题仅仅是我是否赞同这种理论，我情愿多花时间进一步研究之后，再做出自己的决定。但我认为，这并非我的职责，因为我坚信，我赞成也好，不赞成也罢，都与多数人的权利无关，他们有权利将自己的意见写进法律。”“宪法第十四修正案并没有将赫伯特·斯宾塞（Herbert Spencer）先生的《社会静力学》变成法律。……一部宪法不是为了体现某种经济理论，无论是家长式的作风、公民与州的有机联系，还是自由放任主义。宪法是为持有各种根本不同观点的人们制定的，尽管偶尔会发现某些观点天然熟知、新奇甚至令人震惊，也不应先判断体现这类观点的法律是否与美国宪法相冲突，然后得出我们的判决。”在洛克纳时期，美国最高法院实际上将类似自由放任主义的学说当做宪法执行，据此废止了此期旨在改善工人状况的许多立法。霍姆斯的这个异议明确地反对宪法以某个经济理论为根据，不是为了体现某种经济理论，而是多数人行使立法权利的结果。法院在适用法律时即使受某种理论的影响，这种理论也不是恒定地植入法律之内的。
　　理论固然有自身的品格和规定性，但更主要的是指导和适应实践的需求。而且，司法裁判从来都因为顺应实践的需要而具有多样化的取向，为此曾形成了强调或者代表不同取向的法律理论。如，“形式主义法学理论强调司法裁判的逻辑连贯；功利主义法学理论强调司法裁判的社会影响；历史法学理论认为司法裁判是对其产生影响的环境的反映”。作为法律的现实适用，我们却不能抓住一点不及其余，而必须兼收并蓄和符合实际。
　　在法律适用中，不能简单地以某种特定理论为圭臬，而必须适应实际情况和发展变化。如商标侵权认定中的市场混淆理论，法经济学推崇这种理论基础，认为保护商标权是为了提高市场信息的质量，降低交易成本，因而认为保护商标权是为了防止市场混淆，以保护消费者为目标，商标侵权认定应当以混淆为标准或者惟一标准。但是，商标权毕竟是商业成果权，从法律的角度而言，或许首先应当受到保护的是商标权人，混淆标准的引进更主要的是为了为商标侵权认定设定一种门槛和外在标准，通常在其达到混淆程度时才认定对于商标权产生了损害，故有保护的必要。而且，实践情况复杂，有些情况下因历史等原因形成的纠纷，即便维持一些商标的共存难以避免一定程度的混淆，也只能如此选择，因为惟有如此处理才能符合公平要求，这也是不得已而为之，没有更好的替代方式。
　　五、理论、理性与对裁判权力的敬畏
　　知识产权审判具有很强的敏感性，有时会牵一发而动全身；一些裁判关系到当事人的生死存亡。无论是司法解释、司法政策的制定，还是案件裁判的作出，我们常有战战兢兢、如履薄冰、如临深渊之感。我们对于手中的裁判权力常怀敬畏之心，也不能不常怀敬畏。
　　这种感觉和心态不是我们独有的，我们的外国同行同样有这样的情形。他们说：“今天，我们阅读精通古典传统的法官关于司法过程的著作时，会不由自主地感觉到这些法官中最优秀的人接受审判工作过程中都曾心怀恐惧、如履薄冰，都曾敏锐地意识到他们自己的局限性以及所掌握的决定别人的生命、自由和财产的令人敬畏的权力。他们理所当然地认为，具有旺盛学术生命力的人将会随着知识的增长以及性格的完善而修正、甚至扬弃一些早期的观点。他们会苦思冥想——不是在判决公开宣布之前，而是在作出判决之前，有时还会在作出判决之后的很长时间。当勒尼德·汉德被问及他的司法哲学时，他总喜欢说都已被总结在奥利弗·克伦威尔对苏格兰教会的告诫之中：‘我怀着耶稣的心情规劝你们，我认为你们可能错了’。汉德说，这些话都应当隽刻在美国每个法院的门口。”
　　对于这种心境，卡多佐法官有一段绘声绘色的精彩描述，我对此感同身受：“我常常绞尽脑汁，希望具备一个贤达、精干法官所应有的品质，只为了让自己满意，更不用说让他人满意。这是一个艰涩的话题。当一个人检视自己的工作、并试图公正地评价它时，他会有一时的幻灭，困惑不已：不知自己踏上的是正轨还是错误之路，甚或根本还未上路。一个人应当更自由些还是更保守些，或者更持之以恒地寻求一条中间路线？某项工作，一个人在完成它时，自认为已做得最好、最为理智，但在许多其他正直、能干之士看来，却似乎是一种显而易见的错误，某项他最不看好的工作，却获得了岁月的认可，智慧、明理的岁月，比短暂的时光要公正得多。”当然，让时光或者历史去检验，那只是后话。问题在于，裁判选择上的困惑不已，足以警醒我们慎用和敬畏裁判权力。
　　在敬畏之中，我们从理论和理性中获得了慰藉；作为负责任的法官，仅仅是敬畏还是不够的，还要有“旺盛的学术生命力”，从理论和理性中获得力量，以理性的方式去质疑、求证并导出合乎逻辑的结论，尽量智慧地解决问题，圆满地履行职责。理性常常源于对理论的把握，理论增强了我们的理性，理论和理性有助于我们克服知识和能力上的局限性，健全我们的性格和完善我们的观点，以更高的智慧和水平克服障碍和困难，使疑惑的问题豁然开朗，以最大限度地履行好职责，行使好“决定别人的生命、自由和财产的令人敬畏的权力”。
　　为参加2011年11月27日在重庆召开的中国审判理论研究会知识产权审判专业委员会年会，急就了这篇文章。因写作匆忙，内容和文字未及从容斟酌，敬请同志们指正。
　　《人民日报》2011年11月12日，11月14日，第一版。
　　[美]本杰明·内森·卡多佐：《法律的成长》，刘培峰等译，贵州人民出版社2003年版，第17页。
　　“什么是‘度’？‘度’就是‘掌握分寸，恰到好处’。为什么？因为这样才能达到目的。人类（以及个人）首先是以生存（族类及个人）为目的。为达到生存目的，一般来说，做事做人就必须掌握分寸，恰到好处。”李泽厚：《哲学纲要》，北京大学出版社2011年版，第129页。
　　“你看见那《周易》阴阳图的中线吗？那是曲线而不是直线，这即是‘度’的图像化。它不仅表明阴阳未可截然二分，不仅表明二者不仅相互依靠相互补足，而且也表明这二者总是在变动不居的行程中。这正好是对‘度’的本体性所做的并扩及整个生活、人生、自然、宇宙的图式化。那曲折的中线也就是‘度’：阴阳（即动静）在浮沉、变化、对应以至对抗中造成生命的存在和张力。” 李泽厚：《哲学纲要》，北京大学出版社2011年版，第134页。
　　奚晓明：《充分发挥司法保护知识产权主导作用为实践科学发展观和建设创新型国家提供坚强有力的司法保障——在全国法院知识产权审判工作座谈会暨知识产权审判工作先进集体和先进个人表彰大会上的讲话》（2008年11月28日）。
　　胡锦涛于2011年11月12日在亚太经合组织(APEC)工商领导人峰会上指出，加强知识产权保护，推进创新型国家建设。中国将以知识产权保护为基础，以自主创新、重点跨越为核心，大力提高科技创新能力，加快建立以企业为主体的技术创新体系。中国将积极推进创新型国家建设，引进海外高层次创新人才，努力实现从中国制造向中国创造的转变。
　　《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（2010年4月20日发布）第1条指出：“对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的讼争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标识权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标识区分开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。”
　　《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（2009年4月21日）第6条关于“完善商标司法政策，加强商标权保护，促进自主品牌的培育”部分指出：“既以核定使用的商品和核准使用的商标为基础，加强商标专用权核心领域的保护，又以市场混淆为指针，合理划定商标权的排斥范围，确保经营者之间在商标的使用上保持清晰的边界，使自主品牌的创立和发展具有足够的法律空间。” 奚晓明副院长在2009年全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话中指出：“要以制止混淆为核心，以为自主品牌的形成和企业品牌做大做强创造足够的法律空间为导向，准确把握商业标志授权确权的条件和侵权行为的认定标准，正确界定商业标志保护范围，使商业标志之间具有充分的可区别性，有效遏制不正当搭车模仿行为。”
　　曹建明副院长在第二次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话（2008年2月29日）。
　　引自奚晓明副院长在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话（2010年4月28日）。
　　曹建明副院长在在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话（2004年11月11日）。
　　曹建明：《全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家和构建和谐社会提供强有力的司法保障——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》（2007年1月18日）。
　　曹建明在第二次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话（2008年2月19日）。
　　[美] 本杰明·N·卡多佐：《法律的成长法律科学的悖论》，中国法制出版社2002年版，第77页。
　　[美]本杰明·N·卡多佐：《演讲录 法律与文学》，董炯等译，中国法制出版社2005年1月，第54页。
　　[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第3页。
　　胡锦涛：《在庆祝中国共产党成立90周年大会上的讲话》（2011年7月1日）。
　　[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年12月版，第125页。
　　约翰·杜威等著：《实用主义》，世界知识出版社2007年版，第63页。
　　[美]路易斯·梅南德著：《美国观念的故事——哲学俱乐部》，凤凰出版传媒集团、江苏人民出版社2006年版，第301页。
　　胡锦涛：《在庆祝中国共产党成立90周年大会上的讲话》（2011年7月1日）。
　　[美]本杰明·内森·卡多佐著：《法律的生长》，刘培峰等译，贵州人民出版社2003年版，第55页。
　　“语言、思想内容有深刻的片面，行动、实践却重把握的中庸。”“语言必须使用概念（语词），概念本身就是使经验、感知、想象固定化、僵硬化的产物。语言只有在具体使用中，亦即词语只有在句子中，句子在上下文中，上下文在整个文本中，文本在特定社会（时空条件）语境中，才能了解或才具有其‘意义’。语言是为了使用，它服从于人们日常生活。所谓‘服从’，就是说它的使用、变化、生成和消失在根本上依靠于人们的日常生活后者是本源的，前者是派生的。”这段话很契合法律的解释和适用，而理论，尤其是极端的、片面的或者僵化的理论，有些像这里所说的语言的特性。李泽厚：《哲学纲要》，北京大学出版社2011年版，第135页。
　　例如，甲的注册商标图案被乙拿去申请了外观设计专利，但尚未实际实施（使用）该专利，甲能否通过民事诉讼救济？获得何种救济？实践中至少有三种不同认识。一种意见认为，该注册商标与外观设计专利发生了权利冲突，但尚不构成民事侵权行为，甲只宜通过专利无效程序寻求救济。另一种意见认为，甲的行为虽然尚未构成实际侵害，但已有侵害的危险，应当给予排除妨碍、消除危险之类的民事救济，判决其不得实施该专利。还一种意见认为，甲的行为已构成实际损害，应当判决停止侵权等。三种不同意见显然各有其一定的合理性，那么法官应当如何选择？此时除作法理上的合理性考量外，还要考虑哪一种救济既充分又适当、民事和行政程序的关系、有关方面可接受的程度等。在民事救济与行政程序没有根本冲突的情况下，给予权利人更多的救济途径选择显然有利于权利保护。本此导向，可以在后两种方案之间进行选择。第二种方案类似于制止即发侵权，且给予的救济也较为充分，在目前对此问题尚有较大争议的情况下，选择这种方案也更为稳妥。当然，如果确有必要给予更大强度的救济，采取第三种方案也无不妥。司法选择的艰难由此可见一斑。
　　[比]R.C.范·卡内冈著：《法官、立法者与法学教授》，北京大学出版社2006年版，第126页。
　　参见[荷兰]马丁·W·海塞林克：《新的欧洲法律文化》，魏磊杰译，中国法制出版社2010年版，第三章。
　　[美]马克·图什内特编著：《美国最高法院历史上的著名异议》，山东人民出版社2010年版，第71~73页。
　　[美]路易斯·梅南德著：《美国观念的故事——哲学俱乐部》，江苏人民出版社、凤凰出版传媒集团2006年版，第280～281页。
　　[美]玛丽·安·格伦顿：《法律人统治下的国度》沈国琴等著，中国政法大学出版社2010年版，第130页。
　　&[美]本杰明·N·卡多佐：《演讲录法律与文学》，董炯等译，中国法制出版社2005年1月，第100~101页。}