[转载]患者的医疗自主权
患者的医疗自主权
　　患者医疗自主权是指有决定能力的患者在被告知有关自己病情、治疗的足够信息的前提下，独立、自愿地作出是否接受治疗、在哪里治疗、选择治疗方案、拒绝治疗等决定的权利，以及在有决定能力时事先为自己患病失去决定能力后对治疗作出具体的指令或指定代理人，以保证一旦失去决定能力仍能按自己的意愿进行治疗的权利此外，选择安乐死的权利也被视为患者自己决定权的内容。
　　患者的医疗自主权是医患关系中临床、心理、法律和伦理的基础。作为一项法律上的权利，医疗自主权是民法自愿原则、平等原则在医疗活动中的体现。医疗自主权包括医疗选择权、医疗同意权与拒绝医疗权三项具体的权利内容。
　　第一节　　患者的医疗选择权
　　医疗选择权是指患者自由选择或者变更为其治疗的医师、医院或者其他提供医疗保健服务的机构，或者在存在多种诊断、检验、治疗或药剂时，患者从中进行选择的权利。《关于患者权利的世界医师协会里斯本宣言》、《关于促进患者权利的欧洲宣言》等文件都对患者的此项权利作出了规定。
　　在我国目前的医疗卫生法律法规中，没有关于患者医疗选择权的明确规定，但是，基于《消费者权益保护法》、《合同法》以及《民法通则》的规定，不仅在学理上可以引申出对患者医疗选择权的解释，而且在医疗实践中，人们也开始通过各种努力实现患者的疗选择权。
　　一、患者有权选择医疗机构、主治医师
　　（一）选择医疗机构
　　随着我国医疗卫生事业的迅速发展，医疗机构的数量、种类、规模已经比较丰富，可以较大程度地满足人们的需要。患者在就医时，可以根据自己的需要，选择不同等级（医院等级分类：一级、二级、三级。每一级又分为甲、乙、丙三个层次。）、不同规模（全国性、地方性以及社区医院）、不同种类（综合性或专科性医院）的医院。即使在实行公费医疗和社保医疗的场合，也仍然给出了人们一定范围的自由选择。
　　（二）选择主治医师
　　现在，有些医院为方便患者，推出患者选择主治医生的措施，将各科主治、副主治医生的姓名、专长及出诊时间醒目地张贴在医院的墙壁上，有的甚至印制在病例本上，以供患者了解和选择。在与医院成立医疗合同关系之后，如果患者对主治医生不满意，仍有权要求转到其他主治医生名下。
　　在中国，患者通过医疗机构公示的有关医师信息来选自己诊疗的做法是早就存在的，但是，长期以来，包括《执业医师法》等在内的法规中对此并没有作出明确规定，而且，患者由于往往缺乏医学方面的专业知识，往往很难选择令自己信赖的医师。而近年来，随着社会发展和患者希望获得更高水平医疗服务的需求不断提高，国家卫生部利国家中医药管理局于2000年7月发布了《关于实行病人选择医生促进医疗机构内部改革的意见》，将允许患者选择医师作为促进医疗机构内部改革、调整医患关系的重要改革措施，并要求各级卫生行政部门和医疗机构进行相应的改革。但是，医务工作者在此过程中究竟扮演怎样的角色，还是比较模糊的。如有的医疗机构规定，在做手术前，如果患者点名选择医师，将需要按照该医师的级别而在正常的医疗费之外再支付一定的费用。虽然许多医院规定，是否缴纳该费用完全由患者自愿选择，经济困难的患者也可以不交该费用，但是，此做法以医院规定的形式出台后，患者为了手术的保险起见，还是不得不缴纳该费用。“因此，这一做法被斥责为变相地、公开地向患者索取财物，是违反《职业医师法》的有关规定的。
二、存在多种诊断、检验、治疗成药剂时，患者有选择权
在存在多种诊断、检验、治疗成药剂时，患者有权从中进行选择。当然，由于医疗行为及方法的专业性，患者该项选择权的行使必须以患者对上述多种选择方案的具体内容知情为前提。这就要求医生必须向患者详细解说多样方法，并分析各自的利弊，供患者行使选择权的参考。例如，在孕检的场合，对于高龄孕妇或有家庭遗传病史的孕妇，通过羊膜腔穿刺术来测定胎儿之遗传情形是目前比较常见的一种检测方法。但是，这种检测方法有一定的漏检率，并不能保证所有胎儿畸形都能被检测出来。而且，行使羊膜腔穿刺术，对孕妇及胎儿具有很高之危险性，如胎儿可能成为畸形。对于这些情况，医生必须向患者详细说明，是否接受检测，由患者自己作出选择。如经检测测帅女儿患有唐氏症，是保留胎儿还是选择堕胎时，亦由孕妇自行决定，医师不得越姐代疤。如果在实施某项检测或手术之前，医方未完全向患者明示检测或术后风险，致使患者丧失选择检测或手术与否的机会，并造成相应后果的，医方必须承担侵权责任。
　　 第二节　　患者的医疗同意权
　　一、患者医疗同意权的概念与性质
　　（一）患者医疗同意权的概念
　　患者知情同意权是指患者在医疗机构就诊的过程中，对于医方拟对其采取的特殊检查或治疗，在知情的前提下，明确作出的同意或不同意医方上述做法的权利。因为医疗行为通常直接指向患者的身体，而不同医疗措施的采取也会影响到患者医疗费用的支出，因此，医方采取的特殊检查或治疗措施，极有可能对患者的财产权或者生命健康权产生影响。对患者同意权的侵害将会直接导致患者的民事权利受到侵犯。
　　（二）患者医疗同意权的性质
　　在诊疗过程中，基于对患者疾病的认识和判断，以及医方对医学技术的独占，通常由医方主动向患者提出实施手术、特殊检查或者特殊治疗的主导性建议并告知与之有关的信息，并在征得患者同意之后才能实施。这里所说的患者的同意即是患者同意权行使的后果。那么，应当如何在法律上认识患者同意权的性质呢？
　　本书前文已经提及，医患法律关系主要通过医疗合同建立起来，由于医疗行为具有不确定性，所以医患双方在建立起基本医疗合同关系之后，还需要不断地协商来补充该合同的内容，即双方处于不断的缔约过程中。医方提出某种医学建议并征得患者同意的问题，即属于医患之间签署合同的过程，因而也要符合《合同法》关于要约与承诺的相关规定。那么，要约人是谁呢？有人认为：“真正的要约应当来自于患者一方，虽然医务人员制作手术同意书并向患方交代手术事项，但这种工作仍然是应患者治疗疾病的要求而为之，因此，医方的行为应当视作承诺，是对患方治疗疾病要求的承诺，并对这种承诺提出一些条件和限制。因此，对于患方来说，要约的内容是不特定的，主要是治疗疾病的意思表示，而承诺是特定的，医务人员明确表示将要实施什么样的手术，手术中将有什么样的困难。如果术中发生了新的情况，应当视为医务人员提出了新的承诺，并需要患方作出新的确认方可生效
”这段话中存在非常明显的法律常识错误。笔者认为，在告知-----
同意场合，要约人是医方，其提出要约的方式通常表现为各种知情同意书。而患者是承诺人，其作出的同意或不同意的意思表示即是其对医方要约的回应。
　　一旦患者选择同意，在知情同意书上签字盖章，即意味着双方在实施该特定医疗措施问题上达成协议。该协议自然成为医患合同关系的一部分内容。只有如此理解，才能解释为什么患者可以行使自主权，可以对医方的医学建议选择接受或拒绝，也才能解释为什么未经患者同意实施的医疗行为会构成侵权。
　　二、患者同意权的内容与范围
　　（一）患者同意权的内容
　　同意权以知情权的实现为前提，只有在医务人员履行了其告知义务，保证患方的知情权得到落实，患方才能作出同意的真实的意思表示。但是二者的内容并不完全一致。无论从医疗实践还是现行法律的角度看，同意权的内容是知情权内容的一部分。我国《医疗机构管理条例》第33条规定，&
“医疗机构实施手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字”，因此，患者同意权的内容包括：患者有权决定自己的手术及各种特殊诊治手段，未经患者及家属的理解和同意，医务人员不得私自进行。同时，有权了解各种诊治手段的有关情况，如有何副作用，对健康的影响，可能发生的意外及合并症、预后等。此外，当治疗上有重要的改变，或当患者要求改变治疗时，患者有权利得到正确的讯息。在作出同意之前，患者有权征询不同医生的意见。
　　（二）患者同意的范围能否被扩大
　　患者同意接受医生所建议的诊疗后，在医疗进行过程中，如果医生发现了新问题需作进一步治疗，在未取得患者同意的情况下，能否扩大治疗的范围呢？
　　原则上，基于患者同意权的含义及性质，医生只能在经患者同意的范围内实施医疗行为，不可以扩大患者同意的范围。如果在已取得同意的医疗过程中，发现了新问题需作进一步治疗，应对此新治疗程序取得患者的同意。否则，构成侵权。
　　2知情同意的概括条款的法律效力
　　在医疗实践中，落实患者的同意权主要表现为让患者签署知情同意书的形式，在这些知情同意书中，经常出现一个关于知情同意的概括同意条款，即在采取医疗措施之前要求患者事先同意在治疗过程中出现的必要增加的程序。这种概括同意条款有无法律效力呢？换句话说，患者一旦签署了上述知情同意书，是否必须受此概括同意条款的约束呢？
　　患者的同意必须是在对知情理解基础上的同意（详见第三节的相关阐述）。在治疗之前，需增加的治疗既然尚未被查明，很难看出这样的一般同意作出之前医生如何用通俗语言告知患者有关信息，患者又如何理解需增加的程序的性质。因此，如果增加的治疗不是法定必需的，则已作出的概括同意就是无效的。患者不必受此约束。当医生未预想的治疗必须采取时，应取得必要的具体的同意。
　　由于个体的差异、疾病发展的复杂性及人类认识的局限性，在实施业经患者同意的医疗过程中，医生可能会发现事先未预料到的危急情况，不立即采取某种紧急医疗措施，将失去宝贵的医疗机会，甚至失去患者生命时，为挽救患者的生命或避免其受更严重伤害，医生认为必须毫不迟疑地采取更进一步的措施，同意的范围便被扩大。通常情况下，法院也允许医生运用他正常的理智判断扩大手术范围，但条件是：
　　第一，治疗中出现了不可预见的紧急情况需增加治疗。这种不可预见的情况是现实的和正在发生的，而且危急到患者的生命。某医生在对患者长有肿瘤的右乳房进行切除手术时，发现左乳房亦有乳腺炎的状况，且有恶化成癌的可能，于是一并割除此乳房，由于患者对左乳房之切除并未同意，因此可以请求损害赔偿。此案中，对于左乳房的切除并非紧急性的手术，因此法院认为属侵权行为。
　　第二，在紧急情况下，所增加的这种治疗在当时的情况下是一种必需的选择，即在采取其他措施不能使患者脱离生命危险时，才能实施的抢救行为。
　　第三，所增加的紧急医疗措施或抢救措施给患者造成的损害不能超过必要的限度，即在保全较大合法权益的情况下，尽可能避免不必要的损害。
　　第四，事关紧急，没有时间获得患者本人或其家属、代理人的同意。而患者亦未在治疗前告知医生其肯定不愿意接受的治疗。
　　在符合以上条件的情况下，医生可以扩大原同意的范围。
　　但要注意的是，在急危患者病情允许的情况下，或者度过危险期病情平稳后，其仍享有获得知情的权利，因此医生有义务予以详尽告知、耐心解释，令患者充分理解。
　　三、患者同意的生效要件
　　患者的知情同意作为一项承诺，必须具备以下条件才能生效：
　　（一）患者或患者方必须具有同意的能力
　　由于医疗合同的主体是医方和患者方，患者本人在作为未成年人或精神病人时又存在法定监护人（与法定代理人同）制度，因此，作为知情同意权的主体，同样也存在患者本人以及代行患者权利的法定监护人（法定代理人）、委托代理人等（详见下节）。患者具有同意的能力，是指患者必须有能力理解治疗的性质、目的和效果。这种能力在不同的场合有不同的要求。一般而言，精神健全的成年人、对治疗有理解能力的未成年人、对治疗有理解能力的精神不健全的成年人，都被认为有同意的能力。不具有同意能力的患者作出的同意无效。
　　（二）患者方充分理解了知情同意的内容
　　如果患者未能真正理解被告知的信息内容则同意无效。由于患者知情同意权的实现完全依赖于医方告知义务的履行，因此，要让患者真正理解被告知的事项，医方在履行告知义务时需要注意以下几个方面：
第一， 医生履行告知义务时，应全面、真实地向患者说明信息，不能出于恶意故意隐瞒信息或对建议治疗的性质作出不实描述。
医生应用患者能理解的语言说明信息内容，如果医生用复杂难懂的语言或过于专业的术语向未受过医学知识教育或文化程度不高的患者解释医学概念，患者就不会完全理解信息的内容，所作的同意无效。
第三，在向患者告知时，应给患者留出合理的斟酌时间，使患者对医方的告知内容可以进行综合性考虑、并且可以
　　和家属讨论思考，以确定最终的考虑结果。该合理时间医方应根据医疗行为的难易度和风险的大小而确定。
　　（三）患者／患者方是自愿地作出同意
　　患者必须自愿地作出医疗决定，受强迫或不当影响所作的决定无效。强迫既可以来自医方，也可能来自患者的亲属或其他第人。
　　四、患者同意权的行使主体
　　如前文所述，知情权与同意权是两个密切相连的权利，其中知情权是同意权得以存在的前提和基础，没有知情权的存在患者不可能有效行使同意权；同时同意权又是知情权的价值体现，因为没有同意权而仅有知情权，患者将会陷入一种“仅接受告知”，或“没必要及时得到告知一般来说，同意的主体应当是患者本人，尤其是涉及患者人身权时。但是由于同意具有承诺的性质，而承诺是具有法律效力的意思表示，因此，要作出有效的同意表示，同意的主体必须具有同意的能力。那么，何为同意的能力呢？在患者本人不具有同意的能力时，应当由谁代为行使同意权呢？对于这一个问题，现行卫生法律法规未作出明确规定，卫生界的学理解释上常常将患者的同意能力与民法上的民事行为能力制度相联系，认为具备完全民事行为能力的患者可以享有同意权，而限制民事行为能力和无民事行为能力的患者，其同意权应当由其代理人代为行使。对于第二个问题，我国的《执业医师法》第肋条将医师的告知对象笼统地界定为患者或其亲属。但是，什么情况下应吉知患者本人，什么情况下应告知患者家属，并没有进一步的规定。这就导致医疗实践中医方更注重将病情及治疗措施告知患者家属而非患者本人的倾向，患者本人的同意受到了很大限制。
　　（一）民事行为能力制度与医疗承诺能力的差异
　　民事行为能力制度的内涵及功能
　　自然人的民事行为能力是指自然人能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。
这里所谓以自己的行为，强调了两点：一是该行为是自然人自己独立作出的行为；二是该自然人可以对自己的行为后果作出独立的判断，并据此实施了上述行为。由此可见，自然人的民事行为能力是与其意思能力如影相随并以其为前提的所谓意思能力是指自然人可以判断自己的行为后果的能力。
　　自然人具备意思能力，需要达到一定的年龄，且智力正常。民事行为能力制度的出现是民法追求私法自治理念的结果。私法自治的理念在于个人自主及自我负责，而法律行为是践行私法自治的手段，因此，法律行为必须以行为人具有意思能力（即对事务有正常识别及能预见其行为可能发生如何效果的能力）为前提，无意思能力或意思能力欠缺者，其行为不应发生法律效力，乃当然之
此外，由于无意思能力或意思能力欠缺之人，在处理经济事务意时，对事务的性质、目的及后果缺乏判断能力和自我保护能力，相对于行为的对方当事人，处于弱势地位，若允许其行为当然发生效力，给对方可乘之机以致损害无意思能力人利益的事将大量发生。
　　而令其行为不生效力或须经其监护人许可或追认方生效力，则可以在最大程度上保护无意思能力人的利益。由此我们看到，法律行为制度的设计，包含了立法者对无意思能力人或意思能力欠缺之人进行特别保护的意旨。
　　在民事行为能力制度的具体设计上，由于不同的自然人，在年智力发育程度、精神状态等方面干差万别，多种多样．确认每个自然人有无行为能力及其具有什么样的行为能力，“最可靠的认定方法是个案审查”
（①王泽鉴：& 《民法概要》，中国政法大学出版社，&
删年版，第107页
，）即根据每个自然人的不同具体情况，分别确认其不同的民事行为能力。但是，个案审查方法极其繁琐，实施成本过高，缺乏可操作性，故在立法技术上，要让法律把每一个具体的案件都与其他相似的案件区别开并进行规定殆不可能，且易滋争议，对当事人不利，实非保护交易安全之道。法律只能根据具有典型意义的、经常发生的情况，将案件进行分类。因此，各国民法典都依据一定的标准创立了自然人民事行为能力制度，将自然人的民事行为能力分成三种，即完全民事行为能力、限制民事行为能力及无民事行为能力，并对不同的行为能力赋予不同的法律效力。其中，完全行为能力人的法律行为有效，无行为能力人的意思表示无效。而限制行为能力人所实施的超出其行为能力范围的行为，若未征得其法定代理人的事前承认或事后追认，则无效。
我国民法亦遵从了这一立法技术。根据我国《民法通则》的规定，按照不同年龄阶段和理智是否正常，将自然人的民事行为能力分为三类：完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。其中，完全民事行为能力是指自然人通过自己独立的行为行使民事权利、履行民事义务的能力。年满18周岁成年满16周岁不足18周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源，且拥有正常识别与判断能力的人为完全民事行为能力人。限制民事行为能力人又称不完全民事行为能力，是指自然人在一定范围内具有民事行为能力，超出一定范围使不具有相应的民事行为能力。&
10周岁以上不满U周岁的木成年人以及不能完全辨认自己行为的精神病人(包括痴呆症人)是限制民事行为能力人。限制行为能力人可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。无民事行为能力是指自然人不具有以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的能力。不满10周岁的未成年人以及完全不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。
　　按照上述分类的标准，我们可以发现，虽然民事行为能力应以
些情况下未意思能力为前提，但是，由于意思能力与行为能力在必完全对应，比如早熟的未成年人，尽管其心理已经成熟，具备识别与判断能力，但仍不具有完全行为能力，因此，在民法的行为能力制度中，个体的差异被统一的分类所忽略了。因民法的行为能力主要指向财产处分能力，且有有权人事后追认制度予以补救，因此，这种忽略通常不会发生不利的后果。
　　医疗上的承诺能力
　　医疗上的承诺或同意，在医患关系中发挥着两种不同的作用：一是法律上的作用，它为医疗提供了合法的理由，没有这种同意的治疗是不法行为。二是临床上的作用，它能获得患者的信任与合作。由于医疗行为的客体是患者的身体，因此医疗上的承诺实质上是患者对自己身体所作的一种处置。身体是自然人享有法律项权利而言，自然人不仅有保持身体完整性的权利，而且拥有支配其肢体、器官和其他组织的权利。由此决定了，未经自然人许可，任何破坏自然人身体完整性的行为，都构成对自然人身体权的侵害，权利主体有权请求司法机关给予保护。而对于自然人身体的组成部分，只有自然人自己可以支配，其他任何人都无权决定。身体权的特点决定了：
　　第一，同意具有阻却违法的性质，医疗行为的采取，尤其是具有侵袭性的医疗行为，必须事先获得患者同意，否则
　　构成对患者权利的侵害。
　　第二，只要具备同意的能力，任何患者都有权独立、自愿的决定对自己的身体作何处置。
　　第三，患者是自身利益的最佳判断者，只要患者具有同意能力，其他任何人都无权代替其作出处置的意思，除非得到患者事先的授权或情况紧急。
　　那么，如何判断患者的同意能力呢？我们看到，患者的同意能力，不同于一般民事行为能力，后者是对行为人处理经济事务能力的判断，它不仅涉及到行为人自身的利益，还影响到行为人之外的第三人的经济利益以及社会整体经济秩序的安全与稳定。而前者仅涉及对自己身体的处置，是纯粹私人的事情。尊重患者处置自己身体的同意权，其实就是尊重患者自己的意愿，尊重患者的个体价值取向。如一个临终患者是否愿意承受手术的极大痛苦以换取生命的短暂延长，只有患者个人知道。而患者的同意能力，与其处分经济事务的能力大小无关，仅仅取决于患者理解治疗的性质和目的的能力，包括如接受治疗将对身体所作的处置、不治疗将可能发生的后果、理解医生对其说明的各种危险及副作用等。理解的水平必须与所作决定的重要性成适当的比例，决定的重要性越大，能力应越高。由此决定了，对患者同意能力的判断，必须根据个案的具体情况来具体分析，而不能笼统地套用民法关于民事行为能力的规定。
　　精神状况健全的成年患者有自己医疗同意的能力，头脑不健全的成年人和木成年人也并非当然没有自己作出医疗同意的能力。
(二)患者为成年人时，其知情同意权的行使主体是谁
患者为成年人时，根据患者的实际状况，其知情同意权的行使主体又应当区分以下几种情况分别说明：
1．患者是完全民事行为能力人，神智思维正常且有一定的判断能力&&&
完全民事行为能力人具有独立的意思能力，通常场合当然具有承诺的能力。在是否采取某种医疗行为的判断中，患者是判断自身利益的最佳选择者。因此，医生的说明义务应当直接指向这类患者，并征求这类患者的意见而不是患者家属的意见。&
日，木满21周岁的汽车售票员张三(根据我国法律，已成年)在手术中因全身麻醉导致恶性高热后死亡。手术前，医生对其进行了详细的检查，木发现任何异常，同时，医生己向张三说明了全身麻醉可能5J起的事故并取得了张三同意该手术的承诺。张三死亡后，其双亲主张张三年龄小，在手术前应该向家长说明并取得承诺。因医生未履行其说明义务，对因此发生的损害后果应当承担赔偿责任。对此，法院判决：患者张三在手术时已经是将近
21周岁的成年人，且不存在精神障碍，可以推定其具有理解医生说明的能力以及判断力。作为医生，在这样的场合没有对张三双亲负有说明的义务。
　　患者是成年人，但是有精神障碍对于已经确诊的完全丧失意思能力的精神障碍者，由于不具备判断能力，其同意权只能由患者的监护人代为行使。这种情况下担任法定监护人的法定顺序为：配偶、父母、成年子女、其他近亲属、关系密切的其他亲戚朋友、居民或村民委员会、民政部门。
　　但是，对于已经确诊的精神障碍者因非精神科疾病就医时，若其并未完全丧失对具体问题的判断能力，其同意权是否当然由其法定监护人代为行使呢？
　　[案例U]
　　& 患者李明(1969年生)因饮酒引发肝脏疾病，&
1999年被诊断为肝硬化、糖尿病、胃溃疡等，并多次反复住院治疗。同年，患者开始对其妻子实施暴力行为并有暴力程度加强的倾向。后在亲属的劝说下，患者同意进入设有精神料、内科的医院接受治疗。经该院诊断后，认为患者除肝脏疾病外，还患有慢性酒精中毒、意志薄弱爆发型精神疾病，为此决定对其实施脑前叶手术并委托有脑外科的医院进行。实施手术的医院在向患者妻子说明手术的各种风险并取得患者妻子的书面承诺后实施了手术。此后，患者明显留下了多种后遗疾病，难于进行社会生活，处于日常生活需要别人看护的状态。脑前叶手术存在发生重大并发症的可能，而且对其治疗效果，在医学界也存在很大的争论。在实施手术前，患者曾多次表示拒绝该脑手术。
　　& 解析：
在上述案例中，医生仅征得患者妻子的同意后即施行脑手术的亏为是否合法呢?有人认为，患者既然已经在医学上确诊为有精神障碍，应当属于民法上的无民事行为能力人或限制民事行为能力人，不具有承诺的能力，因此，医生对患者妻子的告知并征得其同意，已经履行了医方的告知义务，没有过错。
　　笔者持不同意见。根据《民法通则》以及《最高人民法院关于适用〈民法通则〉的若干问题的意见》的规定：不能完全辨认自己行为的精神病人为限制民事行为能力人，可以进行与其精神状态相适应的民事活动。对于不能完全辨认自己行为的精神病人进行的民事活动，是否与其精神健康状态相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的精神状态能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及标的数额等方面认定。本案中的患者虽然患有精神疾病，但是并未完全丧失其对具体问题的判断能力。有力的证据是：患者虽有精神疾病，但经家属劝说，自愿同意接受有精神病科医院的治疗，而不是被强制治疗，说明患者在相当程度上理解接受住院治疗对于治愈疾病、解存在很大的争论的情况，多次明确表示拒绝，再次表明患者判断能力的存在，以及清晰、独立的个人意愿。如前所述，具有侵袭性的医疗行为是对患者身体的直接处置，接受与否，涉及到患者基本人
身体权的问题。在患者本人对具体诊疗措施存在判断能力格权的情况下，同意权仍应当归属于患者本人而不是简单的因患者患有某种精神疾病而予以剥夺。因此，本案中手术方案的选择有必要取得其本人对实施手术的承诺。而且，既然脑前叶手术存在发生重大并发症的可能，而且对其治疗效果，在医学界也存在很大的争论，在这种情况下，更应该征得患者本人的同意。在患者曾多次表示拒绝该脑手术的情况下，医院依然逆患者意愿而施行手术并因此给患者造成重大损害的情况下，医方的过错是非常明显的。
　　 患者是成年人，未患有精神方面的疾病，但是判断能力较低或明显减弱时&
没有精神障碍的成年人，在民法上届于完全民事行为能力人。
　　但是在实际生活中，却可能因为超高龄、意思恍做成疾病等因素的影响而导致其实际判断能力下降或丧失，或在交通事故中头部受冲击而暂时丧失意识等。如某59岁的老妇人因不小心从楼梯上摔下来，导致反映迟钝，简单的数学和模拟画画的能力显著丧失，临床诊断为脑梗塞或脑肿瘤。其判断能力和决定能力极为低下。在这种状况下，医生只要告知其同居的成年女儿有作脑血管摄影和脑波检查的必要，同时说明脑血管摄影的风险及几率(可能造成一时的麻痹，永久性麻痹的可能只是与乘坐飞机发生事故的几宰相似)，在征得其女儿同意检查的承诺后，即可以进行此项必要的检查。若因检查发生预先告知的风险，医方无须承担不如实吉知的责任。
　　(三)木成年人
未成年人知情同意权的情况并非人们想像得那么简单。根据我国《民法通则》的规定，未成年人应包括两类：一类是不满10周岁的无民事行为能力人，一类是年满10周岁、不满18周岁的限制民事行为能力人。二者的区别在于，后者具有一定的意思能力和判断、决定能力，在其能力范围内，可以作出自己独立的意思表示。
　　而前者不具有意思表示的能力，一切意思表示的作出与接受都必须由其监护人代为行使。因此，在分析木成年人的知情同意权的行使主体时，我们也必须区分两种情况进行讨论。
1．无民事行为能力人：不具有判断能力的未成年人
不具有意思能力和判断能力的木成年人，即我们常说的幼童，在对其实施侵袭性医疗行为场合，同意权显然只能由该未成年人的法定监护人来行使。根据我国《民法通则》第16条的规定，木成年人的监护人首先应由其父母担任(包括养父母、有抚养关系的继父母)，木成年人的父母已经死亡或者没有监护能力时，由以下具有监护能力的人担任：祖父母、外祖父母：兄、姐；关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经木成年人的父母所在单位或者未成年人住所他的居民成村民委员会同意的。此外对于担任监护人有争议的，要经过人民法院指定产生。
有争议的是，根据我国《民法通则》及《婚姻法》的相关规定，父母都是木成年子女的监护人，这种监护关系不因婚姻关系的存亡而受影响。那么，在作为幼童的木成年患者必须由其监护人作出承诺时，是父母中的一方作出承诺就可以，还是需要父母双方都承诺才可以呢?
日本横滨曾发生一则这样的案例：&
6岁的儿童因事故腿部受伤，医生建议作全身麻醉下的移植皮肤手术，父亲认为伤痕不是很大，为此就手术的必要性向医生进行询问，但当时由于没有足够的时间，医生木向父亲作出说明。数日后，护士向正在看护孩子的母亲征求手术的同意，母亲仅认为手术很简单就口头表示了同意。&
1小时后就实施了手术，在全身麻醉的情况下为了避免感染又静脉点滴抗生素，很快孩子出现休克最后导致死亡。横滨地方法院判决认为：当治疗行为带有对患者身体的侵袭性质时，不能许可没有得到患者同意进行的治疗。这一手术就属于必须取得患者承诺的医疗行为。并且，这一手术并非具有紧急性，不是那种不施行手术就关系到患者生命的治疗。患者只有6岁，其父亲对此手术抱有疑问，并且向医生提出过希望给予说明。鉴于在没有其他特别情况下，没有取得包括父亲在内的双亲的承诺下进行的手术风险充分认识上进行的，为此不能认为本件手术获得了家长的承诺。
　　 笔者对该判决结果深表赞同。那么，如果该案例发生在中国，法院是否也会作出如上的判决呢?
日本横滨法院上诉判决的法理基础是《日本民法》关于亲权的规定。《日本民法》第818条第3款规定，父母于婚姻中，亲权由父母双方共同行使。但是，父母一方不能行使亲权时，则由他方行使。为此被认为，医疗合同也适用这一规定。我国民法中虽然没有亲权制度，但是我国对木成年人的监护制度与亲权制度的功能、内涵是一致的。在监护人问题上，&
《民法通则》第16条第1款规定，木成年人的父母是未成年人的监护人。这里使用的“父母”，应当理解为父和母，而不是父或母。尽管在某些场合，&
“和”与“或”作同义词使用，但是，更多的时候，在更准确的意义上，&
“和”意味着同时存在，&
“或”意味着可以在其中选择，不必同时存在。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》的第21条也规定：&
“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权；但是，未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。”由此可以看出，父母双方的监护权是同时存在的。那么，同时存在是否意味着应当共同行使呢?
有人认为，对于夫妻来说，他们在婚姻家庭生活中具有完全平等的法律地位，双方对家庭事务具有平等的处理权利，由于家事之繁琐和高频率地持续发生，加之市场经济条件下，人们生活节奏加快和大妻间固有的亲密身份关系，使得大妻客观上不可能也无必要事无具细地同时事必躬亲地处理每一件家事，家事代理制度即因此被提出。①
①所谓家事代理，就是指夫妻一方在与第三人就实施日常事务为一定法律行为时，代理兄一方处理家庭事务及共同时产的权利，其法律后果是配偶一方代表家庭所为的行为，对方配偶必须承担法律后果，配偶双方对其行为承担共同的连带责任。我国现行法律虽然没有规定家事代理制度，但是最高人民法院颁布的《关于适用(中华人民共和国婚姻法)若下问题的解释(一)》及时弥补了立法空白族解释第17条规定，婚姻法第17条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为，&
(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。团日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。&
(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理64目信其为夫妻双方共同意思表示的，兄一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。这一解释是目前我国审判实践中适用家事代理制度的最直接的依据。
　　根据代理规则，代理人所实施的法律行为的后果，归属于被代理人；同时，第三人对被代理人所为的通知、告知等行为，到达代理人，也就意味着到达了被代理人。如果夫妻关系不复存在了，若第三人对此并不知悉，根据表见代理规则，依然可以产生家事代理的后果。据此，医方对父母中一方的医疗告知，应当被理解为也同时告知了另一方。
　　那么，这种理解是否正确呢？我们需要分析一下家事代理制度在适用范围上有无限制。最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(一)》第17条规定是目前我国审判实践中适用家事代理制度的最直接的依据。其内容是：&
“婚姻法第17条关于’夫或妻对夫妻共同财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：&
(一)大或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作出重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”很明显，在解释中家事代理所指向的对象为夫妻共同财产，而非其他。在夫妻关系存续期间，由于财产处于共同共有状态，非经共有财产的分割，无法明确各自拥有的份额。各共有人对于共有物，平等的享有占有、使用、收益、处分权，并平等地承担义务。应当说，夫妻共有财产的这种状态是产生家事代理的基础。而且，即使对于共有财产的处分，如果涉及重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。一方擅自对共有财产的处分，只有在第三人为善意第三人的情况下才能生效。
　　而父母对未成年子女的共同监护权，不能完全用家事代理制度进行解释。监护制度是对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种法律制度。监护人的职责是全方位的，不仅涉及到对被监护人财产的保护和管理，而且还要对被监护人的生活、身体健康以及健康成长等进行管理与保护。从未成年人的角度看，后者应该是更重要的。当处于监护状态且不具有判断能力的未成年人接受医疗时，对于无创伤或危害后果极小的一般医疗行为，监护人共同或单独作出医疗同意，对于维护未成年人的利益不会产生不利的影响，医方对监护人之一的告知，应当理解为已经履行了其告知义务。但是，如果医方拟采取的医疗行为是有风险的或侵袭程度较高，对监护人一方的告知，并不能完全保障未成年人的利益，而监护人此时也没有权利单独作出同意的决定。因为他（她）所决定的不是单纯的财产处分（涉及到医疗费用的支出），更重要的是对未成年人身体权的处分。要求监护人对此应具有高度的谨慎，在法律上并不过分。而对于负有告知义务的医方来讲，既然父母双方都有监护权，在患者情况并非紧急的情形下，向患者双方监护人进行详细告知，并在监护人商量出最终结果之后方采取该带有较高医疗风险的手术，是其应有的谨慎。
　　上述案例中，医方明知父亲对手术持有异议并希望得到说明的情况下，仅征得母亲一方口头同意即仓促实施手术并因此给患者造成重大损害，其未尽到应有的告知义务的过错是明显的。因此，笔者认为，该案例即使发生在中国，也应当作出如同横滨法院一样的判决。限制行为能力人：未成年，但具有一定的判断能力对于那些未成年，但具有一定的判断能力的限制行为能力人，对那些危险、侵袭性比较小的医疗行为、接受承诺的意义、范围等，是具有一定的理解力和判断力。在这种情况下，医疗行为的采取是否应当征得该未成年人的同意呢？如果医方仅对该未成年人进行了告知，而未告知该未成年人的监护人，这种告知是否具有法律效力呢？
　　我国目前的医疗实践中，由于基本遵从了民法关于民事行为能力的规定，对于限制民事行为能力的木成年人，其同意权通常都是由其法定代理人代为行使，而没有考虑未成年人自己的判断能力与意愿。但在患者同意权出现较早、被尊重程度较高的国家，木成年人的同意权并没有被一律忽视。
　　美国的大多数州都规定不满]4周岁的木成年人没有能力对医疗作出知情同意，而14周岁以上的青少年，有能力理解治疗方案的，包括它的风险、利处、可选择的其他方案等，有权不经其父母同意而同意接受治疗。这类青少年常被称为“成熟的未成年人”。
　　在部队服役的未成年人、离家自己谋生的未成年人都有权自己作出医疗同意。某几类医疗，无论木成年人的状况如何，都不需父母的同意。这些例外在各州的医疗自主法规中有明确规定，最典型的是未成年人有权同意接受有关怀孕、避孕、性病的治疗及酒精、药物滥用的治疗。有的州还允许未成年人接受精神健康治疗。英国的法律也明确规定己满16周岁精神健全的未成年人或有“GUl6”能力的木成年人有不经父母同意而自己决定医疗的能力。所谓有“C削ckJ’能力是指有能力完全理解治疗的后果、可能的副作用及不进行治疗的预期后果。这一名词根源于英国上议院在Q1—
　　比kv．w6t Norf01k四d wisb汉hAflA案的重要判决。
　　该案涉及医生能否为一个不满16周岁的少女提供避孕治疗而不经其父母的知晓、同意。该案的判决(医生能够提供)引起了对父母权利和木成年人同意权的法律的深刻检讨。该判例确定法定的检测标准是“他(她)是否已经取得了足够的理解能力和智力以使自己能够完全理解医生的建议。”当然，未成年人的能力所要求的成熟程度也是随具体的治疗方案而定：简单的治疗仅需简单的理解，成熟度即可低些，复杂的治疗则需完全成熟的头脑。
(四)同意权的委托代理
　　委托代理是指受托人接受委托人的委托，以委托人的代理人身份，在授权范围内与第三人实施民事法律行为，而后果由被代理人承担。同意权的委托代理在我国目前还不健全，也缺乏相应的深入研究。但委托代理作为一种法律制度在我国早已存在了，且日常生活中也不乏知情同意委托代理的实际现象，即患者或其法定代理人将知情同意权委托他人代为行使（多以口头委托或默示的形式），接受委托者即代理人。
　　（五）紧急医疗或实行保护性医疗措施时同意权的行使主体
　　尊重患者知情权的目的在于保护患者或受试者避免受到伤害。因此，当患者处于危急状态，如不马上采取救治措施将可能导致严重的不利于患者的后果，而患者又不能同意时，医生基于医疗特权，有权在征得患者家属或法定监护人的同意后实施紧急医疗措施。若无法或来不及获得患者家属、监护人同意时，特殊情况下在医院负责人同意的情况下也可采取紧急医疗措施。
　　另外，如果对患者的真情告知可能对患者的健康或利益造成威胁，甚至会产生有害后果的情况下（如被确诊患有恶性肿瘤），医务人员有权隐瞒这些信息或限制这些信息的告知范围，这就是医疗特权。对此我国《医疗机构管理条例》第33条也规定，在实行保护性医疗措施时，医方可将全部或部分病情对患者隐瞒，但必须吉知其家属。此外我国《病历书写基本规范》第10条也作了相似规定：&
“因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者近亲属，由患者近亲属签署同意书，并及时记录。”
　　需要指出的是，代替患者行使知情同意权，必须以符合患者的最佳健康利益为前提。在临床实践中，经常会遇到患者的意见与其亲属的意见不一致的情况。对此，医务人员应在不违背保护性治疗制度的前提下，首先考虑并尊重患者自己的意愿，患者亲属的意见不能代替患者的意愿。
　　& 五、患者同意权的例外
(一)与公共利益密切相关的患者同意权的行使
基于公共利益的考虑，法律规定在有些情况下，患者依法必须接受某种诊疗措施，此时不需征得其本人或法定代理人的同意。这是因为当个人利益与公共利益发生冲突时，个人利益必须服从于公共利益。对于这些特殊情况，其共同特点是：必须严格依照法定的条件和程序进行。
1．传染病病人接受强制医疗时的知情同意权
由于传染病对人类健康具有极大危害，防止传染病的传播，对于保护和改善人民生活环境和生态环境，维护社会秩序，具有重大
　　意义。对于传染病病人的诊治，我国《传染病防治法》规定：在中
　　华人民共和国领域内的一切单位和个人，必须接受疾病预防控制机
　　构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况(第12条)；医疗保健机构、卫生防疫机构发现法定传染病时，可以采取隔离治疗的控制措施。拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安部门协助治疗单位采取强制隔离治疗措施。医疗卫生人员发现传染病病人、病原携带者、疑似传染病人，必须按照规定的时限向当地卫生防疫机构报告疫情，无需征得患者本人及其法定代理人的同意(第39条)。即患者在患有法定传染病的情况下，其同意权被部分限制而只享有知情权。其中对于甲类传染病人和病原携带者，乙类传染病中的艾滋病病人，炭瘟中的肺炭瘟病人，还要予以隔离治疗，必要时由公安部门协助治疗单位采取强制隔离治疗措施。
2．严重精神障碍者接受强制医疗时的知情同意权
由于严重精神障碍者可能出现危害其自身、他人及社会的行为，因此各国家和地区立法均规定可对其进行强制医疗。此时不仅不需征得严重精神障碍者本人的同意，也不需征得其法定代理人的同意。至于其知情权，由于严重精神障碍者普遍没有自知力，且对现实缺乏辨认和控制能力，因此应由其家属或法定代理人代为行使。我国目前还没有精神卫生方面的专门立法，因此关于严重精神障碍者接受强制医疗时的同意权问题，尤其是对适用强制医疗的法定条件和程序，还没有全国范围内的统一明确规定，仅散见于京、津、沪、大连、石家庄等地的地方性法规、规章中，而且在内容上差异较大。但通常的做法是主要由当地公安机关主持工作，并由隶属于当地公安机关的精神卫生医疗机构(多数被命名为安康医院)具体负责对严重精神障碍者的强制收治工作。3．吸毒人员接受强制医疗时的知情同意权根据国务院1刃5年发布的《强制戒毒办法》规定，经批准开力城毒脱瘾治疗业务的医疗单位，对吸食、注射毒品成瘾人员实f强制性治疗时，无需征得毒品成瘾人员的同意。
(二)排斥患者同意权的其他特殊情况
在一些特殊情况下，国家有需要时，医方可排斥患者的同月权。如卫生部《解剖尸体规则》中规定：&
“尸体解剖一般应先征祥家属或负责人的同意。但对享受国家公费医疗或劳保医疗并在国目医疗卫生机构认为有必要明确死因和诊断时，原则上应当进行病e解剖，各有关单位应积极协助医疗卫生机构做好家属工作。”
(三)患者放弃同意权
这种情况常常出现在医务人员对患者进行过有效吉知以后，月者不能决定是否接受医生所提出的医学建议，而要求医务人员为主决定。比如患者在面临是否接受某些有创检查或者具有相当危险仁的手术时，尽管医务人员已经就是否接受医疗建议的后果作出过手效告知，但患者对是否选择承担一定医疗风险仍然犹豫不决。对此
　　医务人员原则上应当明确向其告知：不能开展未经其同意的检查或
　　者治疗。
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