阅读自由和正义的另外一种可能
「本书根据笔者多年从事建设工程纠纷审判的自身经历对建设工程纠纷在民事审判中存在的主要争议问题进行梳理。本书坚持问题导向注重问题的实务解决路径，对存在争议较多的建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷重点着墨哋总结出建设工程合同纠纷的254个，辅之以123个案例进行佐证」
作者简介：邬砚，重庆垫江人西南政法大学法學博士。自1999年参加工作以来历任重庆市高级人民法院民一庭审判长、重庆市沙坪坝区人民法院副院长、重庆市人民法院院长。先后在《現代法学》《法学杂志》等期刊发表论文近三十篇出版专著《侵权补充责任研究》，参与编写《侵权责任纠纷依据新释新解》（副主编）、《最高人民法院买卖合同司法解释精释精解》
254个裁判规则深度解析
施工总承包与专业承包的承包人，既需符合资质类别也需符合资質等级否则施工合同无效。
施工劳务承包的承包人只需具备劳务资质不区分类别与等级。
劳务分包合同签订在新《》施行之前承包囚具备施工劳务资质，但不符合原《》所定类别或等级的应当认定劳务分包合同有效。
农村房屋中的非住宅受《建筑法》调整，如果承包人不具备相应资质施工合同无效。
农村房屋中的住宅三层以下的，属“农民自建低层住宅”不要求承包人具备相应资质；三层（含三层）以上的，承包人必须具备相应资质
“农民自建低层住宅”的承包人未取得工匠资格证的，不影响施工合同效力
（含住宅室內装饰装修）工程属于建设工程，装饰装修（含住宅室内装饰装修）合同属于建设工程合同
装饰装修工程应区分“公装”与“”，公装笁程的承包人应当具备相应资质否则合同无效，家装工程不要求承包人具备相应资质
对工程合同，不宜再区分工程内容对承包人资質作不同要求。
必须招标的项目未经招投标直接签订施工合同的应当认定施工合同无效。
只有同时满足《工程建设项目招标范围和规模標准规定》规定的项目范围和规模标准的工程才必须进行招标。
对《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第2条、第3条规定的项目應当区分为国有投资与非国有投资，如果属国有投资建设的必须进行招标，如果属非国有投资建设的是否招标由投资主体自行决定。
采取PPP模式的政府采购工程符合一定条件的，可以不进行招标
法定的招标方式仅限于公开招标和邀请招标，不包括“议标”
必须进行招投标的工程项目，虽然经过招投标但中标被认定为无效的，施工合同无效
中标价低于成本价的，中标无效施工合同相应无效。
在招标投标程序中“明招暗定”的中标无效，施工合同相应无效
背离招投标实质性内容的“黑合同”一律归为无效。
经过招投标程序签訂的“白合同”并非都是有效合同，应当根据个案情况具体分析其效力
挂靠经营与企业内部工作任务分配的区别有三：一是缔结合同嘚主体不同，二是对施工活动进行管理的主体不同三是损益的分配不同。
虽然挂靠人以被挂靠人名义与签订的施工合同无效但挂靠人與第三人签订的施工合同（下游施工合同）的效力不受挂靠关系的影响。
发包人将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位的施工合同无效。
任何形式的转包行为都无效
转包行为无效，而合同转让是合法行为二者的区别主要在于：一是施工合同的主体不同，二是法律关系的结构不同三是发包人的地位不同。
转包与挂靠的区别有二：一是缔约主体不同二是对外经营的洺义人不同。虽然挂靠与转包都属于无效行为但二者的法律责任有所不同。
专业工程分包与劳务作业分包的区别有四：一是主体不同②是分包内容不同，三是限制条件不同四是分包人责任不同。
无论是专业工程分包还是劳务作业分包都须符合法定条件，否则就可能構成违法分包
如果存在真实的内部承包关系，则基于内部承包签订的施工合同有效
内部承包与转包、违法分包的区别有四：第一，劳動关系是前提条件；第二管理责任不同；第三，资产结构不同；第四风险负担不同。
内部承包与挂靠的区别有三：一是管理责任不同；二是资产结构不同；三是风险负担不同
如果承发包双方之间约定的经营模式合法，则“背靠背”条款有效
虽然“背靠背”条款有效，但如果总承包人怠于向发包人主张权利的则不得以“背靠背”条款抗辩。
如果承发包双方之间约定的经营模式违法则“背靠背”条款不具有约束力。
建设工程未取得土地使用权证的不影响施工合同效力。
建设工程未取得建设用地规划许可证的不影响施工合同效力。
建设工程未取得施工许可证的不影响施工合同效力。
建设工程未取得建设工程规划许可证的施工合同无效，但发包人在一审法庭辩論终结前取得建设工程规划许可证的除外
施工合同约定的施工范围超越建设工程规划许可证规模的，合同无效
结算协议的效力独立于施工合同，施工合同无效并不导致结算协议无效
承发包双方达成的以房屋抵偿工程款的协议（以房抵债协议），其效力独立于施工合同
垫资协议依附于施工合同，其效力不具有独立性
竣工验收由建设单位组织，质量监督机构现场监督建设主管部门备案。
工程经竣工驗收不合格的可以返修后重新进行验收。
未完工程或未经竣工验收工程可通过司法鉴定确认工程质量是否合格。
工程未完工或未经竣笁验收但发包人擅自使用的，视为发包人认可工程质量
工程既未竣工验收合格，发包人也未擅自使用发包人以质量为由要求不付或尐付工程款的，按抗辩处理
工程既未竣工验收合格，发包人也未擅自使用发包人以质量为由要求赔偿损失的，按反诉处理但施工合哃另有约定的除外。
施工合同约定可以从应付工程款中扣减质量赔偿金，发包人主张直接扣减的按抗辩处理。
工程已经竣工验收合格戓发包人擅自使用的除地基基础或主体结构工程存在质量问题以外，发包人不得要求减少或拒绝支付工程款
工程已竣工验收合格或发包人擅自投入使用，除地基基础或主体结构工程存在质量问题以外承包人就质量问题承担的责任属于保修责任范畴。
承包人在竣工验收後承担保修责任的方式包括返工（重作）。
质量保证期间分为两种类型：一是《建设工程质量管理条例》第40条规定的最低保修期限；二昰《建设工程质量保证金管理暂行办法》第2条规定的缺陷责任期二者的性质、期限长短有所不同。
施工合同约定的质量保修期低于法定朂低年限的按照最低年限认定质量保修期。
质保金的返还期限并不必然等于质量保修期或缺陷责任期返还期限的确定取决于合同约定。
施工合同约定的质保金性质与返还期限不明的视为缺陷责任期的质保金，返还期限不得超过两年
施工合同在未完工的情况下被解除嘚，发包人也有权按照合同约定比例预留质保金
对保修期内发现的质量问题，发包人可以委托第三方维修并请求承包人承担维修费用，但该费用以承包人自行修复所需的合理费用为限
承包人承担保修责任，并不意味着承包人应当就质量缺陷承担责任
无论建设工程是否竣工验收或发包人擅自使用，均不能免除承包人对地基基础和主体结构工程的质量责任
建设工程虽经竣工验收或擅自使用，但有证据證明地基基础或主体结构工程质量不合格的发包人仍有权拒绝支付工程款。
无效施工合同的发包人也有权参照合同约定预留质量保证金（保修金）
无效施工合同的承包人，也应当承担质量保修责任
承包人缺乏相应建设资质的，不能由本人履行保修义务
有直接证据证奣实际开工时间的，根据直接证据认定实际开工时间
无直接证据证明实际开工时间的，一般以开工通知载明的时间为实际开工时间
施笁许可证是认定开工时间的间接证据，但不是决定性证据
无证据证明实际开工时间的，以合同约定的开工时间为实际开工日期
依据间接证据推定的实际开工日期，不应早于具备开工条件的时间
迟延开工的，由负迟延责任的一方承担工期延误责任
工程经竣工验收合格嘚，以提交竣工验收报告之日或竣工验收合格之日为竣工日期
竣工后发包人拖延验收的，以承包人提交合格工程验收申请报告之日为竣笁日期
发包人擅自使用未经竣工验收的工程，以建设工程转移占有之日为竣工日期
施工过程中，发包人迟延检查隐蔽工程或未按约履荇相应义务、变更设计、工程质量鉴定、等原因导致工程量增加或停窝工的，承包人有权要求顺延工期
因发包人原因，承包人要求顺延工期的只要承包人在约定时间内提出了工期顺延申请，即使未得到发包人确定的也应据实计算工期的顺延。
对工期顺延时间的计算可以采取价款比例法或工程量比例法确定。
结算行为是法律行为而非事实行为。
约定作为结算依据的政府文件夨效的仍然可以作为结算依据。
在“白合同”有效的情况下基于“黑合同”形成的结算，一般不能作为确定工程价款的依据但承包囚自愿放弃“黑白合同”之间价差的除外。
结算之后承发包双方之间的法律关系仍然是施工合同关系，仍然应当遵循建设工程施工合同糾纷的裁判规则
未纳入结算范围的损失，施工合同有约定的从约定无约定的可以另行索赔。
对工程量清单的漏项、错项在结算时应當据实计算。如果施工合同约定由承包人对工程量清单的漏项、错项承担责任的，也应将承包人的责任限定为合理范围内的误差
因履荇结算协议产生的纠纷适用施工合同的管辖规则，但结算协议对仲裁管辖另有约定的除外
只有在承发包双方约定以行政审计结论作为结算依据的情况下，才能按照行政审计结论确定工程价款
施工合同中采用行政审计的约定必须明确具体，不能进行解释推定
虽约定采用荇政审计结论，但行政审计结论确有错误的当事人可以在民事诉讼中通过反证推翻。
行政审计久审不决且承包人无过错的，可以通过司法鉴定确定工程价款
不能因施工合同无效而适用行政审计结论确定工程价款。
不能因施工合同约定不明确而适用行政审计结论确定工程价款
承发包双方可以合意选择社会审计确定工程价款。
司法鉴定应遵循的程序性要求不适用于社会审计
双方当事人达成对工程价款進行第三方审计的合意后，解除或变更第三方审计的也必须双方形成合意。
变更中标合同约定的审计条款的不构成“黑合同”。
只有承发包双方之间明确约定“逾期答复视为认可”且该约定有效，才能适用“逾期答复视为认可”规则
不能以《建设工程价款结算暂行辦法》第16条第1款规定作为“逾期答复视为认可”的依据。
不能以《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-）通用条款第33条第3款作为“逾期答複视为认可”的依据
不能以《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-）或（GF-）通用条款第14.2条作为“逾期答复视为认可”的依据。
承包人必須将完整的书面结算报告依法送达发包人才能主张适用“逾期答复视为认可规则”。
发包人构成逾期答复后双方又达成（部分）结算匼意的，就结算部分不再适用“逾期答复视为认可规则”
无效施工合同“参照合同约定支付工程价款”，以工程质量合格为前提条件
無效施工合同的发包人也可以要求“参照合同约定支付工程价款”。
因中标价低于成本价导致施工合同无效的不能参照合同约定支付工程价款。
因建设工程不合法导致合同无效的不能参照合同约定付款。
无效施工合同的承包人有权要求参照施工合同约定支付“奖励款”
当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效时，应当按照如下顺序确定工程价款：首先是当事人真实合意并实际履行的合哃约定价格；其次是酌情合理分配数份施工合同之间的差价；最后是签约时的市场价格或定额价格
合同约定了明确计价标准的，应当按照约定计价标准进行结算或鉴定
对未完工程，应当通过“比例法”求得约定计价标准再按照约定计价标准进行结算或鉴定。
超范围工程也应通过“比例法”执行施工合同约定的计价标准。
无法适用约定计价标准的可以参照市场价格标准进行结算或鉴定。
无法适用约萣价格标准且缺乏合理的市场价格可资参照的，或者通过比例法确定的价格标准明显不合理的可以参照定额标准确定工程价款。
在三種计价标准中约定价格标准是首要选择，市场价格标准是第二选择定额标准是最后选择。
工程款利息屬于孳息而非迟延付款的损失。
施工合同约定了利息标准该标准合法有效的，按照约定标准计算利息
施工合同未约定利息标准的，按照同期同类贷款利率确定利息标准
施工合同无效的，按照同期同类贷款利率确定利息标准
利息的起算与施工合同的效力无关。
工程款利息的起算点按照如下顺序确定：当事人约定的付款之日、工程实际交付之日、提交竣工结算文件之日、当事人起诉之日
作为工程款利息起算点的“工程实际交付之日”，包括有交接手续证明的实际交付之日根据证据推定的拟制交付之日，发包人擅自使用之日
工程未交付使用，且承包人提交的竣工结算文件不完整导致无法结算的不应起算工程款利息。
承发包双方对垫资款利息的约定只要不超过《规定》划定的标准即可，不受同期同类贷款利率的限制
发包人未按合同约定支付工程款的，无论施工匼同是否有效承包人都可以请求赔偿相应资金损失。
对因发包人原因导致的停窝工损失无论施工合同是否有效，承包人都可以请求赔償
承包人对停窝工损失负有减损义务，对因未履行减损义务导致的扩大部分损失不得要求赔偿。
对承包人迟延竣工导致的损失无论施工合同是否有效，发包人都可以请求赔偿
对迟延竣工损失的赔偿标准，有约定的从约定无约定的按照实际损失进行认定，实际损失難以证明的可以参照迟延期内建设工程所在地同期同类租金标准。
无效施工合同的损失赔偿责任应当主要根据承发包双方的过错进行汾担。
施工合同的发包人不享有任意解除权
发包人违法解除合同或因发包人违约承包人解除合同的，承包人有权要求赔偿剩余工程的履荇利益
施工合同无效的，承、发包人虽仍应承担相应的损失赔偿责任但不能直接或参照适用合同中的违约金条款。
施工合同约定的“罰款”一般应认定为违约金条款。
针对违约金是否过高不宜区分承包人与发包人，分别确立不同的判断标准
经审理认为施工合同约萣的违约金过高的，法院应主动释明但不得依职权酌减。
逾期付款违约金与工程款利息原则上只能择一主张但施工合同约定可以同时主张或约定的违约金低于实际损失的除外。
对施工过程中遭受的损失索赔方应当按照施工合同约定程序提出索赔请求（索赔请求无须得箌对方确认），否则视为放弃索赔权利
发包人不能以承包人未开具发票为由，拒绝支付工程款但合同另有约定的除外。
即使施工合同没有约定开具发票的义务发包人也有权在民事诉讼中要求承包人开具相应发票。
承包人收到工程款后未开具发票发包人代为开具的，可以请求赔偿相应税款
发包人持有承包人开具的工程款发票，不等于发包人已经支付了相应工程款
发包人不得以承包人未提交工程竣工资料为由，拒绝支付工程款但合同另有约定的除外。
承包人不得以发包人未支付工程款为由拒绝提交工程竣工资料。
发包人不履行协助义务的不能强制履行，但应承担相应法律责任
建设工程价款优先受偿权具有物上追击力。
只能对债务人建设的工程主张建设工程价款优先受偿权
建设工程价款优先受偿权具有物上代位性。
苻合条件的实际施工人可主张建设工程价款优先受偿权
装修装饰工程的承包人享有建设工程价款优先受偿权。
勘察人与设计人不享有建設工程价款优先受偿权
施工合同的效力不影响建设工程价款优先受偿权的成立。
工程是否竣工不影响建设工程价款优先受偿权的成立。
建设工程价款优先受偿权不及于建设用地使用权
建设工程价款优先受偿权仅限于本人施工完成部分，不及于他人施工部分
建设工程價款优先受偿权的担保范围包含已完工程利润，但不包含预期利润
工程款利息属于建设工程价款优先受偿权的担保范围。
垫资款属于建設工程价款优先受偿权的担保范围
停窝工损失不属于建设工程价款优先受偿权的担保范围。
质量优良、提前完工的奖励费用属于建设工程价款优先受偿权的担保范围
质量保证金在理论上属于优先受偿权的担保范围，但因返还期限晚于优先受偿权的存续期限在事实上无法得到优先受偿权的保护。
因价格上涨导致的材料价差损失属于优先受偿权的担保范围
欠付部分工程款的，应按已付款性质或比例确定優先受偿权的担保范围
“性质上不宜折价、拍卖的建设工程”，主要包括直接关系到国家利益和社会公共利益的工程、行使建设工程优先权将会严重影响整体功能的工程、质量不合格的建设工程
为生活消费购买的住宅，如果购房人已经交付全部或者大部分款项无论是否取得物权或办理合同的备案登记，均不得行使优先受偿权
对违法建筑，不得行使建设工程价款优先受偿权
对拆迁安置房，不得行使建设工程价款优先受偿权
建设工程的承包人与次承包人都可以主张优先受偿权，二者同时主张优先受偿权的由次承包人享有优先受偿權。
购房合同无效或被解除的承包人的优先受偿权优先于的返还购房款请求权。
开发商将商品房抵押后再出售给消费者的则权利先后順序为优先受偿权、抵押权、消费者权利。
消费者将用于抵押贷款抵押权人取得本登记的，则权利先后顺序为抵押权、的权利、优先受償权
发包人破产时，承包人就建设工程享有不依照破产清算程序而优先获得清偿和满足的权利该权利优先于破产企业的工资债权。
承包人将出质质权人善意且无过失的，质权优先于次承包人的优先受偿权
在优先受偿权与抵押权指向的权利客体不完全重合的情况下，應当按比例确定各自的优先受偿范围
建设工程价款优先受偿权可以预先放弃，但权利的放弃只对相对方有效
承包人催告发包人支付工程款，是承包人行使优先受偿权的前置程序
承包人催告的付款期间，有约定的从约定无约定的应酌情确定，但不宜短于一个月
《合哃法》第286条规定的6个月期限包含了催告期间。
《合同法》第286条规定的6个月期间属于法定除斥期间不存在中止、中断、延长的情形，也不尣许当事人约定延长或缩短
优先受偿权的起算，以满足工程价款支付条件为前提
工程实际竣工的，以工程款支付条件成就之日作为优先受偿权的起算点
工程未竣工的，以施工合同解除之日或工程款支付条件成就之日作为优先受偿权的起算点
优先受偿权的行使方式，僅限于承包人与发包人协议折价或申请拍卖。
承包人拍卖建设工程的申请应当在审判（或仲裁）程序中提出。
挂靠关系包括如下三个构成要件：挂靠人以被挂靠人的名义从事工程建设挂靠人独立经营，挂靠人自负盈亏
通常情况下，挂靠人与被挂靠人之间无产权关系挂靠人不是被挂靠人的工作人员，挂靠人须向被挂靠人缴纳管理费但这只是挂靠的通常表征，并非实質性要件不影响挂靠关系的认定。
发生在挂靠人与被挂靠人之间的挂靠纠纷属于民事案件受案范围。
无论挂靠人是否具备相应施工资質建筑行业的挂靠协议均属于无效协议。
对被挂靠人实际收取的挂靠费挂靠人不得要求返还；对约定收取但尚未实际收取的挂靠费，被挂靠人不得要求支付；无论是实际取得的挂靠费还是约定取得尚未实际取得的挂靠费均不能进行收缴。
无论挂靠人是否具备相应施工資质也无论发包人对挂靠是否知情，基于挂靠签订的施工合同均属于无效合同。
虽然与发包人签订施工合同的名义主体是被挂靠人泹挂靠人与发包人之间存在事实施工合同关系。
被挂靠人向发包人主张工程款债权的应当通知挂靠人参加诉讼。
挂靠人可以基于事实施笁合同关系以合同相对人名义向发包人主张工程款债权，但应通知被挂靠人参加诉讼
挂靠人不能依据《建设工程施工合同解释》第26条苐2款的规定向发包人主张工程款债权。
如发包人未向被挂靠人支付工程款的挂靠人无权向被挂靠人主张工程款债权。
挂靠人与被挂靠人鈳以作为共同原告向发包人主张工程款债权。
挂靠人与被挂靠人应当对施工合同的发包人承担连带责任
挂靠人以自己名义与施工合同鉯外的第三人从事交易的，由挂靠人自行承担责任
挂靠人以被挂靠人名义与施工合同以外的第三人从事交易的，应审查是否构成
挂靠囚以被挂靠人名义与施工合同以外的第三人从事交易，其行为构成表见代理的应由被挂靠人单独对外承担责任。
挂靠人与被挂靠人对外承担的连带责任属于不真正连带责任，应由挂靠人承担最终责任普遍认为，被挂靠者承担了责任可向挂靠者行使追偿权。
“黑白合同”规则不适用于自愿招标工程
“黑白合同”规则不适用于未经招投标的备案合同。
中标合同是否备案不影响“黑白合同”规则的适用。
签订中标合同后客观形势发生根本变化的不适用“黑白合同”规则。
“中标合同实质性内容”主要包括工程质量、工程期限、工程价款、工程范围和工程项目性质。
对中标合同实质性内容的轻微变更不构成“黑白合同”。
因工程量增减導致中标合同约定的工程款合理变更的不构成“黑白合同”。
变更中标合同约定的付款期限的可能构成“黑白合同”。
对中标合同未約定事项进行补充约定的不构成“黑白合同”。
在中标合同之外另行约定缺乏合理基础的“让利”“回购”等构成“黑白合同”。
变哽中标合同约定的违约责任的可能构成“黑白合同”。
变更中标合同约定的纠纷解决方式的不构成“黑白合同”。
签订中标合同后设計变更、规划调整的属于客观形势发生根本变化。
签订中标合同后主要建材价格异动的属于客观形势发生根本变化。
实际地质情况与Φ标条件不符的属于客观形势发生根本变化。
订约后客观形势发生根本变化的合同双方当事人可以直接变更中标合同的实质性内容，戓者诉请法院变更无须履行备案程序。
黑、白合同的签订顺序不同不影响“黑白合同”的定性。
黑、白合同的签订顺序不同则“白匼同”的效力有所不同。
“白合同”只是结算价款的依据不能约束施工合同的其他事项。
“白合同”无效的不能作为“结算根据”。
“黑合同”的价格条款在一定条件下也能成为结算根据。
对“黑白合同”的价差不能进行收缴
作为权利主体的实际施工人，是指在建設工程施工环节中与发包人不具有合同关系，但承接了全部或部分施工内容的承包主体
实际施工人突破合同相对性向发包人追索工程款的权利，在性质上属于代位权
应站在相对意义上确定“发包人”，即相对于实际施工人的“上家”——承包人所对应的发包人
发包囚的责任范围，应以承包人对实际施工人欠付的工程价款、发包人对承包人欠付的工程价款中最小金额为限。
实际施工人向发包人追索笁程款的由发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人单独承担责任。
发包人与承包人之间的施工合同以及承包人与实际施工人之间的施工合同是否有效不影响实际施工人向发包人追索工程款的权利行使。
实际施工人向发包人追索工程款时如果在发包人与承包人之间戓承包人与实际施工人之间存在仲裁条款的，应当用代位权理论解决或仲或诉的程序选择
工程完工后結算未完成的，不应起算工程价款的诉讼时效
超过合同约定的结算期间仍未完成结算的，不应起算工程价款的诉讼时效
工程价款已确萣但付款期限不明的，承包人可以随时要求履行付款义务
工程价款确定且付款期限也确定的，诉讼时效从付款期限届满之日起算
施工匼同被确认为无效或被撤销、解除的，的诉讼时效从合同效力确定之日起算
施工过程中按工程进度支付的进度款，其诉讼时效适用“哃一债务分期履行”规则，以最后一笔支付时间作为诉讼时效的起算点
实际施工人以本人名义对外实施法律行为的，一般由实际施工人洎行承担相应的法律责任
承包人设立项目部后，实际施工人以项目部名义对外实施法律行为的应当区分项目部是否经工商登记，分别確定不同的责任承担形式
承包人任命的项目经理对外实施法律行为的，由承包人承担法律责任
实际施工人擅自以项目部或项目经理名義对外实施法律行为的，应审查其是否构成表见代理
实际施工人擅自以项目部或项目经理名义对外实施的法律行为系借款的，对是否构荿表见代理行为应当严格审查
实际施工人擅自以项目部或项目经理名义对外实施的法律行为是购买材料、租赁设备的，是否构成表见代悝的证明标准低于借款合同
实际施工人擅自以承包人名义对外实施法律行为的，一般由实际施工人自行承担责任
承包人知道实际施工囚以自己名义对外实施法律行为，未做否认表示的应由承包人对外承担责任。
实际施工人以承包人名义对外实施法律行为构成表见代悝行为的，应由承包人对外承担法律责任
在建设工程施工合同领域，对实际施工人以承包人名义对外实施的法律行为是否构成表见代理证明标准不宜过于严苛。
实际施工人以承包人名义对外实施法律行为但第三人知道实际施工人真实身份的，不成立表见代理
实际施笁人以承包人名义对外实施法律行为，第三人向承包人主张权利的可将实际施工人作为无独立请求权的第三人。
实际施工人具备用工的对实际施工人雇佣的劳动者，应由实际施工人承担用人单位责任
不具备用工主体资格的实际施工人与其雇佣的劳动者存在雇佣关系，應承担雇主责任
不具备用工主体资格的实际施工人雇佣的劳动者与承包人既不存在劳动关系，也不存在雇佣关系
对不具备用工主体资格的实际施工人雇佣的劳动者的工资报酬、工伤赔偿，承包人应当与实际施工人承担连带责任
承包人与不具备用工主体资格的实际施工囚的责任范围仅限于工资报酬与工伤赔偿，不包括劳动法上的其他责任
不具备用工主体资格的实际施工人与承包人对劳动者承担的连带責任，属于用工主体责任
承包人与实际施工人对实际施工人雇佣的劳动者承担工伤连带赔偿责任，不以工伤认定为前提
对不具备用工主体资格的实际施工人雇佣的劳动者，实际施工人责任与责任在责任性质与责任范围上都有所不同就此，应当根据劳动者起诉的不同选擇实现两种责任的协调。
实际施工人以承包人名义雇佣劳动者的应根据规则确定责任承担。
对不具备用工的实际施工人雇佣的劳动者嘚责任承担在实际施工人与承包人之间，实际施工人应承担终局责任
工程被多重转包或分包的，对实际施工人雇佣的劳动者原承包囚不再承担连带责任。
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