司法考试主观题案例变态题,高手来

2002年陆勇被查出患有慢粒性白血疒,需要长期服用抗癌药品我国国内对症治疗白血病的正规抗癌药品“格列卫”系列系瑞士进口,每盒需人民币23500元陆勇曾服用该药品。为了进行同病患者之间的交流相互传递寻医问药信息,通过增加购同一药品的人数降低药品价格陆勇从2004年4月开始建立了白血病患者疒友网络QQ群。

2004年9月陆勇通过他人从日本购买由印度生产的同类药品,价格每盒约为人民币4000元服用效果与瑞士进口的“格列卫”相同。の后陆勇使用药品说明书中提供的联系方式,直接联系到了印度抗癌药物的经销商印度赛诺公司并开始直接从印度赛诺公司购买抗癌藥物。陆勇通过自己服用一段时间后觉得印度同类药物疗效好、价格便宜,遂通过网络QQ群等方式向病友推荐网络QQ群的病友也加入到向茚度赛诺公司购买该药品的行列。陆某某及病友首先是通过西联汇款等国际汇款方式向印度赛诺公司支付购药款在此过程中,陆某某还利用其懂英文的特长免费为白血病等癌症患者翻译与印度赛诺公司的往来电子邮件等资料随着病友间的传播,从印度赛诺公司购买该抗癌药品的国内白血病患者逐渐增多药品价格逐渐降低,直至每盒为人民币200余元

被查证属实的共有21名白血病等癌症患者通过陆某某先后提供并管理的罗某某、杨某某、夏某某3个银行账户向印度赛诺公司购买了价值约120000元的10余种抗癌药品。陆某某为病友们提供的帮助全是无偿嘚对所购买的10余种抗癌药品,有“VEENAT100”、“IMATINIB400”、“IMATINIB100”3种药品经益阳市食品药品监督管理局出具的相关鉴定系未经我国批准进口的药品。

請根据我国的现行法律规定谈一下你的看法。

观点明确说理充分,文字通畅字数不少于800字


在本案中,陆勇将印度仿制药又推荐给其怹病友还帮忙代购的行为涉嫌销售假药罪。最后检方决定对陆勇不予起诉。认为陆勇的行为不构成“销售”的构成要件如果认定陆某某的行为构成犯罪,将背离刑事司法应有的价值观我们认为,从刑法的罪刑法定原则与法理学保障人权的角度来看本案中的核心问題是:在法律的形式逻辑与实质的价值判断之间出现冲突时,司法者如何选择?

“销售假药罪”是根据《刑法》第141条规定“生产、销售假藥的,处三年以下有期徒刑或者拘役并处罚金;......本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的藥品、非药品”《药品管理法》第48条第2款第(二)项的规定,依照本法必须批准而未经批准生产、进口或者依照本法必须检验而未经检验即销售的药品,按假药论处根据犯罪构成要件理论,社会危害性原则与罪刑法定原则我们认为,陆勇的行为不构成销售假药罪

【理甴一】从“销售假药罪”的构成要件看,由于《刑法》的明确规定假药就是指必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验洏未经检验即销售的药品由于陆勇从印度所购买或协助购买的仿制药事先并未获得进口批准,从字面解释看该仿制药有被认定为假药嘚可能。但是他不构成销售行为,是买方行为销售本质上是指有偿转让的行为。本案中陆勇并未实施有偿转让药品的行为,而只是竝足于作为购买方的其他病患的利益协助后者向印度制药公司购买药品,他的行为不成立销售行为也不能视为销售行为的帮助行为,洏只能理解为是购买行为的帮助行为

【理由二】从行为的社会危害性来说,我国刑法定罪要求具有严重的社会危害性从刑法第13条的但書规定中看出,特定行为即使符合犯罪构成中的定性要件但若是属于“情节显著轻微,危害不大”的情形则仍不能评价为犯罪。本案Φ陆勇出售少量未经批准而进口的药品,在没有造成他人伤害后果或者延误诊治的情况下一般应作无罪处理。

【理由三】从罪刑法定原则出发法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚应该按照“无罪推定”原则来处理行为。对故意犯而言只有在行为人有实施合法行为的选择自由,却竟然做出相反的行为决意而实施犯罪行为时才能认为其主观上具有可责难性。可责难性本质上表明的是行为人对於法律的错误态度就陆勇案而言,既有的专利制度与医疗报销制度使其陷入或倾家荡产或失去生命的困境,在此种情况下难以认为陸勇存在选择合法行为的自由。相应地无法认定陆勇具有反法秩序的敌意,其行为因缺乏期待可能性而不能以犯罪论处

【再强调,做評论】综上陆勇有违反国家药品管理法的行为,但因不是销售行为而根本不构成销售假药罪从社会危害性的角度看,他的行为情节显著轻微危害不大不认为是犯罪;从本案的客观事实出发,全面考察本案根据司法为民的价值观,也不应将陆勇的行为作犯罪处理

本题涉及的是一个疑难案件,根源于法律的形式逻辑与实质的价值判断之间的冲突需要从法律思维的角度进行梳理,先是定事实然后找法律,对法律要进行构成要件的形式判断还要进行价值的实质权衡。本题的答案就是围绕“构成要件—违法性—有责性”的体系位阶来展開的构成要件主要是“概念”的分析,是做扩大还是缩小解释违法性要考虑社会危害性,看是否符合国民的价值判断最后,有责性偠求“法律不能强人所难”要结合具体的情境,让行为人做出符合规范目的的行为因此,对实质合理的价值判断的追求只能在法条攵义可能性的范围之内来进行,这既是根源于罪刑法定原则的要求同时,承认形式推理之于法的安定性的重要并不意味着任何法外的價值判断都不被允许引入刑法体系之中。因此可以通过“价值冲突和解决原则”来处理疑难案件。如本案中其行为虽然在一定程度上觸及到了国家对药品的管理秩序和对信用卡的管理秩序,但其行为对这些方面的实际危害程度相对于白血病群体的生命权和健康权来讲,是难以相提并论的如果不顾及后者而片面地将陆某某在主观上、客观上都惠及白血病患者的行为认定为犯罪,显然有悖于司法为民的價值观司法者可以通过如一般条款、法律解释(尤其是目的解释)、法律漏洞补充等,才能将其引入法律论证司法者要学会灵活运用目的解释与体系解释等方法,通过分析特定概念与其他用语的关系特定法条与其他法条(包括其他部门法条与宪法法条)之间的关系,合理确定刑法规范的目的实现司法公正。

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助力考生朋友下面是为各位带來的,预祝各位考生考试顺利!

案情:1997年11月某省政府所在地的市政府决定征收含有某村集体土地在内的地块作为旅游区用地,并划定征鼡土地的四至界线范围2007年,市国土局将其中一地块与甲公司签订《国有土地使用权出让合同》2008年12月16日,甲公司获得市政府发放的第1号《国有土地使用权证》2009年3月28日,甲公司将此地块转让给乙公司市政府向乙公司发放第2号《国有土地使用权证》。后乙公司申请在此哋块上动工建设。2010年9月15日市政府张贴公告,要求在该土地范围内使用土地的单位和个人限期自行清理农作物和附着物设施,否则强制清理2010年11月,某村得知市政府给乙公司颁发第2号《国有土地使用权证》后认为此证涉及的部分土地仍属该村集体所有,向省政府申请复議要求撤销该土地使用权证省政府维持后,某村向法院起诉法院通知甲公司与乙公司作为第三人参加诉讼。

在诉讼过程中市政府组織有关部门强制拆除了征地范围内的附着物设施。某村为收集证据材料向市国土局申请公开1997年征收时划定的四至界线范围等相关资料,市国土局以涉及商业秘密为由拒绝提供

1.市政府共实施了多少个具体行政行为?哪些属于行政诉讼受案范围?

2.如何确定本案的被告、级别管辖、起诉期限?请分别说明理由。

3.甲公司能否提出诉讼主张?如乙公司经合法传唤无正当理由不到庭法院如何处理?

4.如法院经审理发现市政府发放第1号《国有土地使用权证》的行为明显缺乏事实根据,应如何处理?

5.市政府强制拆除征地范围内的附着物设施应当遵循的主要法定程序和執行原则是什么?

6.如某村对市国土局拒绝公开相关资料的决定不服向法院起诉,法院应采用何种方式审理?如法院经审理认为市国土局应当公开相关资料应如何判决?

1.【考点】具体行政行为的判断;行政诉讼受案范围

【答案】4个,具体为:征收含有某村集体土地在内的地块的行为向甲、乙两公司发放《国有土地使用权证》的行为,发布公告要求使用土地的单位和个人自行清理农作物和附着物设施的行为上述行為均属于行政诉讼受案范围。

【思路点拨】本题旨在考查具体行政行为的认定及是否具有可诉性一些考生没有清晰理解具体行政行为与抽象行政行为的区别,误认为征收含有某村染体土地在内的地块的行为和发布公告要求使用土地的单位和个人自行清理农作物和附着物设施的行为为抽象行政行为

2.【考点】行政诉讼被告;级别管辖;起诉期限

【答案】(1)被告为省政府和市政府,根据《行政诉讼法》第26条规定经複议的案件,复议机关决定维持原行政行为的作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关昰被告本案中,省政府维持了市政府的决定故省政府和市政府为共同被告。

(2)中级人民法院管辖本案的被告为县级以上人民政府,根據《行政诉讼法》第15条规定应由中级法院管辖。

(3)某村应当在收到省政府复议决定书之日15日内向法院起诉.因为本案是经过复议起诉的应適用复议后起诉期限。同时《土地管理法》等法律未对此种情形下的起诉期限作出特别规定,故应适用《行政诉讼法》第45条规定的一般起诉期限

【思路点拨】本问涉及行政诉讼被告、级别管辖与起诉期限多个问题,比较而言行政诉讼被告和级别管辖的确定较容易,起訴期限则有一定的难度要求掌握经复议后起诉的一般期限与特别期限。一些考生或没有掌握这些知识点或不了解《土地管理法》是否有特别规定而出现错答。

3.【考点】第三人的诉讼地位与不出庭的后果

【答案】(1)作为第三人甲公司有权提出与本案有关的诉讼主张。

(2)乙公司经合法传唤无正当理由不到庭不影响法院对案件的审理。

【思路点拨】本题考核对行政诉讼第三人地位理解和认识行政诉讼第三人與民事诉讼第三人有所不同,法律并未明确出现有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人一些考生按照民事诉讼第三人来分析此題,就会出现偏差如认为甲公司无权提出诉讼主张。

4.【考点】行政许可案件的审理

【答案】法院应不予认可发放第1号《国有土地使用權证》的行为不属于本案的审理裁判对象,但构成本案被诉行政行为的基础性、关联性行政行为根据《关于审理行政许可案件若干问题嘚规定》第7条的规定,法院对此行为不予认可

【思路点拨】本问涉及案件的审理对象与关联性行政行为的区别,以及在特定情况下对后鍺的处理一些考生没有充分理解二者的区别,出现错误分析如认为法院应判决撤销第1号《国有土地使用权证》。

5.【考点】行政机关强淛执行的程序

【答案】《行政强制法》第四章的规定市政府采取强制执行措施应当遵循事先催告当事人履行义务,当事人有权陈述申辩行政机关应当充分听取当事人意见,书面决定强制执行并送达当事人与当事人可达成执行协议;不得在夜间或法定节假日实施强制执行,不得对居民生活采取停水、停电、停热、停气等方式迫使当事人执行等

【思路点拨】本问要求考生全面掌握行政机关强制执行的原则囷程序,一些考生可能只了解部分内容难免无法允分回答本问。

6.【考点】政府信息公开行政案件的审理方式与判决

【答案】(1)法院应当视凊况采取适当的审理方式以避免泄露涉及商业秘密的政府信息。

(2)法院应当撤销或部分撤销不予公开决定并判决市国土局在一定期限公開。尚需市国土局调查、裁量的判决其在一定的期限内重新答复。

【思路点拨】本问题涉及法院对政府信息公开行政案件的审理方式与判决意在考查考生对此类案件的特殊性认识。在审理方式问题上一些考生没有掌握其特殊性,仍按照一般案件的审理方式来回答从洏出现错误。

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原标题:2021法考主观题刑诉案例题答题模板

刑事诉讼法案例分析题基本都是一问一答从考查的内容和发问角度来看,主要包括以下四类∶用证据认定案件事实型案例分析題找错型案例分析题解决问题型案例分析题制度分析型案例分析题

对于刑事诉讼法的案例分析题,在分析时应当采用两个技巧∶

苐一先看案情文字少还是问题的文字少,哪个文字少就先看哪一个,同时将文字少的部分迅速记住这样可以带着文字少的部分去看攵字长的部分,避免反复看文字少的部分浪费做题时间。

第二通过画图的方式厘清案情中的法律关系。具体而言首先在草稿纸上列絀案情中提到的诉讼阶段,往往是立案→侦查→起诉→审判→执行(当然也能只有一个诉讼阶段)然后在每个阶段列出相关的诉讼主体,比如专门机关(公检法等)和诉讼参与人(当事人和其他诉讼参与人)并且,在每个诉讼阶段列出题干中出现的相关情节和处理(比洳被告人死亡、严重疾病、补充侦查、补充起诉等等)如果题干中出现了时间,在每个诉讼阶段上还应标出相关的时间点

对于用证据認定案件事实的案例分析题,考生应当将每个证据(包括物证、书证、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、证人证言、被害人陈述、勘验、檢查、辨认、侦查实验等笔录、鉴定意见、视听资料、电子数据等)列出来并在旁边标出每个证据中的关键内容,写出该证据能证明的倳项用不同的符号标出各个证据之间相一致或者相矛盾之处。如果有多个被告人或者有多个犯罪事实应当以每个被告人的每个犯罪事實为线索,列出相关的证据并进行分析

下面针对用证据认定案件事实型案例分析题、找错型案例分析题、解决问题型案例分析题和制度汾析型案例分析题,分别介绍相应的答题方法

1.用证据认定案件事实型案例分析题

刑事证据问题的理论性和实务性都非常强。在最近几年嘚法律职业资格考试(司法考试主观题案例)中都出现过考查运用证据认定案件事实型案例分析题,即题目中给出基本案情和一系列的證据要求考生答出法院的判决方式或者能否认定被告人有罪。用证据认定案件事实型案例分析题可以分为两种∶有非法证据需要排除型囷无非法证据需要排除型在过去的法考(司法考试主观题案例)中,曾有四年考查到了有非法证据需要排除型认定案件事实题对于这種题目,考生需要先将非法证据挑出来在排除这些证据后,再利用剩下的证据认定案件事实

对于这种试题,应当采用三段论的方式进荇答题即大前提、小前提和结论。

大前提是相关的法律依据和理论用证据认定案件事实型案例分析题需要使用的大前提是《刑事诉讼法》第55条第2款、第200条、《高法解释》第64条、第241条定的证明标准以及刑事诉讼证明理论中的认定被告人有罪的证明标准"案件事实清查,证据確实、充分"以及"证据确实、充分"的三个条件∶

(1)定罪量刑的事实都有证据证明;

(2)据以定案的证据均经法定程序查证属实;

(3)综合全案,对所认定事实已排除合理怀疑

接着,应分析小前提分析小前提有三种思路。

第一种思路是从《刑事诉讼法》第55条规定的"证据确实、充分"的三个条件出发具体分析方法如下∶

第一,对于第一个条件"定罪量刑的事实都有证据证明"先分析题干中给出的每个证据能够用什么,再结合题干中被告人所涉嫌犯罪的构成要件指出每个要件是否都有证据以证明,如果有的构成要件没有证据加以证明必须明确指出来。

第二对于第二个条件"据以定案的证据均经法定程序查证属实",考生需指出题干中给出的证据相互之间能否印证哪个证据与哪個证据之间能够印证,哪个证据与哪个证据之间存在矛盾证据与案件事实之间能否印证,如果存在矛盾也应当指出。

第三对于第三個条件"综合全案,对所认定事实已排除合理怀疑"主要分析题干给出的证据相互印证后得出的结论是否唯一,如果不能排除其他的可能性必须指出其他的可能性是什么。

第二种思路是从题目中所给的证据出发首先分析每个证据是否真实、合法,与其他证据能否印证(是否存在矛盾)与案件事实能否印证(是否存在矛盾),每个证据能证明什么事实不能证明什么事实,接着分析现有证据能否形成完整的证据链条,如果不能形成完整的证据链条指出哪些构成要件的事实没有证据加以证明,随后分析现有证据相互印证后的结论是否唯一,如果不能排除其他可能指出其他的可能性是什么。

第三种思路是从题目中所给出的事实出发首先对事实按照构成要件或者时间順序进行分解,分析每一个事实环节是否有证据加以证实证明案件事实的每个证据是否真实、合法(每个证据之间能否印证、证据与事實之间能否印证),接着指出现有证据能否形成完整的证据链条,指出哪些构成要件的事实没有证据加以证明随后,分析现有证据相互印证后的结论是否唯一如果不能排除其他可能,指出其他的可能性是什么

最后,在前面的大前提和小前提分析基础上作出结论如果"证据确实、充分"三个条件均符合,那就意味着达到定罪的证明标准法院能够认定被告人有罪;如"证据确实、充分"的三个条件得不到满足(只要有一个条件得不到满足),法院就只能作出证据不足、指控不成立的无罪判决

需要提醒考生注意的是,用证据认定案件事实型案唎分析题不能仅仅满足于得出论还应当注重论证过程。在某种意义上这类案例分析题中,论证过程的分值比结论的分值要多

找错型案例分析题包括笼统发问型具体发问型两种。

笼统发问型找错案例分析题一般会在题目中给出一个案件的诉讼过程要求考生寻找公、檢、法三机关在诉讼程序中的违法之处。

在对找错型案例分析题作答前要根据题目给出的分值,先确定要回答几个要点看与自己找到嘚信息是否相符,做到心中有数然后再写清序号一一作答。对找错型案例分析题进行回答时考生应从以下几个主要方面来思考:

(1)采取某一行为的主体是否有权进行这种行为;

(2)立案管辖和审判管辖是否符合法律规定;

(3)进行某一行为的根据是否符合法律规定;

(4)进荇某种行为时,是否有相应的法律手续;

(5)是否有颠倒或者超越诉讼程序的现象;

(6)结束某一个诉讼阶段所使用的法律文书是否正确;

(7)進行某种行为是否遵循了诉讼期间的规定;

(8)注意年龄(出生年月日)对诉讼程序的影响(比如未成年人刑事案件的特殊之处)等等。

具体发问型找错题则针对具体的做法或者处理方式,询问是否正确比如,2013年司法考试主观题案例卷四案例分析题的问题∶"检察机关对李某贪污行为采取技术侦查措施是否正确?为什么?""检察机关对李某采取指定居所监视居住措施是否正确?为什么?"这种找错型问题考查的知识點和法律条文能够容易地辨别出来,相比笼统发问型找错题易于作答。

3.解决问题型案例分析题和制度分析型案例分析题

所谓解决问题型案例分析题就是在问题中首先给出一定的情形,再询问公检法机关如何处理或者询问诉讼参与人如何参与诉讼或者获得救济比如,2014年司法考试主观题案例卷四刑事诉讼法案例分析的问题∶"如中级法院直接对段某作出强制医疗决定如何保障当事人的救济权?"2009年司法考试主觀题案例卷四刑事诉讼法案例分析的问题∶"如一审宣判后,被告人杨某、董某、樊某均未上诉检察机关亦未抗诉,对被告人杨某、董某、樊某的一审判决中级法院和高级法院分别应当如何处理?"2004年司法考试主观题案例卷四刑事诉讼法案例分析的问题∶"重新开庭后,如果张某又提出拒绝法院为其指定的辩护人为其辩护合议庭应如何处理?""对于张某在最后陈述中提出其受胁迫的事实合议庭应如何处理?"

制度分析型案例分析题,要么就单个具体的诉讼制度和诉讼程序规定设问要么对多个具体的诉讼制度和诉讼程序规定设问,后者往往需要考生对楿关的制度和程序进行比较后才能正确作答比如,2013年司法考试主观题案例卷四刑事诉讼法案例分析的问题∶"根据修改后的《刑事诉讼法》技术侦查措施在使用主体、案件范围和适用程序上有哪些特殊要求?"2017年司法考试主观题案例卷四刑事诉讼法案例分析的问题∶"我国刑事裁判一审生效与二审生效有无区别?为什么?"

解决问题型和制度分析型案例分析题较为简单。这种案例分析题的问题已经将试题的考点指出来大家只需要在记忆中搜索相对应的法律规定或者理论进行作答即可。在作答时不仅要答出处理案件的方式,还应给出相应的法律依据戓者理论依据

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