李海清:从假烟案看销售伪劣产品与非法经营罪
时间： 14:10:00作者：李海清新闻来源：正义网
　　从一起贩售假烟61万烟案看销售伪劣产品与非法经营罪名想象竞合之析&
　　[摘要]：我国施行烟草国家专卖制度，《烟草专卖法》规定国家是烟草专卖的惟一主体，国家对烟草专卖实行垄断经营，统一管理。销售假冒伪劣烟草制品的犯罪行为严重破坏国家烟草专卖制度，扰乱社会主义市场经济秩序，但是在打击烟草制品的犯罪中，由于刑法罪名之间进行合理选择的难度比较大，在一定程度上影响了打击烟草制品犯罪行为，对此，有必要进行探讨分析研究。&
　　[关键词]：销售伪劣产品　非法经营　区别&
　　从目前来看，销售假冒伪劣烟草构成犯罪的主要涉及三个罪名，即刑法第140条规定的销售伪劣产品罪，第214条销售假冒注册商标的商品罪和第225条规定的非法经营罪。&
　　本文以2010年蒙山县人民检察院受理蒙山县公安局移送审查起诉的犯罪嫌疑人陆某成、陈某贞、黎某春、廖某英、杜某生、韦某珍贩售假烟案进行综合分析。&
　　1、案情简介&
　　2006年初，广西蒙山县蒙山镇文平村农民陆某成在广东省顺德市勒流镇打工时，认识做烟生意的黄老板，黄老板与陆某成商谈销售假烟生意，陆某成经实地考察后同意贩假烟回蒙山销售，2006年5月至2010年1月，陆某成未办理烟草专卖许可证的情况下，从黄老板手中购买冒牌的红塔山、红河、椰树、红梅、五叶神、红双喜等一批卷烟共计约600箱（每箱100条）。陆某成从广东通过班车托运回广西蒙山县，伙同蒙山县陈某贞商议，由陈某贞负责开三轮摩托车运送卷烟销售，以每箱850元―900元不等价格将假烟销售给蒙山县黎某春、廖某英夫妇、杜某生、韦某珍夫妇等10人，这10人在蒙山县城、乡镇等地将假烟全部用于加价销售牟利，共计销售金额61万多元。&
　　其中，陆某成经营额元，获利66800元；黎某春、廖某英二人经营额219063元，获利20315元；杜某生、韦某珍二人经营额76360元，获利6640元；被告人陈某贞参与经营额元，获取运费5950元。　&
　　未销售部分的假烟，蒙山县公安机关已扣押送检。经广西壮族自治区烟草质量监督检测站检验：陆某成所销售的卷烟属假冒注册商标且伪劣卷烟。&
　　2、分歧意见：
&&& 此案在烟草局稽查、公安侦破、检察起诉和法院审判过程中，不同执法部门对于贩售假烟行为的定性处罚存在分歧。&
　　2.1烟草专卖局认为陆某成等6人涉嫌销售假冒注册商标卷烟；&
　　2.2公安机关认为陆某成等6人的行为涉嫌销售伪劣产品罪又涉嫌非法经营罪；&
　　2.3检察机关以非法经营罪提起公诉；&
　　2.4审判机关以非法经营罪定罪量刑；　
　　3、提出问题&
　　陆某成等6人的行为如何定性。&
　　3.1销售伪劣产品罪；&
　　3.2非法经营罪；&
　　3.3销售伪劣产品罪与非法经营罪想象竞合犯罪，择一重罪处罚；&
　　4、综合评析&
　　4.1相关理论&
　　刑法第140条销售伪劣产品罪，是指销售者违反产品质量管理法规和工商行政管理法规，故意在产品中以假充真、以次充好或者以不合格样品冒充合格样品，销售金额在5万元以上的行为。&
　　在涉及烟草案件的销售产品罪的行为方式中，“以假充真”和“以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”都只能以作为的方式进行。本类犯罪的主体已明确限定为“销售者”，该主体就决定了如果没有销售行为，即使上述行为方式存在，也不可能成为本类罪的行为方式。所以在烟草犯罪行为定性为销售伪劣产品罪中，其犯罪主体必须是烟草制品的销售者，而其行为表现方式必须是在烟草产品中以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。至于销售烟草够罪的情节就是销售金额在5万元以上或其它严重情节。&
　　刑法第225条的规定，非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖物品，买卖进出口许可证、进出口原产地以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，个人非法经营在5万元以上的行为。　
　　通常认为，非法经营罪的客体是工商市场管理秩序，第225条还对该罪客观方面做了明确规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品是构成非法经营行为的客观表现之一。&
　　4.2销售假烟行为构成非法经营罪的主要表现为：&
　　4.2.1销售假烟没有经营资质，违反了国家对烟草的专营、专卖许可制度。&
　　为了保证市场经济的正常运转，国家对某些商品实行准入制度，即必须持有经营许可证，才能进入市场。由于烟草经营与社会主义市场经济关系重大，所以国家对其进行控制。烟草制品属于国家规定的专卖物品，其销售业务由国家实行垄断经营，统一管理。根据《烟草专卖法》和《烟草专卖法实施条例》规定，经营烟草制品批发业务的企业，必须经国务院烟草专卖行政主管部门或省级烟草专卖行政主管部门批准，取得烟草专卖批发企业许可证，并且必须在许可证规定的经营范围和地域范围内，从事烟草制品的批发业务；经营烟草制品零售业务的企业和个人，由县级人民政府工商行政管理部门根据上一级烟草专卖行政主管部门的委托，审查批准发给烟草专卖零售许可证，并且必须在当地的烟草专卖批发企业进货；托运或者自运烟草专卖制品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证。销售假烟的单位和个人一般没有取得烟草专卖生产、批发或零售许可证，或者是没有在许可证规定的经营范围和地域范围营内从事烟草制品的批发业务，或者不是在当地的烟草批发企业进货；运输假烟的单位和个人，一般没有准运证。因此，没有相应的烟草专卖许可证或准运证，从事烟草制品的销售、运输业务，属于刑法第225条第1项规定的情形，情节严重的，构成非法经营罪。&
　　4.2.2非法经营烟草行为的情节严重、情节特别严重&
　　违反国家烟草专卖规定是前提条件，非法经营烟草的单位和个人非法经营行为情节严重是构成本罪的必要条件。作为贪利型经济犯罪，“情节严重”&是指（1）经营额在5万至10万元以上；（2）违法所得额在2万至3万元以上；“情节特别严重”是指（1）经营数额在15万元至30万元以上；（2）违法所得数额在5万元至10万元以上。&
　　5、销售伪劣产品罪和非法经营罪是涉烟领域最频发的两种犯罪，并且经常发生竞合，它们在证据要求、立案标准、刑罚等方面有明显区别。&
　　5.1证据要求不同&
　　在销售伪劣产品罪中，对烟草制品的鉴定结论起着至关重要的作用，如果没有检测报告，或者检测报告的结论不是伪劣产品，属于主要证据不足；而非法经营罪中，犯罪嫌疑人经营的是真品卷烟还是伪劣卷烟，可能成为量刑的酌定情节，但不影响定罪。鉴定结论不是非法经营罪的必要证据，是否具有相关许可证件才是定罪的关键因素。另外，在非法经营罪中，违法所得数额，是否受到过行政处罚，都是定案的关键证据，而这些证据在销售伪劣产品罪中，就不是主要证据。　　　　　　　　
　　5.2刑罚不同&
　　根据《刑法》140条、225条规定，销售伪劣产品罪最高刑是无期徒刑，但起点刑是2年以下，非法经营罪最高刑是有期徒刑，但起点刑是5年以下，因此对于数额刚够立案标准的犯罪，特别是卷烟购入未销售的情况下，显然以非法经营罪起诉更合适，如果经营伪劣卷烟的数额特别大，有可能被判处无期徒刑的，则以销售伪劣产品罪起诉比较适宜。&
　　5.3立案标准不同&
　　销售伪劣产品罪必须是销售金额达到5万元以上才构成犯罪既遂，如果购入卷烟未销售，或者已经销售的不足5万元，货值再大也是未遂；非法经营罪则不论卷烟是否已经销售，只要存在购买、运输、储存、销售中的任一环节，都构成犯罪既遂。&
　　6、办案中实践把握&
　　理论界普遍认为，销售伪劣产品罪与非法经营罪存在法条竞合关系，二者在法律适用中仍存在不好把握的难点：&
　　6.1具有烟草经营资质，销售假冒伪劣烟草如何处理&
　　非法经营烟草的犯罪主体是不具有合法经营资格或滥用经营资格的个人或单位，非法经营本质特征是违反国家有关许可经营的规定，不具备法定资格而非法从事某种经营活动或滥用经营资格的经营行为。反之，具有烟草经营资格的主体销售假冒伪劣烟草，经营数额达到销售假冒伪劣产品数额的，构成销售假冒伪劣产品罪，而不能构成非法经营罪。&
　　6.2不具备烟草经营资质，销售假冒伪劣烟草如何处理？　
　　在理论层面，销售假烟行为在刑法理论上构成法条竞合犯，应择一重罪处罚。销售假烟行为同时触犯刑法第140条(销售伪劣产品罪)、第213条(假冒注册商标罪)、第214条(销售假冒注册商标的商品罪)和第225条(非法经营罪)等数个法条，属于法条竞合，只能选择适用一个法条定罪处罚。&
　　法条竞合，是指一个犯罪行为，因为法律错杂规定，致使有数法规同时可以适用，但只在数法条中适用一法条，而排斥其他法条，成立一罪的情况。法条竞合的数个刑法条文所规定的犯罪构成在内容上存在包容或交叉关系。&
　　无经营资质而销售假冒伪劣烟草制品的行为，本身已经违反行政法规，在同等条件下，其社会危害程度比具备经营资质的要严重的多，因此，既然对具备合法资质进行销售假烟的行为都给予打击，那么对未具备经营资质进行销售假冒伪劣烟草的行为，依然按照特别法优于普通法原则，以销售伪劣产品罪定罪处罚，显然不符合罪刑相适应原则。依据法释（2001）10号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，“实施生产销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”可以看出，当销售假烟的行为出现法条竞合的情况时，适用重法优于轻法原则。&
　　因此，不具备合法资质的销售假烟的行为同时触犯了刑法第140条销售伪劣产品罪和第225条非法经营罪，属于法条竞合，按照重法优于轻法原则，择一重罪处罚，应按刑法第225条规定的非法经营罪定罪量刑。&
　　6.3在操作层面，对于大多数销售假烟案，以非法经营罪论处有利于提高打假效率，节约司法资源。&
　　由于《刑法》第140条规定的销售伪劣产品罪的犯罪对象只能是伪劣产品，因此，以此打击处理销售假烟案。必须确认假烟属于“伪劣产品”，由国家烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构，按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别管理办法和假冒伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行鉴定。　
　　6.4《刑法》第225条规定的非法经营罪是以犯罪指向的数额为主要依据，综合考虑非法所得额以及其他情节为主要标准。《伪劣烟草制品案件纪要》第三条已经明确，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，个人非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在1万元以上的，依照刑法第225条的规定定罪处罚。而且，非法经营的对象(假烟)、手段(假冒他人注册商标)均违法，是判断其情节是否严重的重要因素。因此，对销售假烟案件以非法经营罪定罪处罚，能更准确、全面地评价行为的社会危害性，方便查证行为人经营资格和非法经营数额。&
　　7、本案定性，罪名选择&
　　7.1从销售伪劣产品罪、非法经营罪的犯罪构成，以及结合《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》来看，非法销售烟草制品存在以下四种犯罪情形：（1）行为人有许可证而销售假烟，销售金额达到5万元，就构成销售伪劣产品罪；（2）行为人没有许可证而销售假烟，则属于非法经营行为，既可以构成销售伪劣产品罪，又可以构成非法经营罪，如何定罪处罚则要看想象竞合的犯罪规定；（3）行为人没有许可证而销售真烟，也属于非法经营行为，只要非法经营的数额达到5万元，就只能以非法经营罪定罪处罚，在法律没有特别规定的情况下，不论行为人经营的物品是真产品还是伪劣产品，均可构成非法经营罪；（4）行为人没有许可证既销售真烟又销售假烟，也属于非法经营行为，如果非法经营的数额达到5万元，应当以非法经营罪定罪处罚，经营真烟和假烟的数额可以累计计算。　
　　7.2想象竞合是一种犯罪形态，在这种犯罪形态中，行为人虽然只实施了一个犯罪行为，但却触犯两个罪名，应当择一重罪处罚。《纪要》第六条规定：行为人的犯罪行为同时构成销售伪劣产品罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。比较两罪，非法经营罪量刑较重，应当以非法经营罪定罪处罚。&
　　7.3本案中，陆某成于2006年5月至2010年1月在广东省顺德市勒流镇贩售假烟回蒙山县，由陈某贞负责开三轮摩托车转、运、送货的渠道，销售伪劣卷烟，经广东省和广西蒙山县烟草局证明，陆某成等6人均未办有烟草专卖许可证，无烟草专卖经营资格。贩售假烟4年，超越经营假烟地域，经广西壮族自治区烟草质量监督检查站检验，陆某成、陈某贞、廖某英、杜某生等人销售的红双喜、红玫、红河、五叶神、椰树等牌子的卷烟均为假冒注册且为伪劣卷烟。被告人陆某成等6人无烟草专卖许可证，销售假冒卷烟从中获利，个人非法经营的数额为少的有7万多元，多的61万多元；获利少的有2万多元，多的有6万多元。　
　　对陆某成等6人销售伪劣卷烟，为何不定销售伪劣产品罪呢？&
　　这涉及到刑法理论中关于想象竞合犯的问题。所谓想象竞合犯，又称观念的竞合犯、想象的数罪、想象的并合罪等，是指一行为触犯数个罪名的情形。也就是实施一个行为，侵害了数个刑法所保护的客体，数次符合犯罪构成要件的情况。从陆某成等6人的行为考证，他们的行为既符合销售伪劣产品罪的犯罪构成要件，也符合非法经营罪的犯罪构成要件。这种情形，也就是所谓的“想象竞合犯”。　
　　7.4我国刑法理论及司法实践中对想象竞合犯的处罚是以“从一重处断”为原则。&
　　销售伪劣商品罪销售金额起点5万元；非法经营罪个人非法经营销售金额起点5万元，但二者量刑截然不同，《刑法》第225条规定：有非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重，处5年以上有期徒刑。&
　　《刑法》第225条规定：“情节严重的，处5年以下有期徒刑；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑。”《刑法》第140条规定：“销售伪劣产品金额5万元以上不满20万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役；销售金额在20万以上不满50万元的，处2年以上7年以下有期徒刑；销售金额在50万以上不满200万元，处7年以上有期徒刑。销售金额在200万以上的，处15年有期徒刑或者无期徒刑。&
　　依据《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》，“处罚较重”应理解为法定最高刑较重；如果法定最高刑相同，则是指法定最低刑较重；如果主刑的法定最高刑和最低刑都相同，则看附加刑。非法经营罪与销售伪劣产品罪的法定最低刑均为拘役，并处或者单处罚金；销售伪劣产品罪的法定最高刑为无期徒刑，非法经营罪的最高刑为有期徒刑。从法定最高刑上看，销售伪劣产品罪比非法经营罪重。但判断罪轻罪重不是单纯比较法定最高刑和最低量刑幅度高低，而是根据案件具体情况，结合具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度，比较两罪的具体法定刑幅度的高低。不能因刑法第140条规定的销售伪劣产品罪的法定最高刑为无期徒刑，而对所有销售假烟案件以该罪论处。在主刑为有期徒刑的量刑幅度内，非法经营罪在两个法定刑幅度最高刑分别为5年和15年，相对于销售伪劣产品罪属于“处罚较重”。&
　　可以看出，本案中,&陆某成等6人无烟草专卖许可证，销售假冒卷烟从中获利，个人非法经营的数额为少的有7万多元，多的61万多元；获利少的有2万多元，多的有6万多元。陆某成、陈某贞的行为属情节特别严重（经营额61多万元，50多万元）；黎某春、廖某英、杜某生、韦某珍的行为属“情节严重”（&经营额21万多元，7万多元）；陆某成等6人销售假香烟的行为违反国家烟草专卖管理法律规定,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为同时构成销售伪劣产品罪、非法经营罪，属于想象竞合犯，但非法经营罪的量刑与销售伪劣产品罪量刑相比，处罚较重，故择一重罪处罚，应当以非法经营罪定罪处罚。&对陆某成等6人的行为以非法经营罪定罪处罚是准确的。　
　　(作者为广西蒙山县人民检察院检察长)
[责任编辑：杨斯]
　　　　　　　生产、销售伪劣商品罪
【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满
楼主正文显示宽度
跟帖显示为
本帖只代表的个人观点，不代表人民网观点。 如将本文用于其他媒体出版, 请与联系。举报
微信扫一扫分享本帖到朋友圈
微信扫一扫分享本帖到朋友圈
图文编辑模式
08:54:19&)
4077字(2745/31)
( 08:57:15)
17字(11/0)
( 22:55:07)
278字(54/0)
( 22:54:19)
285字(14/0)
( 22:52:16)
441字(16/0)
( 22:51:04)
290字(7/0)
( 22:49:26)
462字(48/0)
( 22:36:03)
( 17:48:40)
( 17:37:47)
37字(34/0)
( 17:12:57)
( 17:07:20)
( 16:32:04)
38字(14/0)
( 16:30:18)
48字(10/0)
( 15:58:11)
14字(11/0)
( 15:09:21)
12字(98/0)
( 13:59:51)
( 13:10:33)
22字(50/0)
( 13:03:07)
16字(21/1)
( 13:08:34)
21字(43/0)
( 11:57:17)
( 11:33:42)
26字(10/0)
( 11:29:38)
36字(28/1)
( 11:41:25)
( 11:14:15)
51字(29/0)
( 10:24:49)
66字(23/0)
( 10:20:22)
174字(28/0)
( 10:13:57)
49字(40/0)
( 10:03:47)
52字(23/1)
( 11:12:19)
21字(20/0)
( 09:57:27)
( 09:56:39)
35字(21/0)
请登录后继续操作....
强国社区-人民网当前位置： &
求翻译：在销售中以假充真,以次充好是什么意思？
在销售中以假充真,以次充好
问题补充：
正在翻译，请等待...
正在翻译，请等待...
正在翻译，请等待...
正在翻译，请等待...
正在翻译，请等待...
我来回答：
参考资料：
* 验证码：
登录后回答可以获得积分奖励，并可以查看和管理所有的回答。 |
我要翻译和提问
请输入您需要翻译的文本！您现在的位置：&&&&详细内容
在毛绒纤维经营活动中掺杂掺假、以假充真、以次充好的处罚
来源： 发布时间：日 浏览次数：31
次 【字体： 】 【】 【】
商丘市质量技术监督局权责清单
行政职权编码
行政职权名称
在毛绒纤维经营活动中掺杂掺假、以假充真、以次充好的处罚
行政处罚　
&&&&《毛绒纤维质量监督管理办法》（国家质量监督检验检疫总局令第49号）第十九条：&毛绒纤维经营者违反本办法第四条规定，在毛绒纤维经营活动中掺杂掺假、以假充真、以次充好构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由纤维质量监督机构没收掺杂掺假、以假充真、以次充好的毛绒纤维和违法所得，并处违法货值金额2倍以上5倍以下的罚款；建议工商行政管理机关吊销营业执照。毛绒纤维经营者经营掺杂掺假、以假充真、以次充好毛绒纤维的，依照上款处理。&第四条：&禁止毛绒纤维经营者在毛绒纤维收购、加工、销售、承储等经营活动中，掺杂掺假、以假充真、以次充好。&
公民、法人、其他组织
市纤维检验所、市质量技术监督局稽查支队　
审批证件名称及有效期
办理环节和责任事项
1.立案：检查中发现或者接到举报投诉违法行为或有关部门移送的此类违法案件，予以审查，决定是否立案。
2.调查：对立案的案件，案件承办人员及时、全面、客观、公正地调查收集与案件有关的证据，查明事实，必要时进行现场检查；与当事人有直接利害关系的予以回避；执法人员不得少于两人；调查时应出示执法证件，允许当事人辩解陈述。
3.审查：对案件违法事实、证据、调查取证程序、法律适用、处罚种类和幅度、当事人陈述和申辩理由等方面进行审查，提出处理意见。
4.告知：在作出行政处罚决定前，制作《行政处罚告知书》，书面告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的权利；应当充分听取当事人的陈述和申辩；对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由和证据成立的，应当采纳；不得因当事人陈述或者申辩而加重处罚。
5.决定：依法需要给予行政处罚的，应制作《行政处罚决定书》，载明违法事实和证据、处罚依据和内容、申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限等内容。
6.送达：行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在2日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。
7.执行：监督当事人在决定的期限内履行生效的行政处罚决定。当事人在法定期限内没有申请行政复议或提起行政诉讼，又不履行的，可依法采取强制执行或者申请人民法院强制执行。
8.其他法律法规规章规定应履行的责任。
收费标准及依据
商丘市长江东路259号市质量技术监督局
纪检组、监察室
上一篇：[ 03-30 ]
下一篇：[ 03-30 ]}