“子女最大利益原则”——由一起抚养归属案件谈法官审理抚养纠纷案件时的价值标准
【内容摘要】作者由实践中接触到的一起抚养归属[]案件，引发对抚养纠纷中应如何权衡子女及父母各方利益的思考，通过比较分析两大法系就离婚后抚养归属问题的立法现状，从“子女本位”的视角出发，剖析我国现行《婚姻法》及司法解释有关离婚后子女直接抚养人选择的相关规定。最后通过介绍基层法院针对子女抚养归属等家事案件，围绕“子女最大利益原则”所作的突破性探索，就法官在审理此类案时价值标准及具体做法，谈几点自己的想法。全文共计14287字。
【关键词】；子女抚养归属；价值标准。
美国儿童心理学家李·索尔克先生认为：对孩子而言，父母离婚对其所造成的身心创伤仅次于父母死亡[]。在离婚案件中,如何有效保护未成年子女[]的利益，最大限度的降低家庭破碎给未成年子女带来的伤害，是各国亲子关系立法及司法实践中的重要课题。而在离婚亲子关系涉及的一系列问题中,离婚后子女随何方生活，即由哪一方作为“直接抚养方”[]是离婚后子女利益保护的关键，也是离婚亲子关系中应当解决的首要问题。
第一章 离婚后子女抚养归属问题立法概要及审判过程中的思考
一、离婚后子女抚养归属相关制度概要
父母与子女间的权利义务关系不因父母离婚而改变，子女仍是父母双方的子女，这是世界各国在处理离婚后亲子关系问题上的通例，这一点我国也不例外。但离婚后亲子关系的非常态化，决定了离婚后亲权或监护[]的具体行使方式发生很大变化。目前世界各国在离婚后亲权或监护行使问题上大致上有共同、单独、混合几种模式。我国《民通意见》明确规定：夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权，《婚姻法》也强调离婚后父母双方对子女均有抚养和教育的权利义务，可见我国在离婚后亲子关系问题上采用了共同监护的立法理念[]。
虽然民法采纳了共同监护的原则，但是离婚后子女只能随一方生活，决定了父母双方在共同监护的行使方式上，必然与离婚前产生较大变化。依据我国《婚姻法》的相关规定，离婚后父母对子女的监护（抚养）职责可分为直接抚养和非直接抚养，即由与子女共同生活的一方进行直接抚养，另一方则通过一定的方式分担监护责任。（值得注意的是，我国《婚姻法》中未出现“监护”一词
[]，本文将婚姻法中“抚养”概念纳入《民法通则》“共同监护”的框架下进行探讨。即婚姻法中的“直接抚养”，实际上指的是在共同监护原则的前提下，因离婚后子女只能随一方生活，因此只能由与子女共同生活的一方，即“直接抚养方”，对子女进行直接的“教育、保护、照管”等监护义务，而非共同生活的一方，只能通过探视、交往、支付抚养费等方式分担监护责任）。
二、子女抚养归属案件司法实践面临的困境----一个案例引发的思考
“子女最大利益原则”[]是联合国《儿童权利公约》确立的一项保护儿童利益的纲领性原则，子女最大利益原则的内涵包括两方面，一是应将未成年子女视为独立的权利主体（而非父母或家庭的附属）。二是未成年子女的利益必须高于成人利益[]。
我国亲子关系立法也强调保护未成年子女的利益，但现行立法在就子女抚养归属问题的价值立场，一定程度上残存着“父母本位”的色彩,特别是在父母利益与子女利益出现冲突时，现行法律所体现出的价值指引与国际社会通行的“子女最大利益原则”仍有较大区别。因此，司法实践在处理离婚抚养争议时，如何权衡子女利益与父母利益之间的冲突，已经成为我国理论界和实务界关注的热点问题。
笔者在审判工作中曾接触到一个案例，当事人育有一对三岁的龙凤胎子女，诉讼过程当中，母亲主张两个子女均随其生活，理由是孩子自小一起长大，主要由母亲照顾其生活，而且是双胞胎，彼此之间有着特殊的联系，分开生活将对他们的心理产生消极的影响。而父亲则主张一人一个，即男孩随父亲生活、女孩随母亲生活，理由是各抚养一个比较公平，男孩随父亲生活、女孩随母亲生活也更有利于孩子性格的健康发展，而且夫妻双方均是独生子女，孩子的爷爷奶奶及外公外婆均对小孩付出较多感情，父母各抚养一个对老人的心理也是一种照顾。
本案中当事人双方所提出的理由，有的是从子女利益的角度提出的。有的则并非基于子女的利益，比如父亲主张：基于对父母双方公平，以及考虑爷爷奶奶和外公外婆对两个孩子的感情寄托，应当由父母亲双方一人抚养一个，可见这两点是从父母本身甚至两个家庭的利益角度提出的。那么在判决时，如何平衡子女与父母的利益？子女在诉讼中又处于何种地位？
（二）案例引发的思考
现行《婚姻法》及司法解释没有规定这种情况下应当如何裁决，法官只能通过对现行离婚亲子关系立法的价值立场进行考察的基础上，寻求解答。
我国立法历来十分重视未成年人权益的保障，包括离婚亲子关系法律制度在内的许多制度，都体现出对未成年人权益特殊保护的价值取向。但不可否认的是，由于受传统“家庭本位”和“父母本位”观念的影响，我国对未成年子女的保护更多的是建立在家庭利益或父母利益的视角下，未成年人始终未摆脱“被保护”的附属地位，其独立权利主体地位一定程度上被忽视了。
具体到离婚亲子关系法律制度中，1993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称《子女抚养意见》）指出，对子女抚养问题，应当从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决[]。该意见强调法院在处理离婚案件子女抚养问题时应当考虑子女的合法权益，但这些规定与国际社会通行的“子女最大利益原则”并不能等同。
1、子女利益与父母利益的权衡问题
关于子女与父母的利益冲突，司法解释的某些规定非但未体现出对子女最大利益的优先保护，而是过多的从父母利益的角度考虑问题，表现出子女利益让位于父母利益的特征。有学者指出：现行《婚姻法》及其司法解释似乎都是为了一个目的，即如何平衡父母子女各方的利益，并未确立子女利益最大化的理念。多数情况下将子女利益与父母利益混为一体，而在父母利益与子女利益出现冲突时，则很难找到相应的解决利益冲突的法律规定。[]当遇到这种情形时，则更多的是依赖法官在司法实践中形成的某种“惯例”去裁决。
2、子女在抚养纠纷中的诉讼地位
另一方面，关于子女在抚养纠纷中的主体地位也值得进一步探究。目前，我国立法及司法在解决离婚后子女抚养归属争议时，没有对未成年子女的独立主体地位赋予足够的重视。有学者指出，在我国，抚养纠纷更多的被看成是父母之间的一场博弈，年幼的子女被排除在诉讼当事人之外，父母成为了“抚养权”之争的“主角”。而作为“主角”的父母，在处理子女抚养争议时，对自身利益的关心往往会超越对子女利益的关心，可能以子女为砝码与对方讨价还价，甚至以子女利益为代价换取自己的利益。而作为弱势群体的未成年子女，其在抚养纠纷中的独立地位却一定程度上被忽视了。
不难发现，现行立法在就子女抚养归属问题的所体现出的价值理念与“子女最大利益原则”仍有一定距离。那么在司法实践中，法官在审理抚养归属案件时，应当如何看待子女在诉讼中的地位？如何权衡子女利益与父母利益之间的关系？当遇到与上述案例类似的纠纷时，是依靠司法实践中形成的“惯例”去裁决，或是打破父母之间的“传统公平”，寻求“子女最大利益”这一更高的价值标准？
第二章 离婚后子女抚养归属问题的比较法研究——“子女最大利益原则”在两大法系主要国家的立法现状
一、“子女最大利益原则”是国际社会处理儿童问题的最首要原则
“子女最大利益原则”最早是由联合国1959年《儿童权利宣言》作为一项保护儿童权益的倡导性原则提出的[]。此后该原则在许多国际公约及区域性条约中被多次重申[]，其中最具影响力和代表性的就是1989年联合国《儿童权利公约》[]，该公约第3条第1款明确规定：“涉及儿童的一切行为，不论是由公立或私立社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”。这一规定为缔约国制定未成年人权益保护立法提供了原则性的指引，许多国家据此修改了相关法律法规，以推动“子女最大利益原则”在国内的贯彻执行。
目前，“子女最大利益原则”在各国亲子关系立法中已经得到了普遍认同和采纳，有的以明文形式规定了该原则[]；有的虽没有明确规定该原则，但在有关离婚后子女抚养、探视等涉及亲子关系的具体法律制度中，此原则都得到了贯彻和体现。可以说，以子女最大利益为首要考虑的“子女本位”立法，已成为21世纪处理离婚亲子关系，包括确定离婚后抚养归属等问题的基本原则。
二、“子女最大利益原则”在两大法系主要国家的立法现状及评析
两大法系离婚亲子关系立法在制度设计和法律用语上各不相同，大陆法系一般用亲权制度来规范父母对子女教养保护关系，而英美法系则通过统一的监护制度来规范。无论制度设计与法律用语上存在多大差异，两大法系主要国家的就离婚后子女抚养问题存在一个有共同点，即都将未成年子女最大利益作为出发点和最重要的指导原则。
(一)“子女最大利益”在两大法系主要国家的立法现状
英美法系主要国家亲子关系立法大多都明文规定了“子女最大利益原则”。在离婚后与未成年子女共同生活一方的选择问题上，为增强该原则的可操作性，英美法系主要国家还通过列举的形式，完善了在判定是否符合子女最大利益时应当考虑的各项因素。本节主要以澳大利益和美国为例，介绍英美法系在离婚后子女抚养问题上对“子女最大利益原则”及其具体判断因素的探索和成果。
澳大利亚1975年《家庭法》采用的是子女“福利原则”[]，自1990年加入《儿童权利公约》之后，为了更好的与国际社会接轨，澳大利亚婚姻家庭立法中也相应作出修改。1995年《家庭法改革法》明文规定“子女最大利益是父母和法院的首要考虑因素……有关子女的一切诉讼程序必须以子女最大利益为首要考虑”，从而正式确立了“子女最大利益原则”[]。依据1995年《家庭法改革法》的规定，在决定离婚后子女抚养问题时，法院不仅要要考虑父母的意愿，更重要的是要考虑子女的意愿及相关的其他因素。[]
由于“子女最大利益原则”存在较大的解释空间，把握起来有一定的模糊性和主观性，为了增强该原则的可操作空间，修改后的《家庭法》在第68F条第(2)款详细列举了法院在裁定子女最大利益时，应当考虑的12个因素。这些因素包括（1）子女的意愿以及法院认为与子女所表达的意愿相关的衡量因素（比如子女的年龄、认知能力等）。（2）子女与父母双方及其他相关人员的关系状况。（3）子女生活环境改变可能产生的影响，包括与父母某一方、共同生活的兄弟姐妹及其他人相分离可能带来的影响。（4）子女与父母一方接触的实际困难及费用，以及这种困难是否会影响到父母子女间的感情维系及交往的实现。(5)
父母的能力，是否能满足子女的需要，包括情感和精神上的需要。（6）子女的年龄、性别、生活背景及其他法院认为相关的因素。(7)保护子女免受身体上或精神上的伤害（如虐待、变态对待及其他行为）；（8）对待子女的态度和责任心。(9)针对子女或其他家庭成员的家庭暴力。(10) 适用于子女或其他家庭成员的“禁止家暴令”。（11）尽可能减少子女将来可能会提起的诉讼。(12)
法院应考虑的其他相关因素。
“子女最大利益原则”在美国监护立法上的产生，源于20世纪70年代的“两性平等运动”，是取代早期的“幼年原则”和“母权优先原则”而最终确立的。
美国《统一结婚离婚法》第402条明确规定：法庭应使有关监护权的决定符合子女的最大利益。同时为了增强子女最大利益原则在实践中的可操作性，限制法官的主观随意性。该条还以列举的方式规定了法院在决定子女监护归属时应当考虑的因素，包括：（1）子女自身的意愿；（2）父母的意愿；（3）子女与父母、兄弟姐妹及对其最大利益有重要影响的人之间的密切关系和互动。（4）子女对于家庭、学校及居住区的适应情况；（5）所有与监护事件相关的利害关系人的身心健康状况。（6）其他相关因素。上述前五项因素是法院在裁决监护或抚养归属时主要依据，特别是在美国尊重儿童个体权利主体地位的社会背景下，子女自身的意愿通常是法院考虑的重要因素。
除了《统一结婚离婚法》明确列举的具有普遍性的五个方面之外，实际上法院在裁判时并不局限于这几个方面。自《统一结婚离婚法》就子女最佳利益的考量因素作出规定之后，一些州在此基础上进一步细化出更详细的判断依据。比如明尼苏达州的法律规定法院判定子女最大利益的因素包含12个方面。包括子女及父母的意愿、子女主要照顾人、子女与父母的亲密程度、子女与父母及兄弟姐妹之间的紧密关系、子女对环境的适应性、家庭的稳定性、父母的能力、子女的文化背景等[]。因此，可以认为美国法律就子女最大利益的裁量标准具有一定的开放性，法官在个案中有一定的自由裁量空间，但始终应当以子女的最大利益为出发点。
与英美法系国家亲子法中对“子女最大利益原则”明确且具体的规定不同，大陆法系国家（地区），除了德国和我国台湾地区外，大多没有明确规定该原则[]。虽然法律没有明文规定“子女最大利益原则”，但在有关子女监护（或亲权）的行使、抚养（或父母照顾）、探视（或交往）等方面的规定中，此原则都得到了贯彻。
- 明确规定“子女最大利益原则”的国家（地区）
1997年修改后的《德国民法典》在1697a明确规定了子女最大利益原则，要求法院“在处理父母照护权、交往权以及看护等事务时，应当在充分考虑实际情况和各种可能性以及利害关系人的正当利益的情况下，作出最符合子女利益的裁判。”[]。除此1697a条做出的原则性规定之外，《德国民法典》在关于“父母照顾权”的行使、剥夺、子女“交往权”以及“日常事务决定权”的限制等规定，都体现了优先考虑子女最大利益原则。
我国台湾地区民法典第1055条规定：法院应依子女之最佳利益原则，决定子女的有关事项[]。在确定离婚后子女的直接抚养人的具体考虑因素上，《台湾民法典》强调在全面审酌并参考社工报告的基础上，依据下列事项进行裁决，其中子女方面的因素包括子女的意愿、年龄、性别、人数、子女与兄弟姐妹及其他共同生活人之间的感情状况等，父母方面的因素包括父母的意愿、能力、品行以及父母对子女的不当行为等。另外，我国台湾地区的学界及实务界在探讨子女最大利益的判断标准时，都十分重视精神上的利益，认为父母经济能力等物质利益只能作为决定直接抚养人的考量因素的一方面，应侧重于考量子女的精神方面的利益，包括父母对子女的关爱和照顾、父母养育子女的时间、子女与兄弟姐妹之间的亲密关系等等。
- 虽未明确规定子女最大利益原则，但该原则在亲子法中得到贯彻的国家
在裁决由何方照管子女时，《法国民法典》规定法官应考虑：（1）父母所签订的协议；（2）社会调查及复核调查中所收集到的情况，包括家庭物质精神状态、子女生活和受教育条件等；（3）未成年子女的意见[]。而父母所达成的协议必须符合未成年子女的最大利益，否则法院将不予支持。《法国民法典》第287条第1款规定：亲权由父母双方共同行使，父母不能协商一致，或法院认为父母所签订的协议违背子女利益时，将由法院指定子女惯常居住的一方行使亲权[]。
意大利关于离婚时或夫妻协议分居时子女抚养问题的规定，也体现了子女最大利益原则，如《意大利民法典》规定，夫妻分居协议中有关子女抚养的规定与子女利益不符时，法院可召集夫妻双方进行修改，若修改后仍然有违子女利益，法院将不予核准。
两大法系有关亲子关系立法的制度设计和法律用语有着较大差异，学界也一直存在着“亲权”和“监护”的争论，无论是大陆法系的亲权制度或者英美法系的监护制度，都有其深厚的法律根源。当前，制度设计和法律用语上的差异及优劣，已经不再是争议的焦点,各国更加关注的是在现有制度设计的框架下,如何确保“子女最大利益原则”在本国得到贯彻执行。
通过考察两大法系主要国家关于“子女最大利益原则”的立法及司法实践，可以概括出两大法系主要国家在离婚抚养归属问题上的几项突出特征：
- 私法自治与公权力干预相结合
家庭事务属于私法领域，“子女最大利益原则”的一个基本内涵是应将未成年子女视作独立的权利主体，故子女在抚养问题上当然享有独立表达意愿的权利。
但是，由于未成年子女的行为能力不完整，必须借助公权力介入来维护其权益。比如，在保障“子女最大利益”的范围内允许婚姻登记机关及法院对子女抚养协议的内容进行实质审查，当法官认为父母之间达成的协议违背子女的最大利益时，法院将不予认可。如《法国民法典》287条第一款：亲权由父、母双方共同行使……法官认为所达成的协议违背子女利益时，法官得指定由子女在其处惯常居住的父或母单方行使亲权。意大利民法典也有类似规定：夫妻分居协议中有关子女抚养的规定与子女利益不符时，法院可召集夫妻双方进行修改，若修改后仍然有违子女利益，法院将不予核准。
（2）重视子女意愿
在“子女本位”的立法理念下，尊重子女的独立人格和意愿是现代许多国家亲子关系立法时遵循的准则之一，两大法系主要国家立法和司法几乎都把子女的意愿作为衡量是否符合子女最大利益，尤其是决定离婚后抚养归属问题的重要考虑因素。[]同时，在了解子女的意愿时为了获取子女的真实意思，避免对子女心理上造成压力或不利影响，一些国家专门从制度上对听取子女意见的场所和方式进行了完善。比如美国《统一结婚离婚法》设立的法庭听询制度。该制度强调法官“了解子女的态度和愿望”是十分重要的，但为了获知子女真实的意思，同时避免让子女面对“法庭的肃穆气氛和令人不愉快的反复询问”，法官可以在子女不必出庭的情况下了解子女的意愿，即在议事庭或办公室听询子女的意见，并允许律师在场，同时必须作法庭记录。[]
毋庸置疑，子女的意愿和态度是离婚后直接抚养人选择的重要考虑因素，但这仅是法院考虑的众多因素之一。法院在采纳子女意见时通常会综合考虑子女的年龄、成熟程度、分辨能力及判断能力等，在此基础上结合其他考量因素，决定子女意见应受承认的程度。普遍认为子女应当成熟至可以分辨和表达自身对与哪一方父母共同生活的偏好，并且一般来说年龄越大，受重视的程度越高[]。
（3）注重子女在父母离异前后的成长环境稳定性与持续性
一般而言，法院倾向于使子女的成长环境在父母离婚前后尽量保持一致[]。如前述澳大利亚《家庭法》和美国《统一结婚离婚法》都强调应当考虑子女生活环境变化可能产生的影响，包括子女与父母一方、兄弟姐妹或其他共同生活人相分离可能带来的影响。当然，子女成长环境的稳定性和持续性的影响因素包含很多方面，与父母、兄弟姐妹及其他家庭成员间的亲密关系只是一个方面，除此之外，还要考虑诸如子女的居住条件、就读的学校、生活的社区及伙伴、主要照顾者等环境因素。例如，《德国民法典》第1671条第二项规定，家事法院在决定亲权归属时，应考虑子女与父母及其他兄弟姐妹之间的联系，并斟酌子女接受教育的环境、朋友交际环境、以及与祖父母的关系。[]可见，在成长环境稳定性方面，未成年子女和父母及兄弟姐妹间亲密的依赖关系通常是重点考虑的因素。在子女对父母双方依赖程度相同的情况下次，则可考虑子女居住条件、接受教育的环境、朋友交际环境及对祖父母的或其他主要照顾者关系等。
（4）既重视物质利益，也重视子女的精神利益
在斟酌子女的最大利益时不仅需要考虑物质上的利益，子女精神上的利益也十分重视。物质利益主要指父母的经济能力，精神上的利益则包括父母对子女的关爱、精神上的交流、陪伴子女的时间、与兄弟姐妹或其他共同生活人的感情状况等等。比如美国和澳大利亚都将子女与父母及其他相关人员的感情状况作为决定子女最佳利益的考量因素，特别是注重考察子女与感情深厚的一方父母或关系密切的兄弟姐妹相分离可能带来的心理上的影响。另外我国台湾地区《民法典》1055条之一第5款也有类似规定，实务中也有相关判例，比如台最高法院1991
年度台上字58 号判决认为，兄妹二人原在同一处成长、就学，若分开由父母一方抚养，则兄妹两人将受长期的人为间隔，无法在一起相伴成长，“有乖人伦而影响其身心之健全发展”。[]《德国民法典》第1671 条第二项也体现出对子女精神利益的侧重，该条强调家事法院在依据子女最大利益决定亲权归属,
尤应考虑子女对父母及兄弟姐妹的感情状况和依赖关系。实际上，随着经济发展，物质水平的普遍提高，子女精神上的利益诉求更加迫切。某些时候子女精神上的诉求甚至有超越物质需求，因此在判断子女最大利益时，对精神利益的考量逐渐成为法院的侧重点。
第三章 我国现行法律就离婚后子女抚养归属问题的立法现状及评析
我国历来十分重视未成年人权益的保护，包括离婚亲子关系法律制度在内的许多法律制度，都体现出对未成年人权益特殊保护的价值取向。但是由于受传统“家庭本位”和“父母本位”观念的影响，我国对未成年子女的保护更多的是建立在家庭利益或父母利益的视角下，未成年子女始终没有摆脱“被保护”的附属性地位[]。
1993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称《子女抚养意见》）开篇指出，对子女抚养问题，应当从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决[]。该意见强调法院在处理离婚案件子女抚养问题时应当考虑子女的合法权益，但始终未明确将“子女最大利益”作为离婚抚养问题的首要考虑，这与国际社会所通行的“子女最大利益原则”有着较大差异。
一、现行法律就离婚后直接抚养人确定标准的规定
关于离婚后子女由哪一方直接抚养的问题，我国现行《婚姻法》第36条及《子女抚养意见》都作出了规定。《婚姻法》36条第3款仅以哺乳期为界，对离婚后哺乳期内和哺乳期后子女抚养归属作了原则性规定，1993年《子女抚养意见》第1~6条则为法院在确定直接抚养人时提供了具体的标准指引。
哺乳期内（两周岁以内）的子女，适用“幼年原则”，一般由母方直接抚养[]。只有两种情况下例外，一是由于母方患有严重疾病等，致使子女子女不宜或无法与其共同生活的情形；二是父母协商哺乳期内子女随父方生活，并且对子女健康成长无不利影响的。[]
哺乳期后首先由父母双方协议，协商不成时，再由法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。但《婚姻法》并没有对“子女的权益”的判断标准进行明确，只是在《子女抚养意见》第3条和第4条中规定了“可予优先考虑”的几种情形，包括父母一方丧失生育能力、子女随父母一方或祖父母外祖父母共同生活时间较长等。[]另外，对于 10 周岁以上的子女，在确定其直接抚养人时，应当虑该子女的意见。[]
二、对我国离婚后抚养归属问题立法现状的评析
《婚姻法》及《子女抚养意见》虽然规定了在处理离婚后子女抚养问题时应当考虑“子女利益”，但这些规定与国际社会通行的“子女最大利益原则”并不能等同。
首先，虽然立法强调法院在处理离婚案件子女抚养问题时应当考虑子女的合法权益，但始终未明确将“子女最大利益”作为离婚抚养问题的首要考虑，特别是在父母利益与子女利益发生冲突时，某些规定非但未体现出对子女最大利益的优先保护，而是过多的从父母利益的角度考虑，这与国际社会通行的“子女最大利益原则”相比，显得有些滞后。
其次，《子女抚养意见》关于离婚后“直接抚养人”选择的一些具体规定，透露着“父母本位”的立法痕迹，包括对子女意愿重视程度不够、特殊情况下子女利益让位于父母利益，以及赋予了父母对子女抚养问题的充分自治权，却无须对父母的协议是否与子女的利益相契合进行实质性审查。归纳起来可以概括为两个方面：一是未成年子女的独立权利主体地位没有得到足够重视；二是没有体现对子女最大利益的优先保护。
1、子女利益让位于父母自身利益
若父母未能就子女抚养问题达成协议而请求法院法院判决时，法律的某些规定非但未体现出对子女最大利益的优先保护，而是过多的从父母利益的角度考虑问题，体现出子女利益让位于父母利益的特征。
例如《子女抚养意见》第三条规定了“可优先考虑抚养子女”的几种情形，包括“一方已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力”、“一方无其他子女，而另一方有其他子女的”情形。依据这一规定，在判决子女由何方直接抚养时，优先考虑失生育能力或无其他子女的一方父母的权益，而无论是否完全符合子女的最大利益。
2、对子女意愿的重视程度不够
《婚姻法》侧重于从父母的视角出发对未成年子女实施保护，将子女置于“被保护”的附属性地位，因此在规定离婚后抚养问题时，并未提及应对子女意愿的考虑。《子女抚养意见》一定程度上肯定了子女的独立权利主体地位，该意见第5条规定：“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。”该规定体现出对子女在父母离婚案件中的参与权的认可，是我国婚姻家庭立法上的一个重要突破。
但《子女抚养意见》对子女意愿的重视程度仍然不够，具体来说有以下不足：首先，该规定预设了一个限制性前提，即父母未能就确定直接抚养方达成协议。[]也就是说如果父母已经就子女随何方生活协商一致，则无须征求子女意见，无论该协议是否符合子女的最大利益及子女的意愿。这一问题同样存在于登记离婚中，父母就离婚的所有问题达成协议并和平分手，子女抚养问题的决定权完全由父母支配。第二，该规定没有考虑十周岁以下子女的意愿问题。实际上在判断子女意愿是否应被何种程度上承认时，应结合子女的年龄、成熟度、分辨能力及判断能力去综合判断。十周岁以下的子女如果具备一定的辨别能力、判断能力及语言表达能力，也应当赋予他们表达意愿的权利，并对他们的意愿进行适当考虑。
3、子女利益让位于父母协议
此处的“子女利益让位于父母协议”，并非具指父母协议的绝对排他性，而是指立法赋予了父母对子女抚养问题的充分自治权，但法院对父母达成的协议是否符合子女最大利益通常不进行深入的实质性审查，只在司法解释列举的几种情形下进行审查。
现行婚姻法及司法解释规定哺乳期后子女的直接扶养人采用协商优先原则，意味着将直接抚养方选择的决定权交给父母，只要父母就直接抚养方的归属达成协议，那么法律就会尊重当事人的选择，无论协议内容是否符合子女最大利益，婚姻登记机关或法院一般情况下均无权对抚养方的选择进行过多干涉。同时对于哺乳期内的子女，法律规定符合条件也可协议由父方抚养。
当然，现经婚姻法及司法解释也规定了对父母达成的协议不予认可的几种特殊情况。第一是对于哺乳期内的子女，《子女抚养意见》将“对子女健康成长无不利影响”作为协议由父方抚养的前提条件；第二，《子女抚养意见》第十条规定，当父母协议子女由一方直接抚养，并约定由该方承担全部抚养费时，若法院查明该方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，则对父母的协议不予准许。对于这两种情况，前者由于缺乏可操作性使得其实践中几乎没有适用的余地[]。后者也只针对协议约定由一方承担全部抚养费但是其经济能力明显不足的情形，意味着只要未约定由一方承担全部抚养费，法院就无权就该协议是否符合子女最大利益及子女意愿进行干涉。
4、对父母的精神照料不够重视
离异家庭的未成年子女，其精神、心理、行为等方面都遭受父母离婚所带来的负面影响。立法及司法实践中在选择子女直接抚养方时，通常侧重对父母经济条件的考量，而忽视了父母所能给与的精神照料。[]实际上，精神利益应当是直接抚养方选择的十分重要的考虑因素，因为子女的物质利益可以通过支付抚养费得到弥补，而精神利益则无法通过物质弥补。
第四章 抚养归属争议中法官在权衡子女利益与父母利益时冲突时的价值标准
联合国《儿童权利公约》要求各缔约国在国内亲子关系立法及司法中，将“子女最大利益”作为一切行为的首要考虑。该原则要求从两方面保障未成年子女的最大利益，首先是要求将未成年子女视为独立的权利主体；然后是要求未成年子女的利益必须高于父母利益。
相比于《公约》所倡导的“子女最大利益原则”，我国立法及司法在处理子女抚养归属问题时，更多的是站在在家长和社会的立场上，对未成年子女进行保护。当子女利益与父母利益的冲突时，未将“子女的最大利益”作为最高的价值追求。比如受到传统子女观的影响，在决定离婚后子女抚养归属时，过多的考虑父母的利益而忽视子女利益。
笔者认为，在审理涉及抚养归属等涉及未成年子女切身利益的案件时，将“子女最大利益原则”作为判案过程中的首要原则是恰当且必要的，该原则也是法官在判案过程中应该持有的最基本的价值标准。
一、现行立法及司法处理子女抚养归属问题的价值立场
1、传统子女观的影响
为了平衡父母之间的利益关系，而对已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的一方父母优先考虑。这是《子女抚养意见》第3条的明文规定，丧失生育能力的一方父母往往有更强烈的抚养愿望，并且在中国传统子女观影响下，立法及司法都倾向于由该方父母优先抚养，特别是对于相应计划生育政策而做绝育手术的一方父母，由该方父母优先抚养更符合社会整体利益。但是，由丧失生育能力的一方抚养是否符合子女的最大利益，却通常不作考察。
- 传统意义上的“公平”观对司法实践的影响
在处理有两个以上子女的离婚纠纷时，法院更倾向于将子女分别交于各方抚养，虽然法律没有明文规定，但实践中这一做法似乎成了一种“惯例”。一方面，出于对父母经济承受能力的考虑，因为子女人数直接关系到能否获取妥善的照顾及父母的经济负担水平，另一方面，则是出于平衡父母间夺子大战的考量。
然而这一做法是否符合子女的意愿及最大利益，通常没有得到足够重视。有学者认为，这种做法虽然能促进父母之间的利益平衡，促进纠纷的尽快化解，具有一定的社会利益，但是这种做法未能考虑到兄弟姐妹分离对子女造成的痛苦，忽略了子女的意愿和感受，可能是不甚妥当的。[]实际上，未成年子女与共同生活的家庭成员之间的亲密关系，包括和兄弟姐妹之间亲密的依赖关系，已经成为许多国家的一项非常重要的考虑因素。我国也有学者明确指出：“在兄弟姊妹间感情融洽之场合，除非有特殊的必要，否则不宜将子女分别交由父或母各自监护，以免危害子女心理健全发展。”[]
当然实践中，法官出于对子女精神利益及意愿的考虑，判决关系紧密的子女由一方直接抚养案例也数见不鲜，比如媒体曾报道过重庆沙坪坝区一个案例[]，一对4岁双胞胎不愿分开,法院在听取儿童专家的意见后,最终根据“未成年人最佳利益”认定两个孩子一起生活更有利于他们的健康成长，判令两个女儿均继续由母亲抚养，父亲享有探视权。再如浙江开化法院的一起案例，一对11岁的双胞胎因父母闹离婚面临分离，主审法官考虑到双胞胎子女往往比其他孩子更互有依赖性，强行分离对其身心健康极为不利，在征询了两个孩子的意见后，多次作孩子母亲的思想工作，希望她不要只考虑自己的情感需要，而要把有利于孩子的健康成长放在首位，最终促使母亲放弃带走一个孩子的想法，双方达成调解协议，双胞胎仍然随父亲生活。[]
家庭事务被看做私事并且具有浓重的自治性，我国在子女抚养归属问题上采纳了父母协议优先原则，只要父母就直接抚养方的归属、抚养费的支付等问题达成协议，法院通常不进行干涉。但父母所达成的协议是否符合子女的最大利益实际上，法院通常不做深入调查。而若采用协议离婚的方式，父母双方双方对未成年子女抚养问题可任意处置，婚姻登记机关也没有权限对离婚协议进行实质审查。
二、司法实践中对“子女最大利益原则”的探索及现实意义
虽然《婚姻法》及司法解释未明确规定“子女最大利益原则”，但在司法实践过程中，基层法院就离婚案件子女抚养纠纷适用“子女最大利益原则”展开了积极的探索。
早在2009年重庆沙坪坝区法院根据联合国《儿童权利公约》及相关司法解释，从保护未成年人合法利益的角度，制定发布了《未成年人民事案件审判规程》（以下简称《规程》）[]，用以指导包括抚养归属争议等家事案件在内的三大类涉及到未成年人的民事案件审理工作。立法方面，2010年最高人民法院启动了民事案件中未成年人权益保护的相关司法解释的起草工作，发布了《关于审理未成年人民事案件的若干规定（试行）》和《关于审理未成年人民事案件的若干意见（试行）》两部司法解释的征求意见稿，并于当年开始在广州中院征求意见，但该司法解释至今未正式出台。
（一）基层法院对“子女最大利益原则”的探索
2009年，重庆沙坪坝区法院制定专门的《未成年人民事案件审判规程》，并成立了未成年人案件综合审判庭，专门受理家事案件等三类涉及未成年人的民事纠纷。《规程》直接援引《儿童权利公约》作为审判指导原则，要求在审理涉及未成年人的案件时，以“未成年人最佳利益”为首要考虑。同时，为了保证“最佳利益”得以体现，《规程》还列举了法官应当考量的内容，包括子女意愿、成长条件、父母操守、情感状况等10个方面。并专章规定了“最佳利益”证据的告知要求和未成年子女的意见表达程序。涉及七周岁以下的未成年子女，应当征求社会维权机构的咨询意见；七周岁以上的，法官必须征求本人的意见；十周岁以上的，可以出庭表达意见。法官应当在时间安排上便于未成年人出庭，在法庭氛围上便于未成年人进行意愿表达，尽量减轻未成年人的心理压力。[]
除此之外，为了保障未成年子女在诉讼中的主体地位及最佳利益，重庆沙坪坝区法院还要求适当强化审理民事案件过程中的司法干预。并且要求法官在审判过程中，可通过各种渠道与社会对接，《规程》规定，未成年人社会维权机构在4种情况下可以向法庭提供咨询意见或访视报告：（1）不满七周岁的未成年人不能向法庭表达意见的；（2）未成年子女的意见与其父母或其他监护人的意见不一致的；（3）抚养权纠纷案件法庭决定暂由一方抚养委托未成年人维权机构进行考察的；（4）法庭根据在案证据及材料，难以对涉及未成年人健康成长的利弊作出判断的。[]
（二）基层法院对“子女最大利益原则”探索的现实意义
实际上，各地基层法官在审判过程中依据“子女最大利益”裁决具体案件的情况并不少见，但重庆沙坪坝区法院是第一个以制度的形式将“子女最大利益原则”确定下来的基层法院。这对于各基层法院在审理类似纠纷时如何处理子女利益与父母利益的冲突，起到了十分重要的借鉴作用。同时，对于推动我国《关于审理未成年人民事案件的若干规定（试行）》和《关于审理未成年人民事案件的若干意见（试行）》的起草和正式出台，也做出了重大贡献。
值得注意的是，我国虽然是《公约》的缔约国，但2007年修订的《未成年人保护法》并没有直接引用《公约》的“儿童最大利益原则”，而是规定了“国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯。”[]，有学者将《未成年人保护法》的这一表述概括为“优先原则”[]。重庆沙坪坝区法院《未成年人民事案件审判规程》直接援引《公约》作为审判指导原则，无疑是一个大胆、超前的做法。
三、将“子女最大利益”作为审理抚养纠纷事案件的价值标准
虽然相应的司法解释尚未出台，但基层法院在子女抚养案件审理过程中进行的探索，具有积极的借鉴意义。笔者认为将“子女最大利益原则”适用于子女抚养纠纷是恰当且必要的。同时，以子女最大利益作为决定子女抚养归属的首要原则，也是法官在判案过程中应该持有的价值标准。具体在抚养争议中，笔者认为可从以下几个方面展开工作。
1、在诉讼过程中，法官应引导父母树立正确的子女观，从子女本位的角度开展调解工作，说服父母把子女健康成长放在首位。
2、必要的情况下，适度的进行司法干预。虽然家庭事务属于私法领域，具有浓重的自治性，但在抚养归属争议等家事案件中，由于立法的限制，未成年人并非当事人，没有独立的诉讼地位，缺乏诉求表达的保障机制，同时由于年龄、认知能力、表达能力的制约，其诉求不能得以充分、真实、准确的表达，因此适度的进行司法干预是必不可少的。比如，《婚姻法》赋予了父母对子女抚养问题的充分自治权，但当父母所达成的协议明显违背子女利益时，有必要对该协议是否与子女的利益相契合进行进一步实质性审查。
3、尊重子女的独立人格和意愿，综合考虑子女年龄、成熟程度、分辨能力及判断能的基础上，对子女的意愿进行适当考虑。必要时，向儿童权益保护机构、心理咨询机构等专业组织及人员征求意见，加强社会对接。
黄健，速裁庭助理审判员，大学本科。
[[1]] 抚养（监护）具有权利义务的双重属性，故本文未采用了“抚养归属”一词，而未采用“抚养权“一词。本文所指的“抚养归属”，在我国《婚姻法》的语境中，即离婚后与子女共同生活一方的选择问题，或称之为“直接抚养方”的选择问题。
[[2]] 陈苇、王鹏《澳大利亚儿童权益保护立法评介及其对我国立法的启示——以家庭法和子女抚养（评估）法为研究对象》，载《甘肃政法学院学报》，2007年5月，总第92期，第11页。
[[3]] 本文探讨的内容为离婚亲子关系中的婚生未成年子女，对非婚生子女的问题不予讨论。
[[4]] 此处及下文的的“直接抚养方”，指的是在共同监护的模式下（或大陆法系的“共同行使亲权”模式下）“与子女共同生活的一方”，即英国儿童法所称的“居住令”，德国、美国家庭法中所称的“照顾子女方”。
世界范围内关于父母对未成年子女教养保护问题的立法，通常是采用监护制度或亲权制度来实现的。英美法系国家一般通过设立统一的监护制度进行规范，该制度既适用于父母基于血亲对子女的教养保护关系，也适用于其他人员或组织对未成年人的教养保护关系。而大陆法系国家多数设立了亲权制度，用以专门规范父母基于血亲对子女的教养保护关系；即对于父母对子女间基于血亲而产生的教养保护的权利义务关系，适用亲权制度；而对于不在亲权制度管辖范围内的无民事行为能力与限制民事行为能力人，则适用监护制度，从而形成了法律上的亲权与监护的分离。
我国关于亲子关系立法的规定，与大陆法系及英美法系均不相同。我国法律中没有设立专门的亲权制度，只在《民法通则》中规定了监护制度，从这个角度来说，可以认为我国采用了英美法系广义上的“大监护”的理念，父母对子女的教养及保护是纳入了统一的大监护制度当中的。而在离婚后监护的具体行使模式上，依据《民法通则》第十六条：“未成年人的父母是未成年人的监护人，以及《民通意见》第21条：夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。可以认为我国在离婚后子女监护问题上，采用的是“共同监护”的模式。
我国《婚姻法》中并没有出现“监护”一词，而是出现了“抚养关系”、“父母子女关系”等词语。笔者认为，虽然婚姻法中没有监护一词，但婚姻法上的“抚养关系”所涉及到的“教育、保护、照管”等内容，本质上就是父母对子女监护的内容。现行《婚姻法》36条也规定：“……离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务……”。笔者认为，应当将《婚姻法》关于“抚养”的规定，纳入民法大监护及共同监护的语境中去理解，即在共同监护的理念下，由于离婚后子女通常只能随一方生活，因此将监护的行使分为直接行使和非直接行使，即婚姻法中的“直接抚养”和“非直接抚养”问题。本文探讨的“直接抚养方”和“非直接抚养方”，实际上是监护行使的两种方式。
[[8]] 从不同的视角出发，国内学者通常对《儿童权利公约》等国际文献中的“Best Interests of Children”作出不同的表述，常见的包括子女最大利益原则、子女最佳利益原则、儿童最大利益原则、儿童利益最大化原则等。本文侧重于从私法领域对未成年子女的保护，强调在离婚亲子关系中以未成年子女的最大利益为首要考量，因此采用“子女最大利益原则”这一表述。
[[9]] 李润红：《儿童权利保护的“最大利益原则”与我国的婚姻家庭法》，载云南大学学报2009年7月，第22卷第4期，P80。
[[10]] 《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》，法发（1993）30号。
[[11]] 郭丽红：《冲突与平衡:婚姻法实践性问题研究》，北京：人民法院出版社，2005年版，第71页。
[[12]] 《宣言》指出“儿童应受到特别保护，并应通过法律和其他方法而获得各种机会与便利，使其能在健康而正常的状态和自由与尊严的条件下，得到身体、心智、道德、精神和社会等方面的发展，在为此目的而制定法律时，应以儿童的最大利益为首要考虑”。
[[13]] 如1989 年联合国《儿童权利公约》、1979 年联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》、1986 年《关于儿童保护和儿童福利、特别是国内和国际寄养和收养办法的社会和法律宣言》、1987 年《非洲儿童权利和福利宪章》。
[[14]] 《儿童权利公约》已获得 193 个国家的批准，成为世界上影响最广泛的公约之一，也是儿童权益保护领域最具影响力的国际文件。
[[15]] 如澳大利亚1995 年《家庭法改革法》、英国在1989 年《儿童法》、加拿大在1985 年《离婚法》、美国在1997 年《收养和家庭保障条例》中都确立了“儿童最大利益优先原则”，大陆法系的德国在《德国民法典》、我国台湾地区在《台湾民法典亲属编》中也确立了该原则。
[[16]] 陈苇、谢京杰：《论“儿童最大利益优先原则”在我国的确立——兼论《婚姻法》等相关法律的不足与完善》，载《法商研究》2005年第5期（总第109期），第38页。
[[17]] 陈苇、王鹍，《澳大利亚儿童权益保护立法评介及其对我国立法的启示——以家庭法和子女抚养（评估）法为研究对象》，中国婚姻家庭法学会2005年年会交流论文"。载《甘肃政法学院学报》2007年5月（总第92期），第11页。
[[19]] 具体内容请参见夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社 1999 年 3 月第 1 版，第
282—283页。（1）子女一方父母或双方父母作为监护人的愿望；（2）如果法院认为子女的年龄已经能够充分表达他们的愿望，应考虑子女随何方父母生活的合理倾向性；（3）子女的主要照顾人；（4）每一方父母与子女之间的亲密程度；（5）子女与一方父母或双方父母或兄弟姐妹以及其他对子女最佳利益原则有重要影响者的相互关系；（6）子女对家庭、学校、社区的适应情况；（7）子女生活在一个稳定、满意中的环境中的时间以及对维护这一环境的要求；(8)作为一个家庭或监护之家永久性的可能性；（9）每一个涉及该子女者的身心健康状况；（10）当事人有给予子女爱护、影响、指导以及继承教育和提高子女的文化的宗教信仰的能力；（11）子女的文化背景；（12）如果有家庭暴力的话，发生在父母之间的虐待行为对子女行为的影响。”
[[20]] 陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》，群众出版社 2010 年版，第 449 页。
[[21]] 陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社，2010 年 6 月第三版，第 501 页。
[[23]] 陈苇：《离婚后父母对未成年子女监护权问题研究——兼谈我国《婚姻法》相关问题的修改与补充。
[[24]] 参见《法国民法典》, 罗结珍译, 中国法制出版社1999年版
[[25]] 美国《统一结婚离婚法》第404条规定：“法庭可以在法庭议事室会见子女，以听询子女在亲权和探视方面的愿望。法庭可以允许律师在听询时在场。法庭应将听询情况加以记录并作为案卷的一部分。”《英国家庭法》第 11 条第 4
款规定：“在做出上述决定时，法院应根据所悉证据特别注意：子女因其年龄和理解力而可能具有的意愿和感受，以及其表达意愿的情形……”中国法学会婚姻法学研究会编：《外国婚姻家庭法汇编》，群众出版社2000年版，第11—12页。2008年修改后的澳大利亚《家庭法》第60CD条也规定了法院在决定是否为相关子女签发特定养育令时，应考虑子女表达的意愿。《法国民法典》第388-1条规定：“在涉及未成年人的任何诉讼中，凡是有辨别能力的未成年人，均可以由法官或法官指定的人听取其意见说明，但不妨碍有关未成年人参加诉讼或表示同意的规定。如未成年人本人提出请求，仅能以专门说明理由的决定，才能排除听取其意见。对未成年人，得单独听取意见，或者由律师或其挑选的人陪同，听取其意见。如未成年人所作挑选不符合其本人的利益，法官得为其另行指定他人。听取未成年人的意见，并不因此赋予其作为诉讼当事人之资格。”《法国民法典》，罗结珍译，法律出版社
[[26]] 美国《统一结婚离婚法》第404条的注释明确指出：“听询对于了解子女的态度和愿望非常重要。为避免让子女面对法庭肃穆的气氛和在法庭上回答不愉快的提问,法官可以在法庭议事庭听询子女的意见,在子女不出庭的情况下了解子女的愿望,并通过法庭记录,使各方律师了解听询的情况。
[[27]] 徐妮娜译：《家庭法：最新不列颠法律袖珍读本（英汉对照）》〔M〕，武汉：武汉大学出版社，2004：第156~157页。
[[28]] 王洪：《论子女最佳利益原则》，载《现代法学》2003 年第 6 期（2003年12月，第25卷第6期），第 33 页。
[[29]] 陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》，群众出版社 2000 年版，第 287 页。
[[44]] 《规程》适用的受案范围有三类：一是家事案件，包括抚养费、抚养关系案件，探视权案件，指定监护人案件；二是当事人一方或双方为未成年人的人身损害赔偿案件，主要是校园伤害案件；三是其他适合综合庭审理的案件。
[[47]] 《未成年人保护法》第三条一款：未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利，国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯。
[[48]] 王雪梅：《儿童权利保护的“最大利益原则”研究(下)》，载《环球法律评论》，2003年01月期，第 115～117页。
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