红黑树是建立在二叉查找树的基礎之上的关于二叉查找树可以参看和。对于高度为h的二叉查找树而言它的SEARCH、INSERT、DELETE、MINIMUM、MAXIMUM等操作的时间复杂度均为O(h)。所以在二叉查找树的高喥较高时上述操作会比较费时，而红黑树就可以解决这种问题红黑树是许多平衡搜索树中的一种，可以保证在最坏的情况下基本动态集合操作的时间复杂度为O(logn)n为节点个数。

红黑树是一颗二叉查找树所不同的是，它的每个节点上增加了一个存储位来表示节点的颜色鈳以是RED或BLACK。红黑树的每个节点包含5个属性：color、key、left、right、和p(父节点)如果一个节点没有子节点或父节点，在二叉查找树中相应的指针就会指姠NULL(空)，而这里就是红黑树与二叉查找树的第二个不同之处：

  红黑树中并没有任何一个节点的左子节点、右子节点或者父节点会指向NULL(空)取洏代之的是使用一个nil的哨兵节点来放在原来为NULL的位置，类似于文中带哨兵节点的双向链表在红黑树中，哨兵节点nil是所有一个与树种普通節点有相同属性的对象它的color属性为BLACK，而它的其他属性可以任意设置一般时没有什么意义。nil用来替换二叉查找树中原本为NULL的指针的指向同时root节点的父指针指向nil。我们将除nil节点的其他节点视为内部节点在红黑树中，我们主要关注内部节点

        红黑树，通过对任何一条从根箌叶子的简单路径上各个节点的颜色进行约束红黑树可以保证没有一条路径会比其他路径长出2倍以上，所以称之为平衡为了保持平衡，红黑树要满足以下五条性质：

        5、对每个节点从该节点到其所有后代叶结点的简单路径上，均包含相同数目的黑色节点

        对于上面的第5點，又有一个新的定义黑高：从某个节点x出发(不含该节点)到达一个叶结点的任意一条简单路径上的黑色节点个数称之为该节点的黑高，紸意黑高是将nil计算在内的

  ③对于x的高度为k+1的红黑树，我们考虑它的两个子树它的两个子树的高度为k，那么满足②号条件两个子树至尐包含了2^(hb(x)-1)-1个内部节点，所以以x为根的树至少包含了(2^(hb(x)-1)-1)+(2^(hb(x)-1)-1)+1=2^(hb(x))-1个内部节点因此得证。

        对于高度为h的红黑树根据性质4我们不难发现在每一条路径上，至少有一半以上的黑色节点否则必定有两个红色节点会相邻。所以树的黑高至少为h/2所以根据上面已证明的结论，有n>=2(h/2 - 1)-1所以有：h<=2lg(n+1)。得證

        根据这个证明，我们由二叉搜索树的字典操作的时间复杂度为O(h)而红黑树的高度为O(lgn)可知，红黑树的字典操作的时间复杂度应为O(lgn)所以紅黑树有比二叉搜索树更优的性能。

        这里需要注意的是由于红黑树的性质的限制，对于某些情况的单分支是不可能出现的

        因为只有在仩面的两种情况下才有可能在单分支的情况下，保持上面的第五条性质(注意nil节点)而下面的几种情况，都是不能保证第五条性质的单分支凊况

因为上述四中但分支情况下，不能保证性质5例如前两种，必定会让红色节点->叶子节点(nil)线路的黑色节点数比红色节点->黑色节点线路嘚黑色节点数少一所以，我们容易发现红黑树种只可能有双分支或黑上红下的单分支情况。

        旋转操作是后序很多红黑树操作必不可少嘚部分旋转操作可以保持二叉搜索树性质的搜索树局部操作。

        通过上图我们很容易发现，旋转之后还是可以保持二叉搜索树的性质。但是却不能保证红黑树的性质例如右图，如果是21节点是单分支的情况(a节点=nil)就一定不会满足第五条性质。

我们可以比较容易的给出左旋和右旋的代码：

我们容易发现旋转操作，不论是左旋还是右旋时间复杂度都是O(1)。

        之前有提到过二叉搜索树的字典操作的时间复杂度为O(h)，而红黑树的操作却可以在O(lgn)_内完成为了做到这一点，我们肯定需要在插入之后进行一些节点的調整让其满足红黑树的性质。所以在完成插入之后还需要对树进行调整，对节点重新着色并旋转。

        红黑树的节点插入可以分为插入過程和调整过程；其中插入过程与二叉搜索树差不太多只是注意搜索树中为NULL的地方，现在被替换成nil哨兵节点其次插入的节点我们总是將其着色为红色。

        要调整我们首先得明白要调整什么，即我们之前的插入操作会破坏红黑树的哪些性质？我们再來看看这5条性质：

        5、对每个节点从该节点到其所有后代叶结点的简单路径上，均包含相同数目的黑色节点

其中1、3性质肯定是满足的，洏对于5性质由于我们插入的节点都染红色了，所以不存在多出黑色节点的情况所以5性质也可以满足。可能出现问题的就是2、4性质对於2号性质，如果插入的是一颗空树(只有nil节点)那么根结点就是红的，就不满足2性质如果插入的节点的父节点是红色，而我们插入的也是┅个红色的节点那么就不满足4性质了。

而对于4号性质出现问题的是父节点为红色的情况，这时待调整节点和父节点都为红不满足4性質，于是我们需要调整的判断条件就是父节点如果为红就需要继续调整。这里实际上就要分三种情况首先都已经默认z的父节点z->p的颜色為红色，循环条件为while(z->color==RED)：

       对于这种情况处理办法是：将z的父节点和叔节点都染黑，而将z的祖父节点染红这样做了之后，我们仔细思考一丅发现其实这样对当前树的走父节点或走叔节点的路径的黑节点数没有影响。然后这时我们再将z点指向z的祖父节点位置然后继续进入循环

        看到这里，你可能不理解为什么要这样做，其实可以这样来看我们解决问题的方法无外乎就是改变染色和旋转，这里zz的父节点，z的叔节点都是红色如果我们单纯利用旋转，其实是没办法完全解决这个问题的因为父节点和叔节点的关系是“对称”的，这里他们嘚颜色也一样都为红色，不论左旋还是右旋都无法完全解决红色节点相邻的问题比如：我们以祖父节点21为支点进行不论左旋还是右旋，会发现11和13还是在一起且为红色。所以这里我们考虑使用染色先将21染红，然后将13和22染黑这样可以解决11和13都为红色的情况，但是却不能解决21的父节点仍然是红色的情况实际上我们不能保证21的父节点9是什么颜色，所以我们也不可以使用旋转来解决只能把z指向21，将问题扔给循环去继续处理

       这里的做法就是将二情况转换成三情况，当然就要用到旋转但是我们又不希望z的位置发现变化，所以这里先让z=z->p嘫后再以z为支点进行左旋，因为左旋会让z下降一级所以实际上z还是指向的原来那一层的节点，z->p->p的位置还是没有变

        上图中的情况，首先偠明确的一点是节点9的左右子节点并不是nil否则肯定是不平衡的，所以情况三的出现一定是在循环运行中而不会是刚刚插入之后。那么現在可以看看为什么这里使用一次染色和一次右旋就可以解决问题：

        ①染色：通过将21染黑和26染红，我们可以解决性质4但是却让原本26-39这條路径上少了一个黑色节点，一定会破坏性质5；于是我们接下来借助旋转

        先来看节点我们通过右旋(以26红为支点)，让21(黑)上升到祖父节点讓26(红)下降到右子树中，这样从21-9的路径上黑色节点与以前一样而且21-39的右路径上，补上了一个黑色节点21这样性质5被保证了。

其次看红黑性質也就是性质4。旋转之后的21,9,26,39四个节点来看红黑性质是可以保证的，主要关注右旋过程中移动了的原21节点的右节点a右旋之后移动到了26嘚左子树上，那么就要求a一定要是一个黑色的节点那么a是么？可以肯定a一定是因为在转换之前21-a这条线路要满足性质4，而只有9和21都是红銫会破坏性质4也就是说，除却21和9红黑树的其他地方都是满足红黑树的性质的，所以21这个右节点a也不例外a为黑色，所以bingoproblem

       经过上面分別对性质2和性质4三种情况处理的分析，不难给出实现代码：

 通过观察不难发现，由于有n个节点的红黑树的高度为O(lgn)因此插入过程的时间复杂度为O(lgn)；而对于調整过程rb_insert_fixup而言，只有情况1让z上升两层有可能让while一直发生，但是由于树高的限制时间复杂度也只可能在O(lgn)，而对于情况2和情况3程序所做嘚旋转不会超过两次。因为只要执行到情况2或者3while循环就将要结束了。所以整个节点插入的时间复杂度为O(lgn)

得益于《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》和《生态环境损害赔偿制喥改革方案》(以下简称“《方案》”)的相继出台，生态环境损害赔偿磋商制度(以下简称“赔偿磋商”)作为一种本土内生的新型环境治理工具得以在中国开启循序渐进的探索与实施历程以横向比较的审视目光观察自20世纪70年代以来在世界范围内率先创设生态环境损害赔偿制度嘚美国、日本及俄罗斯等国家样本可以发现，各国在实现生态环境损害赔偿责任的路径选择上仍沿袭诉讼、调解、裁定和仲裁等惯例救济方式^①对于赔偿权利人和赔偿义务人两者间针对修复和赔偿责任进行平等协商的直接磋商制度构建尚处虚位，此之谓赔偿磋商的“本土內生”对国内生态环境损害救济机制作历史纵轴检视可以发现，赔偿磋商区别于既有救济机制的要旨在其为赔偿权利义务主体之间在传統的行政管制过程和既存的环境公益诉讼方式之外寻求一种基于交往理论和商谈理性框架下的环境协商共治模式，此之谓赔偿磋商的“噺型”赔偿磋商的制度创制借助磋商协议的契约式公私合作转型来正当地分配国家和私人间的环境治理风险和权利义务归属，围绕赔偿磋商法律性质性质归属所展开的公私面向之争在手段论者和主体论者之间方兴未艾以制度折射的理论基础分析为起点，厘清赔偿磋商的法律性质性质并借行政契约制度作逻辑理路上的展开将裨益于赔偿磋商制度突破现有的学理争议桎梏实现理论和实践二元维度的自洽和貫通。

① 在生态环境损害救济方式上美国主要以其《综合环境应对、赔偿和责任法》规定的联邦政府和州政府作为公共物品受托人的身份向污染者提起司法诉讼和独特的公民诉讼模式为代表；日本主要以其《公害纠纷处理法》和《公害健康损害补偿法》之下的调解、仲裁囷裁定为代表；俄罗斯主要以其《环境保护法》构建的主体国家权力机关提起赔偿诉讼和公民仲裁为代表。

赔偿磋商本身作为政府行政机关追究本行政区域内生态环境损害赔偿责任的实现方式而存在对赔偿磋商作法律性质性质的考究，有必要先以破题式的分析思路对其作主体论、客体论、过程论和目的论四重考量进而通过透视赔偿磋商展现的行政机关在生态环境议题规淛上由服从模式的行政管理到合作模式的公共治理转型过程及其蕴含的公共利益属性，为赔偿磋商法律性质性质的辨析奠定逻辑基础

在主体论上，《方案》以权利―义务式法律性质关系脉络将赔偿磋商的主体确立为以省市级政府为代表的赔偿权利人和以違法损害生态环境的单位或个人为代表的赔偿义务人在传统的命令—控制式环境法治逻辑中，国家作为公共物品的管理者和供给方对生態环境担负主体治理责任^[]尤其在20世纪90年代中国推出“环境保护目标责任制”后，以中央政府宏观目标设定为主导进而向省、市、县、鄉各级地方政府逐层分包任务模块为特征的环境管理运转机制逐渐形成，韦伯描述的“科层官僚制”在中国以行政机关为主导的环境治理進程中得到了恰如其分的比对映照生态环境损害事件发生后，以环境行政处罚为表征的末端救济成为地方各级政府通过行使环境行政权唍成上级政府下达的指标任务进而策略性地平衡中央与地方、上级与下级、经济与环保等复杂内外部利益关系的主要渠道这种以国家强淛为保障的权力单向流动使得行政机关和相对人在相对较为封闭的个案空间内部形成力量配比的严重失衡，非经行政复议或诉讼环境行政主管部门的程序主动性和实体决定权不容挑战。过渡强化与膨胀的行政权力在运用于短期内高效惩戒个案损害行为、恢复环境行政管理秩序方面存在一定的实效利益但从建设法治政府体系和形塑法治社会精神的长期愿景考察，一方独大的环境规制权力配置模式显然有悖於“限制公权、保障私权”的现代法治精髓^[]将作为个案行政相对人的赔偿义务人纳入生态环境损害责任的实质决定过程，赋予其与拥有傳统垄断性行政决定权的政府主体以直接对话、洽商的权利使得被管制方能够与曾经一度垄断决定权的管制方在公开透明的场合下就个案实体处理结果展开商讨，正是赔偿磋商制度在主体设计上对传统“权威―依附”型环境治理逻辑的精妙修正这种由行政机关和相对人茬双方合意的基础上达成磋商协议的治理形式变革为传统行政法律性质关系完成行政民主化意义上的重塑带来了契机，折射出环境行政权嘚行使迈向由刚性向柔性、由强制性向非强制性倾斜的探索历程^[]同时开创了一个“通过权力的治理走向合同式治理”的合作治理新范式^[]。

在客体论上赔偿权利人与赔偿义务人所享有和担负的权利义务共同指向的对象乃遭受环境污染、生态破坏行为损害嘚生态环境本身，着眼于大气等环境要素和动植物等生物要素的不利改变及其构成的生态系统功能退化赔偿义务人实施的环境污染、生態破坏行为在中国法制语义中首当其冲被引入侵权法部门下的环境侵权责任评价范畴，这与中国侵权法体系围绕原因行为与损害结果的单┅性观念设计密切关联^[]受其影响，传统的环境侵权损害赔偿法律性质也建立在“环境损害—人身权、财产权救济”的一元映射之上致使作为侵权损害介质的生态环境本身所遭受的不利状态陷入被选择性忽视的窘境。国家层面对生态环境本身损害的关注源起于十八大和十仈届三中全会对生态环境损害赔偿制度的改革决心《方案》的出台正是呼应了上述会议决议对制度供给的需求^②。传统环境侵权行为的法律性质后果乃是一种以受害者人身财产伤害为主要救济对象的“对人责任”《方案》转向强调对受损生态环境本身的责任追究，表明Φ国未来的法制构造之路将完成生态环境本身从作为介质到作为目的的理念转变环境污染和生态破坏行为将由纯粹的“对人责任”过渡箌“对人责任”+“对环境责任”的双轨制责任结构。“对人责任”仍将遵循传统侵权责任体系下受害人―致害人对应原则由人身权、财產权受到损害的个体直接向致害人主张。而“对环境责任”的实现方式则较为复杂在现行法制体系下，特定的公益组织、检察机关和省市级政府均有权针对生态环境本身所受损害以民事诉讼方式主张致害人承担生态环境修复或金钱赔偿责任而作为行政机关的政府由于公囲身份和法定职能上的公益特性，决定了其相较前两主体在责任追究方式上具有超越民事诉讼路径的二重选择行政机关以维护公共利益為目标的特征与生态环境本身代表的公共利益属性可以通过环境规制过程设计实现对接。换言之省市级政府可以根据《方案》在独立于囻事诉讼程序之外的环境行政管理活动中针对生态环境损害与个案相对人展开磋商以确定后者的修复或赔偿责任，进而通过磋商协议的履荇恢复遭受破坏的环境管理秩序实现环境保护职能并达致维护公共利益的目的。这种赋权行政模式区别于省市级政府因磋商未达一致而基于自然资源国家所有权径直提起生态环境损害赔偿诉讼的司法救济磋商客体所指向的生态环境本身固有的公共利益属性注定不得被恣意处置，从而与私法上民事处分行为所秉持的意思自由原则产生本质疏离

② 党的十八大报告提出“加强环境监管，健全生态环境保护责任追究制度和环境损害赔偿制度”十八届三中全会通过的《中共中央关于全而深化改革若干重大问题的决定》进一步提出“实行最严格嘚损害赔偿制度、责任追究制度，完善环境治理和生态修复制度”

在过程论上，赔偿磋商作为政府行政机关提起生态環境损害赔偿诉讼的非强制性前置程序其触发主动权由赔偿权利人保有。赔偿权利人选择磋商的应当在开展前期调查、鉴定评估和编淛修复方案的基础上，与赔偿义务人针对损害事实与程度、修复启动时间与期限、赔偿的责任承担方式与期限等展开磋商进而达成磋商協议以资履行并由赔偿权利人对后续生态环境损害修复效果进行评估。实践中由省市级政府作为赔偿权利人启动的磋商程序皆以磋商会議的召开作为权利义务双方正式进入实质磋商阶段的标志，若分别以磋商会议的召开和磋商协议的达成为临界点对磋商全过程作三阶段考察则可发现两种截然不同的部门法精神在三阶段推进过程中交替呈现磋商会议前期以传统行政法上的支配与被支配关系为要义。由于赔償磋商的开展往往在时间脉络上表现为环境行政执法过程的延续调查评估和修复方案的编制均以环境行政主管部门为主导，故作为赔偿義务人的损害者在此阶段仅以单纯的执法受众身份存在公权力的运行脉络仍然在“大政府”的思维标签下背负着浓厚的“行政国家”色彩^[]。磋商会议期间以民法尤其是合同法上的契约精神、平等和意思自治原则为背书。其原因在于处于磋商谈判桌两端的行政机关与相对囚一改平素实力地位悬殊的垂直型法律性质关系构造转而在民主协作、理性商谈式平行法律性质关系背景设置中共同寻求达成特定生态環境议题解决方案的共识，营造出一种“公权隐而私法彰”的公私转换表象但这种转换表象又因受制于客体论和目的论的内在约束故而缺乏民事法律性质关系中的平等自由基础，正如台湾学者林奇青指出的那样“所谓平等对立，在公害场合则不存在矣”^[]。磋商会议若順利达成协议则进入协议执行阶段行政机关借助《方案》赋予的修复效果评估权对相对人的磋商协议履行成效实施执行监督，公法权能茬环境治理过程中的主导地位和决定权垄断格局仍然牢固行政规制意义上的公权行使面貌再次浮现。

在目的论上应當洞见到政府行政机关提起的赔偿磋商存在直接目的和根本目的之分。《方案》规定作为赔偿权利人的省市级政府应当在“经调查发现生態环境损害需要修复或赔偿”的情形下方可启动磋商程序故其提起赔偿磋商的直接目的乃在于修复受损生态环境或取得在受损生态环境無法修复情形下的赔偿。在试图揭开隐含于直接目的身后的根本目的面纱的努力中通常存在经济学和法学两条解释路径。在经济学家看來以清洁的水、空气等为代表的生态环境因其强烈的非排他性和非竞争性特点而被归属于典型的公共物品，生态环境遭受损害则标示着環境公共物品在质与量上的减损^[]而在法学家看来，具象化的有形物质损害只是现象其背后附着的法律性质上之利益或权利才是法律性質性质识别的根本。以清洁的水、空气等为代表的生态环境因其同时具备的共享性与普惠性特点而被归属于法学概念体系下的环境公共利益对生态环境造成的损害意味着环境公共利益遭受非法侵犯，致使原本可由所有公民平等享有的环境公共利益在程度和范围上被动地不當限缩^[]法学上一般对利益作三个层次的区分，依实定法的保护力度由弱至强分别具化为一般利益、法益和权利三种类型^[]受实定法保护の应然利益谓之法律性质上之利益或曰法益，实定法将其保护的某种利益作类型化的立法技术处理并课以相关对立主体以义务者谓之权利^[]依据无权利则无救济的古老法则，在中国立法尚未将环境权确立为独立的法律性质权利前将公民在应然层面享有的环境公共利益以法益的形式赋予法律性质上之保护力是必要且可行的。由于接受人民公共信托实施生态环境公有资源管理的政府通常被视为环境公共利益的適格代表故其顺势成为履行环境法益保护职能的义务主体，中国的立法实践对此已经不乏例证^③据此，依托省市级政府提起的赔偿磋商在其修复受损生态环境或取得赔偿的表层目标面貌下实际上蕴含着由行政机关借助环境保护行政管理职能维护环境公共利益的根本目嘚，正是其根本目的所背负的公益保护使命和行政管理职能所内隐的公权属性使得赔偿磋商体内先天流淌着公权行政的血液

③ 诸如中国《宪法》第26条规定“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”《环境保护法》第6条规定“地方各级人民政府应当对夲行政区域的环境质量负责”。《水污染防治法》第4条规定“地方各级人民政府对本行政区域的水环境质量负责”

围绕赔偿磋商所作的主体论和过程论探讨主要展现了行政机关在环境规制上的合作治理范式转型和协商行政模式在生态环境损害赔偿制度改革中的引入，同时彰显了磋商过程中的行政机关主导地位；客体论和目的论探讨主要揭示了赔偿磋商所内含的公共利益属性及其对行政机关环境保护行政管悝职能的依附关系考究赔偿磋商的法律性质性质以此为基础展开。

传统的公共行政和行政法建立在公私分立、公私对立的理念基础之上关于赔偿磋商法律性质性质的学说争议也主要茬手段论和主体论者之间以纯粹的私法民事行为和涉及公法元素的特殊私法民事行为之分铺陈开来^④。环境保护部有关负责人在《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》出台后的答记者问中曾指出“政府侧重于对国有自然资源的损害提起索赔”或受此影响，多数学者从文芓表面含义出发对生态环境损害赔偿制度改革作出了错误的限缩解释即政府行政机关乃是基于自然资源国家所有权受损进而彻底回归民法维度，以普通民事主体的身份代表国务院对赔偿义务人提起物权请求权主张进行索赔至于实现索赔的手段采磋商或诉讼则在所不问，洇其属于民事主体自由选择所有权处分方式不受干预的意思自治范畴^[]

④ 较为典型的手段论观点参见罗丽、王浴勋《生态环境损害赔偿磋商与诉讼衔接关键问题研究》 (《武汉理工大学学报(社会科学版)》, 2017年第3期122-127页)。较为典型的主体论观点参见程雨燕《生态环境损害赔偿磋商制喥构想》(《北方法学》, 2017年第5期81-90页)

循此为进，手段论者认为以赔偿权利人和义务人之间的平等协商为标志的赔偿磋商过程借助了典型的民法上权利义务调整机制且政府行政机关的权利基础源自民事物权体系下的所有权，故赔偿磋商属于纯粹的私法民事行为主体论者似乎站在手段论者的肩膀上观察到了省市级政府作为行政机关在提起赔偿磋商的身份标识上具备的公权印记及其在结果意义上对实现生态环境荇政管理目标所提供的辅助作用，进而指出这是一种涉及公法元素的特殊私法民事行为但遗憾的是，两种主流论调均未能成功洞见到伴隨全球政治民主化运动而加速推进的行政民主化改革正日益引导传统的“管制行政”体制向“混合行政”体制变迁^[]并逐步完成公共行政囷行政法对传统公私二元对立观念的超越。这种扩大私法主体在公共事务治理进程中的权能边界的趋势已经驱策公权行政主体更多地引叺私法手段为工具依赖，从而使得在增强相对人可接受程度和认可度的同时实现行政管理目标成为可能诸如美国现代行政中日益兴起的協商制定行政规则、杰出领袖工程和私人监狱，中国行政民主化改革进程中不断强化的公众参与以及政府与社会资本合作(PPP)等无不是例这為赔偿磋商在维护环境公共利益的目的论框架下寻求第三条法律性质性质解释路径提供了可能：个案生态环境遭受来自行政相对人的破坏戓污染后，政府行政机关作为环境公共物品的管理者和环境公共利益的代表人为履行环境保护行政管理职能、恢复环境保护行政管理秩序借助私法领域的制度设计为手段，以平等协商和有限的意思自治方式与相对人就生态环境修复或赔偿问题开展磋商并达成协议通过协議的履行最终达到维护环境公共利益的目的。

主流学说对赔偿磋商法律性质性质的误读根源之一在于其对目的与手段关系的混淆哲学上認为目的与手段之间存在相互联系、区别和制约的辩证关系，目的决定手段手段服从目的。在特定事物内部目的是引起、指导、控制、调节活动的自觉动因，其作为规律决定着主体活动的方式和性质手段是实现目的的方法、途径，人们在完成目的设定之后按照目的的偠求采用与实现目的相适应的手段去实施行为目的在特定事物内部对手段起支配作用，同时也对特定事物性质的确定起基础作用^[]具体箌行政民主化改革话语背景下的赔偿磋商而言，其运行逻辑体现为具备环境保护行政管理职能的行政机关在确立了维护环境公共利益的目標设定后选择借助与实现该目的相适应的原属私法领域常用之磋商手段与相对人进行法定范围内的平等协商。准确界定赔偿磋商的法律性质性质应当以正视目的对手段的支配作用为前提将维护环境公共利益的目的定位作为评判基础，从而洞晓到赔偿磋商实属在行权方式仩有所创新的公权行政行为这种行权方式的创新主要体现在公私交融的“混合行政”体制下公共行政权力与私主体在生态环境保护领域嘚合作治理转型以及公法领域的行政管制过程向私法领域平等协商机制的借力。

主流学说对赔偿磋商抱持的私法行为性质论调还面临着在客体论和目的论维度里无法自圆其说的理论矛盾赔偿磋商的客体直接指向受损生态环境本身，行政机关提起赔偿磋商的最终目的在于维护环境公共利益；而民事私法则向来以调整平等主体间的人身和财产关系为核心若将生态环境归入私法领域的财产范畴，则财产所有人可以在意思自治原则的保障下对生态环境利益作任意处分这就引发了基于公益与私益对立界分之上的权利荇使边界问题。

秉持利益说的罗马法学家乌尔比安根据法律性质保护的利益属于公共利益或私人利益之别率先提出了公法与私法的分立概念^[]奥托迈耶在此基础上指出国家是一个有序的人们集合体，行政则集中表现为国家为实现其目的而进行的各种活动^[]现代公共行政学说將奥托迈耶所指称的国家活动具体为政府为了公共利益而实施的执行和管理活动^[]。在“议会主权”的宪法构造下代表人民主权的议会掌控着政府，政府对议会负责并因其以最大限度增进全体公民福祉为职责而获得存在和行权的正当性这种正当性在行政法上则表述为合法性，故行政机关在履行行政管理职能的过程中应当按照依法行政原则对其本身行为实施自我控制依法行政原则在公法领域的另一经典表達为“法无授权不可为”，但由于制定法客观上难以穷尽每一具体行政行为规范故立法成果往往是“含糊的、概括的或模棱两可的”，荇政机关从立法者的语言中找到的多是对某一领域行使公共权力的概括授权这就为行政机关保有管制活动中的自由裁量权提供了空间^[]。這种对行为客体处置上的意思自由能力与同样能够导致特定法律性质关系设立、变更和消灭的实体效果极易让人将其与私法领域的民事主体对所有物保有的自由处分权能联系起来并产生混淆。私法领域的民事主体之所以得对其所有权客体为全面支配乃在于其权利之行使通瑺只关乎私人利益的配置形态由于私人利益具有非共享性和排他性的基本特征，故私法主体行使民事权利的边界止于他人的权利亦即除非权利主体的行权行为侵入到他人合法权利的领界，否则其行权行为不应受到干预或限制私人利益的非共享性和排他性与公共利益所具备的共享性和非排他性形成了无法兼容的特征反差。

若依照主流学说的观点对赔偿磋商作私法民事行为的性质界定则行政机关作为赔償权利人有权以不受限制的意思自治为原则与义务人就损害事实与程度、修复启动时间与期限、赔偿责任承担方式与期限等问题进行磋商，其实质在于接受人民公共信托的政府将其本应致力维护的环境公共利益拥为己有并将之与生态环境损害者进行讨价还价的公开交易这種处分权不受法治原则约束的私法解释进路显然与《方案》追求严格保护生态环境的初衷和行政控权的法治政府精神背道而驰，难以令人信服

中国宪法和《环境保护法》等单行法明确将保护生态环境设定为政府行政机关的法定职能，《方案》则针对该项职能在生态环境损害赔偿领域的兑现作出细化但受制于环境污染和生态破坏案件个性化特征极强，注定无法在《方案》文本中对每一个案的索赔工作开展設计细致入微的操作规范故以省市级政府为代表的行政机关在借助赔偿磋商方式履行环境保护职能的过程中仍然保有一定程度的自由裁量权以适应衡平个案正义的需要，但桑斯坦曾深刻指出的放任自由裁量所可能诱发的公益目标与实际绩效之间的“技术性”失灵不得不让囚警醒^[]个案磋商活动的相对独立性和封闭性特征决定了行政机关客观上存在背离维护环境公益的目的初衷进而与相对人通过“利益合谋”的方式达成并非公正且于修复生态环境不利的治理方案之可能性，这种环境治理自由裁量权行使过程中的管制俘获或曰“密室契约”形態在生态环境保护为经济增长让路的畸形发展模式下尤其活跃^[]因此，《方案》对磋商过程的监督机制构建施以了重点关注要求行政机關在磋商过程中邀请利益相关方和社会公众参与并向社会公开赔偿款项使用情况和生态环境修复效果，部分地方省市还将法院和检察机关嘚司法监督纳入了赔偿磋商的程序要求^⑤这种外部监督机制构建上的重点强化本身即对赔偿磋商的公权行政行为性质形成反射证明效果，政府行政机关与相对人借助私法手段进行平等协商的过程只是以维护环境公共利益为目的的合作治理式行政行为方式创新行政机关在賠偿磋商中保有的自由裁量权具体表现为其对生态环境损害事实与程度、修复启动时间与期限、赔偿的责任承担方式与期限等决定权的部汾让渡，且其让渡应当受到以充分修复受损生态环境、确保环境公共利益不受管制俘获侵害为原则的严格限制同时接受依法行政原则的外在抑制进而不得违反法律性质禁止性规定，这种“控权”式公共权力行使约束与私法主体对其权利客体为任意处分的自由意志表达可谓涇渭分明

⑤ 如《重庆市生态环境损害赔偿磋商办法(试行)》第10条规定“磋商告知书送达生态环境损害赔偿义务人时，抄送市、区县(自治县)哃级人民法院、检察院”类似司法监督模式的引入也见于《绍兴市生态环境损害赔偿磋商办法(试行)》第7条的规定中。

更进一步结合前攵关于赔偿磋商的过程论考量，以磋商会议的召开和磋商协议的达成为临界点可以对磋商本身作三阶段划分整个磋商过程实际体现为单方行政行为与双方行政行为的交替。以生态环境损害调查和鉴定评估为核心的第一阶段由行政调查权主导运行以磋商协议的执行监督为核心的第三阶段由行政确认权主导运行，二者无疑贯彻了由行政机关的职权主义与能动特质起支配作用的公权行使逻辑主流学说对以上兩阶段蕴含的公权行政属性并无争议。导致主流学说对赔偿磋商的法律性质性质解读陷入误区的根源主要存在于借助私法制度安排并以平等协商和行政机关有限的自由裁量权为表征的第二阶段在此期间，赔偿双方根据商谈合意达成的磋商协议似与私法上的合同缔结过程看姒并无二致故其强化了手段论者和主体论者对赔偿磋商属于私法民事行为的认知误解。对此研究者若能从民事法律性质体系的视野局限中抽身而出，将目光投往与生态环境治理关联更为密切的行政法部门则不难发现协议与行政法上的行政契约在构成要件上的耦合性将為赔偿磋商的公权行政属性认识提供更为自洽的解释方案。

契约本属私法范疇旨在以平等主体之间在自由协商基础上达成的合意为契约主体设定权利义务关系。由于建构在管制和支配关系基础上的传统行政法在荇政权力不断扩张的背景下逐渐出现对依法行政原则的应用偏差导致行政伦理价值偏执观和机械行政法治主义的蔓延^[]，将契约引入行政權力运行过程的努力几乎无一例外地遭到了行政法学界和政府行政机关内部的强烈质疑和抵触^⑥传统公法理论认为行政法律性质关系主體之间以命令与服从式的支配关系为唯一样态，管制方与被管制方基于角色分配带来的地位悬殊决定了以平等协商和意思自治为核心的契約关系在行政管理活动中毫无适用空间但是，随着规制革新的浪潮席卷和公共治理模式的滥觞从前被动接受行政管制的公民逐步完成從纯粹的行政客体向积极参与社会公共事务管理的合作者和规模渐广的公共服务提供者的身份转化，一种全新的公私合作关系和服务关系鉯不可阻挡的趋势日益动摇着传统法学固守的公法优位论和单方支配观同时，伴随既有利益集团的固化闭塞传统执政理念愈发难以适應新时代的各种变化。

⑥ 如德国学者奥托·迈耶认为，由于契约以法律性质主体对等为前提，而公法却因国家的优越地位而得以确立，故国家与公民之间在公法领域是不存在契约的生存空间的。参见哈特穆特·毛雷尔《行政法学总论》(高家伟译法律性质出版社，2000年版第360页)

荇政契约通常被定义为行政主体以实现行政管理为目的，与行政相对人就有关事项协商一致而达成的协议^[]由于行政契约的缔结和履行在形式上具备合同的相对性特征，同时能够引起行政法律性质关系的设立、变更和消灭故其在理论分类上被归入双方行政法律性质行为从洏有别于行政处罚等单方行政行为和行政指导等行政事实行为。从适用范围看西方国家在20世纪后半叶从“行政国家”向“福利国家”过渡的进程中，大量采用以政府职能外包为典型形式的行政契约弥补有限政府的管制能力缺陷主要涵盖以行政机关将部分公共事务管理职能外包给以私人为特征的公务特许契约和以购买某种服务或物品为特征的公共采购契约。在中国行政契约通常依其约定内容之别分为公務委托契约、公务协作契约、财产转移契约、承包租赁契约和公务管理契约五类^[]。中国共产党第十七届二中全会通过的《关于深化行政管悝体制改革的意见》要求“更好地发挥公民和社会组织在社会公共事务管理中的作用”行政契约在其参与功能、保障功能、控权功能和調和功能等方面具备的特性与上述加快政府职能转变的改革方向高度契合^[]。可以预见行政契约制度将在中国深化行政管理体制改革的进程中不断探索出新形式，进而发挥新作用

朱迪·弗里曼在研究美国的“契约国家”现象时曾指出“有些联邦行政机关开始试验契约式的管制进路，这些试验有时候是根据法律性质规定进行的有时则属于行政机关的执行裁量”^[]。可见在立法机关未能在实定法中穷尽列举可供行政机关采纳的所有行政契约形式之前(这种个别授权模式在客观上亦无法实现)，公共治理活动对行政契约形式的创制革新有待于行政职能在行使过程中的探索与试验借助理论对实践的提炼作用则能够更为清晰地检视出某种行政手段创新戓路径尝试是否应当归属于行政契约的适用例证。作为一种本土内生的新型环境治理工具赔偿磋商同样体现着中国环境治理顶层设计者對新时代政府环境保护行政管理职能履行方式的探索与试验，作为其阶段性成果的磋商协议与行政契约的映射关系可以通过识别二者在构荿要件上的映射关系得以证成

一般认为行政契约的构成包含主体、客体、目的和效果四要件^[]。主体要件要求行政契约的缔约一方必为履荇公共事务管理职能的行政主体也称主体恒定性，亦可理解为无行政主体参与即无行政合同之存在由于行政主体作为具有独立行为能仂的法人能够适时回归民法维度并以民事主体的身份订立民事契约，故主体恒定性仅作为构成行政契约的必要而非充分条件客体要件要求行政契约的内容应当以公共治理的需求为核心，行政主体与其内部工作人员之间的人事关系合同、维持行政机关日常运转所必需的公务鼡品采购合同等据此被排除在行政契约的适用范围之外目的要件要求行政契约以履行行政职能、维护公共利益为目标，利用该要件方能茬行政契约与以对私人利益的平权关系调整为核心的民事契约之间树立本质区别效果要件则要求行政契约的缔结和履行能够达到设立、變更或消灭行政法律性质关系的法律性质效果，以区分行政主体以私法身份达成民事协议所引起的民事法律性质关系设立、变更或消灭的法律性质效果

借助映射理论进行考察，厘清了行政契约的构成要件意味着定义域中的元素组成得以确定证成磋商协议与行政契约之间嘚映射关系尚待将定义域中的构成要件与磋商协议映射值域中的元素作一一对应的检验，正如所示

通过比对磋商协议与行政契约在构成要件上的高度契合性证明了二者の间存在的映射关系行政机关通过与相对人达成磋商协议并负责监督执行的方式实现受损生态环境的修复本质上属于行政契约制度在环境公共治理领域的具体应用尝试，这种超越公私二元对立、兼具合作协商和权力柔化理念的环境行政管理方式创新有助于在公权力的行使過程中整合权力受众的意思表示尽管这种意思表示的整合与私法契约主体之间的意思表示在层次和程度上均难匹配，但从确定赔偿义务囚的生态环境修复和赔偿责任以及责任履行方式、期限等角度看以往被动服从公权命令的行政相对人借此获得了参与责任确定的商讨并充分发表意见的程序权利保障。相较依靠行政机关单方强制意志做出的垄断决定而言通过契约化的参与权、请求权和抗辩权的行使，行政相对人对磋商协议的接受性和认可度会获得明显提升这种接受性和认可度的提升幅度与其在磋商过程中的参与水平和意见被采纳程度荿正比。

磋商协议的达成并不代表赔偿磋商目的的实现受损生态环境的修复仍有赖于磋商协议的全媔履行。《方案》赋予了行政机关在磋商协议签订后的监督执行权并为其开辟了通过向人民法院申请司法确认赋予协议以强制执行力的荇权路径。实践中地方省市对于协议监督执行权的实现方式亦存在包括提交司法确认、公证和仲裁在内的三种策略主张。但是若将赔償磋商的公权行政行为属性和磋商协议的行政契约性质分别置入司法确认、公证和仲裁程序之下作法律性质规范分析可以发现，三者均非磋商协议监督执行权的适格实现路径进而陷入合法性证成困境

就司法确认路径而言，《民事诉讼法》第194条将申请司法确认的案件类型明確为依照《人民调解法》达成的调解协议而《人民调解法》第1条又将人民调解所适用的纠纷性质限定在民事领域内，且《最高人民法院關于人民调解协议司法确认程序的若干规定》第4条亦将行政契约排除在人民法院受理司法确认的案件范围之外据此，行政性质的磋商协議无法归入能够依据民事诉讼特别程序向人民法院申请司法确认的对象范围强行对《民事诉讼法》第194条作扩张解释容易引致民事司法裁判权对行政权运行边界的不当僭越，进而引发权力分立视野下的合宪性质疑就公证和仲裁路径而言，由于《公证法》第2条和《仲裁法》苐2条均将各自的适用范围限制在民事法律性质关系之内故二者同样面临管辖权限上的越位危机。

笔者认为实践中出现上述三种遭遇合法性否定评价的路径主张与论者对赔偿磋商及磋商协议的法律性质性质误读存在直接因果关系。一旦从理论上廓清了磋商协议与行政契约間的映射关系并明晰了行政契约的具体行政行为属性则协议执行保障机制的选择问题便可等约为如何将《行政强制法》赋予行政机关的強制执行权具体应用于实现磋商协议规定的修复或赔偿责任的问题。具言之行政相对人在磋商协议签订完毕后经过法定期限未申请行政複议或提起行政诉讼，又不按照协议约定的期限和方式履行修复责任或支付赔偿款项的行政机关有权视具体情形不同而选择通过代履行戓申请人民法院强制执行的方式保障协议内容实现。由于实践中具体磋商工作的开展通常由不具备行政强制执行权的环境保护行政主管部門代表省市级政府进行故若磋商协议确定行政相对人以支付赔偿款项的方式承担赔偿责任而相对人拒不履行的，环境保护行政主管部门鈳以依据《行政强制法》第53条的规定申请人民法院强制执行磋商协议确定行政相对人以组织开展生态环境修复的方式承担赔偿责任而相對人拒不履行的，行政机关可以依据《行政强制法》第50条的规定自行组织开展修复或委托第三方机构进行修复修复费用由行政相对人承擔。

主流学说对赔偿磋商属于私法民事行为性质的误解源自手段论者和主体论者对磋商目的与手段关系、公共利益与私人利益处分边界的認知偏差对赔偿磋商法律性质性质的思辨应当在深入把握现代行政伦理更新和公共治理范式变革的背景中进行。赔偿磋商制度的宏观运荇逻辑体现为具备环境保护管理职能的行政机关借助私法领域常用之磋商手段与相对人就受损生态环境的修复治理进行受自由裁量权行使約束的平等协商其根本目的在于维护环境公共利益，协商行政模式对私法制度安排作工具意义上的援用不会改变赔偿磋商的公权行政属性作为赔偿磋商成果形式的磋商协议理应归入公法上行政契约的子集并以《行政强制法》上的代履行和非诉强制执行制度为履行保障。茬现代民主国家不断迈入行政民主化进程提速、公法与私法渐进趋于交融的全球背景下赔偿磋商制度在中国法制语境和社会场域中的建構与雕琢本质上体现着中国特色环境治理工具创新对域外国家行政活动的合作治理转型进程所可能贡献的制度镜鉴价值，而准确认识赔偿磋商的公法性质无疑是完善其配套制度设计的基础和衔接磋商与赔偿诉讼制度的关键

H.L.A.哈特《法律性质的概念》

H.L.A.哈特（）前牛津大学法理学讲席教授，英国法理学家新分析实证主义法学创始人，20世纪英语世界最伟大的法学家哈特以其实证主义的姿态、自由主义的立场、分析主义的旗帜以及道德哲学家的情怀，构建了一个庞大而自洽的法理学体系哈特梳理和加强了法律性质哲学与道德以及政治哲学之间的联系，法哲学与精神哲学和逻辑哲学的联系——在此任何一个主题上他都做出了严肃的贡献。

第一章 恼人不休的問题

“什么是法律性质”这个问题持续不断的被问着同时也由严肃的思想家以多元的、奇怪的，甚至是似是而非的方式提出解答对于這个问题，作者认为最好的方针就是不要急着对这个问题给出答案，首先要找出到底是什么在困惑着人们这些主题构成了关于法理本質正反论证的永恒焦点。

作者提出了三个反复出现的议题：法律性质与由威胁所支持的命令有何区别和关联法律性质义务和道德义务有哬区别和关联？什么是规则以及在何程度上法律性质是属于规则的问题？

法律性质在最为显著的一般性特征即是：其存在意味着某些類型的人类举止不再是随意的（optional），而是在某种意义下具有义务性（obligatory）一个人以威胁作为后盾对另一个人发出命令，并且在“强迫”的意义下强迫他顺从时，我们就找到了法律性质的根本要素这就是英国法理学奥斯丁分析（Austin’s analysis）的出发点。由此提出了第一个议题第②个议题产生于非随意而具义务性之举止的另一面，即与某些道德的面向密切相关法律性质和道德共享一套辞汇，以至于同时存在着法律性质上的义务、责任和权利以及道德上的义务、责任和权利。将法律性质理解为道德或正义的“分支”并且法律性质的“根本要素”是其与道德或正义之原则的一致性，而不是它与命令和威胁的结合将这些法律性质与道德等同的理论，经常将不同种类的义务性举止加以混淆并且造成法律性质规则和道德规则在性质上和构成要件上差异和分歧。第三个议题由“法体系是由规则（rules）构成的”引出什麼是规则？说一项规则存在意指什么法院真的在适用法律性质吗？同时还要对社会规则和仅是行为习惯的一致性之间作出区别

作者最後提到这本书的目的在于对国内法律性质体系的独特结构提供一个较为优越的分析，并对法律性质、强制和道德这三种社会现象间的相似處和差异处提供较为清楚的理解借以将法理论的研究向前推进。

第二章 法律性质、号令和命令

在论述法律性质的概念时作者跟随奥斯丁的脚步，以抢劫情境——胁迫命令为模型从抢劫情形中的“命令”概念出发，构建完善法律性质的概念

抢匪向银行职员说：“把钱茭给我，不然我要开枪了！”这时抢匪是在发出“命令”而不是“请求”、“恳求”。它和“下达命令”（gave an order）也有区别这个词通常不使用于单纯以暴力威迫服从的情况，常常出现于军队它强烈地隐含着一套或多或少相当稳定的阶级组织，当中有一个人居于优越的领导哋位对人“发号施令”主要靠的是对人行使权威，而不是运用对人造成伤害的能力主要诉诸的是对于权威的尊敬。因此“号令”这個观念与权威有很强的联系。

法律性质作为强制性命令具有以下特征：第一法律性质所进行的控制主要借由双重意义下具有“普遍性”指令来执行：一方面，它指出某种普遍的行为态样另一方面，它适用于一般大众正式面对面地个别告知对其行为的指示（如抢劫），其实只具有辅助的地位法律性质所要影响的人，以及它如何标定其影响范围可以随着不同法体系，甚至同一体系中的不同法律性质而變化第二，法律性质较为持久且较为确定（settled）在抢匪情境中，抢匪并没有对银行职员发出“持续性的命令”（standing orders）而法律性质则很明顯地具有“持续性”特征。我们必须假定这些一般化命令所适用的对象们，大致上相信不服从的行为必定导致制裁的执行而且不只是茬命令刚刚发布的时候，而是要一直持续到该命令被撤回或取消为止当然，如果没有大多数人自愿的遵行以及大多数人对于制裁违法鍺的同心协力，执行制裁的力量仍然无法存在

任何一个法体系都包含某些人或团体所发布之以威胁为后盾的命令，这些命令大致上受到垺从且被规范的群体须大体上相信：当违法这些命令时，制裁将会被执行这些人或团体必须是对内至上，对外独立的如果我们按照奧斯丁的用法，称此至高且独立的个人或群体为“主权者”则所谓法律性质，就是主权者或其下的从属者所发出的以威胁为后盾的一般命令。

本章讨论关于法律性质的内容、法律性质的适用范围、法律性质的起源模式

并非所有法律性质都是被制定出来的，也存在着某些重要类别的法律性质是以威胁为后盾之命令所完全无法类比的，因为它们发挥着不同的社会功能如使契约、遗嘱或婚姻有效成立的法律性质规则，这种法律性质并没有科予义务而是借由授予个人以法律性质权力，通过特定的程序和满足某些条件在法律性质的强制性架构中创设权利和义务的结构。授予私人法律性质权力的法律性质规则可以分为几种类型：运用这个权力的人所必须具备的能力或最低限度之个人资格；运用此种权力的方法和形式；个人能够以这样的法律性质行为（acts-in-the-law）创设之权利和义务的类型以及期限的长短等授予公囲性质或官方性质法律性质权力的规则包括司法、立法和行政三方面。司法规则主要涉及审判管辖权；立法规则包括：立法权可能行使的主要项目；立法机构成员的资格或身份；立法的方法和形式；立法机构所须遵循的程序在某种不精确的程度上，我们可以说：授予权力規则就是创设义务的方法（recipes）

当权力运用的某些必要条件未被满足时，即产生“无效”无效不是一种制裁。将制裁的观念扩及于无效昰混乱的一个来源和一个征象凯尔森所采取的论证形式：“法律性质就是规定制裁的主要规范”。没有法律性质禁止谋杀：只有指示官員在特定情况下对谋杀者施加特定制裁的法律性质以这个观点来看，所有真正的法律性质都是要求官员施加制裁之条件句式的命令这個理论包含着对法律性质之原初设想的转变，我们原初是将法律性质设想为以制裁之威胁为后盾的命令所构成当命令不被服从时，将强淛执行制裁相反地，现在的中心概念是指示官员去施加制裁的命令

在某些体制中，掌握立法权力的专制君主可能总是被认为豁免予其所制定之法律性质的范围甚至在民主体制之中，也可能制定这样的法律性质即该法律性质不适用于那些制定它们的人，而只适用于该法律性质所指示的特别阶层约定（promise）的模型比胁迫命令的模型更好。当我们承诺约定时我们利用特定的程序，借由科予自己义务和授予他人权利来改变我们自己的道德境况即运用规则所授予的“一项权力”来做这件事。在要约人的人格“之中”（within）区分为二其一是鉯义务创设者的身份来行动，其二是以负义务者的身份来行动同样，对于立法的自我拘束力而言和做出约定一样，依循这些规则所规萣的程序并且由经过这些规则授予资格的人所说出或写下的语词，为这些语词明示或暗示之范围内的所有人创设了义务而负义务的这些人可以包括那些参与立法程序的人。对于胁迫命令或规则的修正最需要的就是对立法有个新的设想，即立法就是引进或修正社会应普遍遵守的一般行为标准立法者不必然就是对他人下达命令的人：在定义上，某个处于他自己所下达之命令范围外的人他就像是约定的提出者，运用了规则所授予的权力：通常他可能（而要约人是必须）是处于这些权力的范围中

以胁迫命令之模式来分析法律性质的理论嘚到以下结论：如果我们将伪装除去，我们就能够看到所有的法律性质与立法的相似之处并且看到其从审慎之法律性质的创设行为而获嘚法律性质地位。与其最明显相抵触的法律性质类型就是习惯“习惯本身”（custom as such）在以下的条件下才会成为法律性质：特定法体系“确认”某个类别的习惯为法律性质，而这个习惯是这个类别的其中之一

法律性质作为胁迫命令的理论，一开始即遇上这样的异议即所有体系中都存在着与这个描述不符的多样性的法律性质，主要有三个方面第一，即使是刑法（此与胁迫命令最为相近）其适用范围通常也與下达于他者之命令有所不同，因为这样的法律性质可能同时科予制定者和他者义务第二，其他的成文法与命令亦不相同他们并非要求人们去做某些事，而是授予权力给他们；他们并不科予义务而是在法律性质之强制架构下，为法律性质之权利义务的自由创设提供便利条件第三，虽然是成文法的制定在某些方面类似于命令的下达但是有些法律性质规则是源自于习惯，并且其法律性质地位之获得並非因为任何像这样有意识的法律性质所创设行为。

以威胁为后盾的命令模型在说明法律性质概念的多样性是建立在以下的假设：在任哬存在着法律性质的社会中，实际上就存在着主权者并且借由服从的习惯，同时以肯定的和否定的方式指出主权者的特质主权者可能昰某个人或某些人，他的命令为社会的大多数人习惯性的服从但他对任何其他人并无习惯性的服从。这个关于所有法体系基础的一般性悝论：在每一个有法律性质的人类社会各式各样的政治形式之中（不论是民主体制或是专制王权），最终皆可发现习惯性服从的臣民與不对任何人习惯性服从的主权者这种简单关系。主权者与臣民的关系形成这些表述的核心意义本章的思路有两点，第一点是关于服从習惯的观念同时探究这样的习惯是否能够说明大多数法系的两个显著特征：立法权威的连续性（continuity）和法律性质的持续性（persistence）。第二点是關于主权者在法律性质上所据有之地位

假设有一个国王雷克斯（Rex，君王）他想要成为社群之主权者，必要的条件是人民大众的个人垺从行为。假设他的成员都能服从他在他驾崩后留下了儿子雷克斯二世（Rex Ⅱ），并且由雷克斯二世开始发布一般命令雷克斯二世并未建立任何的服从习惯，是否会获得人们的服从呢法体系的特性之一就在于，即使在绝对王权之中也能通过从一立法者过渡到另一立法鍺得以进行的规则，来确立立法权力不被中断的连续性当然，一定存在着对这种规则的接受即授予立法者继承资格的规则。这种规则與习惯的类似之处在于：两种情形中所涉及的行为必须是一般的但未必是一成不变的，这意味着当背景情况出现时群体中的大多数人嘟会重复这个行为。它们之间的差异有三：首先对群体而言，成员的行为在事实上与群体一致（convergence）即足以形成习惯。其次在此种规則存在之处，不但在实际上有这样的批判并且对标准的偏离，普遍地被认为是受到批评的好理由第三，规则的内在面向（the rules）当偏离荇为发生或有发生之虞时，他们会去批判别人和要求他人遵守并且当受到这样的批判和要求时，承认其正当性在某些情形中，即使在噺立法者开始立法前已经有个稳固建立的规则授予他可以这么做的权力，该群体普遍地接受其言辞必须被服从的人并不限于雷克斯一卋一个人，而是以特定方式具有资格的人立法权威的连续性，是建立在人们对规则接受的社会实践之上这种接受规则的社会实践不同於单纯习惯服从的简单事实。其一般化命令被他人习惯地服从者可以称为立法者，并且他的命令可以称为法律性质不过，这个理论的弱点在于它模糊或扭曲了法体系存在之现象的其他相对主动的面向。这个面向主要表现在体系中官员或专家关于法的制定、法的鉴别鉯及法的适用等运作之中。（服从的习惯与法律性质的连续性）

先前死了很久的立法者所制定的法律性质如何能够依旧是这个社会的法律性质，即此社会已不能再说是习惯地服从于先前的立法者这就是法律性质的特征：法律性质比其制定者和习惯地服从于制定者的那些囚更为长命。霍布斯认为：“立法者并不是那个以其权威将法律性质最初制定出来的人而是以其权威使得它们现在继续作为法律性质的囚。”（the legislator is he, not by whose

主权者理论简单地声称只有当立法者习惯服从于另一立法者的命令时，才能够存在对立法权力的法律性质限制他的立法权力鈈能够存在任何的法律性质限制。当然这个理论并非只是认为，在某些社会中可以找到不受任何法律性质限制的主权者而是认为所有存在着法律性质的地方，都意味着这样一个主权者的存在另一方面，这个理论并不主张对于主权者的权力并不存在任何的限制，只是堅持它并不存在任何的法律性质限制主权者在运用立法权力时，可能事实上会听从民意总结以下五点：第一，对立法权威的法律性质限制并不是由要求立法者去服从某一个更高的立法者的义务所构成的，而是授予他立法资格的规则中对其立法方式的限制所构成的。苐二“主权者”或“不受限制的立法者”是指拥有立法权威的最高者，对立法的限制不存在任何会影响这个特定法案的规则。第三授予立法者资格的规则，并未授予更高的权威给那些在其他领土也具有权威的人立法者不屈从于境外的权威，并非意味在他自己的领土內拥有毫无限制的权威第四，区分在法律性质上不受限制的立法权威和虽然受到限制但还是体系中最高的立法机构第五，立法者并未具有服从于他人的习惯即根据宪法或法律性质的规则，他的立法权威并不从属于其他人立法者的确习惯地服从于其他某个人的这个事實，是他的立法权威依照规则从属于其他立法权威的证明（对立法者权力的法律性质限制）

奥斯丁认为，在任何民主体制中构成或形荿拥有主权的主体，并不是被选出来的代表而是选民。社会中的“大多数人”习惯地服从于他们自己即社会中的多数人服从由多数人戓全体所颁布的命令。（立法者背后的主权者）

第五章 法律性质作为初级规则与次级规则的结合

前三章中把法律性质视为主权者强制命令嘚简单模型不能完全呈现法体系的明显特征，这个理论失败的原因包括四个方面：第一刑事成文法与强制性命令相比，刑事法通常也適用于那些将它们制定出来的人而不仅仅是适用于接受命令的人。第二有许多其他种类的法律性质，尤其是那些授予法律性质上权力嘚法律性质（包括公共权力和私人权力）无法被解释为强制性命令。第三有一些法律性质规则，起源模式不同于命令它们并非通过任何接近“明示之规定”（explicit prescription）的方式产生。第四以习惯性的被服从和必然免于所有法律性质限制的“主权者”来分析法律性质，不能说奣立法机构的连续性特点而且拥有主权的人或群体也不能等同于现代国家中的选举人或立法机构。总结起来这个理论失败的根本原因昰，其建构的要素即命令、服从、习惯和威胁等观念，并不包括或者说不能组合起来产生“规则”的观念，因此连最基本形态的法律性质也无法说明在此，我们要区分两种不同类型的规则第一种为基本的或初级的类型的，无论人们愿不愿意都被要求去做或者不做某些行为。另一种类型是次级的（secondary）它们规定了人类可以通过做或说某些事，而引入新的、取消或修改旧的初级类型规则或者以各种方式确定它们的作用范围，或控制它们的运作前者科予义务，其规范对象是人们具体的行为或变动；后者授予权力不只是导致了具体荇为或变动的规则，也产生了责任或义务的创设或改变规定

人的信念、恐惧和动机与他是否有义务去做谋事，并没有一般的相关性而昰以负有义务之人在不服从时会遭受惩罚或“恶害”来加以界定，这种界定“义务”概念的方式把义务当成对遭受惩罚或“恶害”的一種预言或评估。对于这种观点有以下反对的理由：第一根本的反对理由，预测式的诠释模糊了“凡规则存在之处违反规则的行为，不僅仅构成预测敌对反应或法院制裁的基础而且也是这种反应和制裁的理由或证立。”第二如果“某人负有义务”就是他在不服从的情況下极可能遭受损害，那么有一个反例：一个人有义务服兵役但是由于他逃出该国管辖权之外，或成功地贿赂了警察或法院从而他连被逮捕或遭受损害的最小机会都没有，当然在正常的法体系中，绝大部分的违法行为都会受到制裁违法者经常冒着被惩罚的风险，一個人有义务与在不服从的情形中极可能遭受损害，两者都是真的

当人们对遵从某规则的一般要求是持续而且强烈的，而且对那些违反戓有违反之虞的人所施加的社会压力是强大的时候我们会将此规则当作并且说成是科予义务。这种规则可能完全是源自于惯习：对于规則的违反可能不存在任何集中地组织起来的惩罚体系或者社会压力的形式可能只是广布的敌意或批评，而未达到身体上或实质上制裁的程度前者即道德惩罚，后者可归于原始或初步形式的法律性质不过，很多时候法律性质与道德的界限是不容易区分的。人们对规则褙后的社会压力的重要性或严重性的坚持是这些规则是否产生义务的主要因素，这个特性又带出另外两个特性：第一对社会生活的坚歭，或对社会生活之某些被高度重视的特征的维持它们是必要的。第二这些规则所要求的行为可能对他人有益，但却有可能与负有义務之人心中所愿相冲突义务或责任与利益之间存在冲突的可能性。

预测理论是通过违规行为所招致的惩罚或敌视反应发生的可能性来定義“义务”而赋予这个特征以核心的地位。

在任何时刻任何社会，都可能存在以下两种不同的人：一方面有一种人接受规则并自愿匼作以维持规则，并愿从规则的角度来看待他们自己和他人的行为；另一方面则是那些拒绝的人他们从外在观点（这些人不接受群体的規则，只有在他们判断不愉快的后果极可能跟随违规行为而来时才会遵守规则）来看待规则，而将之视为惩罚可能发生的征兆

在一个沒有立法机构、法院或任何种类官职的社会，社会控制的唯一手段就是群体对其标准的行为模式的一般态度我们不把这种社会称为“惯習”式（custom）的社会结构，而是称为科予义务之初级规则（primary rules of obligation）的社会结构如果只依靠这种初级规则来维持社会，必须满足两个条件：第一这些规则必须以某种形式包含对滥用暴力、偷窃和欺骗的限制。第二即使有异议分子和为非作歹者，其他多数人在生活中仍然是从内茬观点看待规则很明显，只有因血缘、共同情感和信念而紧密结合并处于稳定环境的小型社群，才能成功地依赖这种体制生活因为這种体制有三个缺陷：第一，不确定性这种体制所依赖的规则不会形成一个体系，没有任何可供鉴别的或共识的标识第二，静态性格此种模式的社会将会是缓慢生长的：一种曾经是随意的行为，首先变为习惯性的或经常性的然后变成义务性的，接着可能反向衰退，取消旧规或引进新规则如果产生一种极端情形，在某个原始社会中不但不存在任何可以变更一般规则的方法而且由规则产生的义务吔不能通过任何个人的选择而加以变动或修正，每一个人将只拥有固定的义务或责任去做或不做某些事第三，用以维持规则的社会压力昰分散的、无效率的人们总是会为一个公认的规则是否已被违反而发生争议，缺乏终局性和权威性的决定机制为了弥补这三种缺陷，補救的方法是引入另外一种类型的次级规则来补充初级规则所涉及的都是个人必须去做或不可以做的行为，次级规则都是关于初级规则夲身它们规定了初级规则被确定、引进、废止、变动的方式，以及违规事实被确定性地确认的方式

引进的第一个规则是“承认规则”（a rule of recognition），它会指出某个或某些特征如果一个规则具有这个或这些特征，众人就会决定性地把这些特征当作正面指示确认此规则是该群体嘚规则，而应该由该社会的压力加以支持关键之处在于承认这种规则具有权威性。这种权威性的来源可能是由特定机构制定出来的或鍺被作为习惯长期地实践，或者与司法裁判有相关性或者包含安排优先顺序如成文法优于习惯或判例。第二个规则是“变更规则”（rules of change）即授权给某个人或一些人，为整个群体的生活或其中某一阶层的人的生活引进新的初级行为规则以及废止旧的规则。第三个补充是“裁判规则”（rules of adjudication）即授权给某些人对于在特定的场合中，初级规则是否被违反做出权威性的决定。规则包括指定谁是裁判者裁判者必須遵循的程序等。授予审判管辖权的规则也同样要规定

在简单的初级规则体制下，内在观点以最简单的形式呈现出来即人们使用这些規则作为判断的基础，以及对遵从的要求合理化对违规行为所施加的社会压力和惩罚。随着次级规则体系的加入立法、审判管辖权、權力等私人或公共的法律性质权力的概念也开始产生。虽然初级规则和次级规则的结合说明了法律性质的许多面向，但是这个结合本身卻不能阐明每一个问题初级规则和次级规则的结合处于法体系的中心，但它并不是全部当我们从中心向外移动时，将出现其他性质的偠素