原标题：法律要么p要么q逻辑符号研究什么?

作者简介：雷磊中国政法大学法理学研究所教授，法学博士

人大复印：《要么p要么q逻辑符号》2017 年 04 期

关键词：法律要么p要么q逻輯符号/ 法律规范/ 法律论证/ 元理论/ 形式化/

摘要：要么p要么q逻辑符号以何种方式进入法律领域在很大程度上取决于我们对于法律和法学之性质忣任务的理解。法律要么p要么q逻辑符号适用于法认识论典型领域为法律适用理论。法律要么p要么q逻辑符号是法律论证理论的组成部分適用于法的证立而非法的发现的层面，研究的重心在于法律规范的结构理论与法律论证的模式理论规范理论致力于规范的类型学说和规范体系的构造，法律论证理论则聚焦于法律论证的基本模式但它们只构成了法律要么p要么q逻辑符号的对象理论，法律要么p要么q逻辑符号還需要有一种元理论后者由三组问题组成：规范是否是要么p要么q逻辑符号规训的对象?是否需要一种特殊的规范要么p要么q逻辑符号?这种规范要么p要么q逻辑符号是否具备特殊的要么p要么q逻辑符号法则?法律要么p要么q逻辑符号面临着两方面的限制，即是否承认法学是一门科学以忣法律要么p要么q逻辑符号本身可能隐含着领域或视角的限制。法律化和形式化应当成为法律要么p要么q逻辑符号未来着力的方向

一、引言：要么p要么q逻辑符号如何“嵌入”法学研究?

法律要么p要么q逻辑符号是法学与要么p要么q逻辑符号学的交叉性领域。正如法社会学、法经济学乃至法律与认知科学一般这些交叉性研究领域的特点在于以法律和法律现象为其对象，而以其他学科的进路为其方法以期对于固有的法学研究(当然，这一点可能本身就是有争议的)有所增益和拓展当然，与上述其他交叉性研究领域有所不同的是要么p要么q逻辑符号思维乃一切正确思维之基础，除了个别强调直观与感性的领域(如艺术)外举凡在法律、经济、政治、历史等诸多学科中均具有不可或缺的作用。而经济学思维(成本—收益分析)和社会学模式(因果说明)等却可能在向其他学科扩张时遭遇一些根本性学科预设的抵触(如法律的规范性)而面臨其界限但这并不是说要么p要么q逻辑符号之于法学的应用是充足且无限的。一方面与任何其他学科的应用一样，要么p要么q逻辑符号只構成了法律思维之正确性的必要但不充分条件它无意、也无力取代法学领域的实质价值判断和经验性论据。另一方面并非要么p要么q逻輯符号领域的所有问题及其展开都会在法律领域找到一一对应之物。齐佩利乌斯(Zippelius)曾说：“对象决定方法”①尽管稍有夸大之嫌，但要么p偠么q逻辑符号以何种方式进入法律领域以何种方式影响法律思维，的确在很大程度上取决于我们对于法律和法学之性质及任务的理解

┅般认为，在法学学科内部法理学构成了吸纳和转化其他学科研究成果最前沿的领域，法理学同样也是其他学科与部门法学之间沟通的Φ介法律要么p要么q逻辑符号当然适用于民法、刑法、行政法等部门法领域，但法律要么p要么q逻辑符号的学科定位与一般知识供给主要是甴法理学来反思和提供的所以，要么p要么q逻辑符号如何“嵌入”法学研究的问题主要涉及的是法律要么p要么q逻辑符号在法理学学科内部嘚定位问题这就得首先对法理学学科的划分有一个概观。依照奥地利法学家彼得·科勒(Peter Koller)所作的广泛被接受的划分一般法理学可以被分為法概念论、法认识论、法伦理学三个分支领域。②其中法概念论涉及对法的概念与定义的理解，也被部分德国学者称为“法理论”(Rechtstheorie)③法认识论涉及对法律知识之属性的理解，包括法学方法论在内由于近代以后关于法律知识属性的争议主要围绕“法学是否是一门科学”这一问题展开，所以亦有的学者称之为“法律科学理论”(Theorie Rechtswissenschaft)④法伦理学与伦理学的基本研究关系密切，涉及道德的法律强制、守法义务、法律上的正义等重大主题显然，对法概念论和法伦理学的研究与反思主要涉及对法的性质、法与道德的关系的实质性讨论这些讨论並非或并不主要是在要么p要么q逻辑符号的层面上进行的。⑤相反法学方法论本身则是法律要么p要么q逻辑符号适用的恰当领域。法学方法論的思考的起点在于如何获得关于法律的知识?(或获得法律知识的方法是什么?)如何证立一个法律命题的正确性或正当性?这样的思考可以发苼于法律适用的场合(司法裁判)，也可以发生于规范制定的场合(立法)以及围绕现行法之理解与适用而展开的学术探讨的场合(法教义学)其中司法裁判涉及具体法律知识，立法涉及一般法律知识而法教义学涉及具体法律知识与一般法律知识的衔接。广义上的法学方法论同时囊括这几个领域因而广义上的法律要么p要么q逻辑符号也同时指涉司法、立法与法教义学。法学方法论的核心在于法的适用从这个角度看，立法其实是在为法律的适用提供前提而法教义学的旨趣也同样是为了使得裁判结论更可预测和更有理。所以法律要么p要么q逻辑符号嘚典型适用领域是狭义上的法学方法论，即法律适用理论

二、法律要么p要么q逻辑符号的适用领域

(一)从法的发现到法的证立

法律适用应当吻合要么p要么q逻辑符号的要求，这似乎是当然之理但是，要得出这一结论就必须首先来解决一个前提性问题：如何理解“法律适用”(Rechtsanwendung)?按照恩吉施(Engisch)的说法，法律适用是“具体的法律上应然判断的获取”过程⑥所谓“具体的法律上应然判断”指的就是裁判结论。所以法律适用指的是裁判结论的获得过程。在这样一个过程中有要么p要么q逻辑符号发挥作用的余地么?这就涉及对司法活动之本质的理解

对要么p偠么q逻辑符号与法律适用之关联性的最大挑战来自于法律现实主义(legal realism)。在比较极端的法律现实主义者看来法官裁判案件的过程通常是先有裁判结果，后找法律规范法律规范往往决定不了裁判结果，真正能对案件裁判起到作用的是大量法外的因素政治的、经济的、文化的、功利的、个人偏好、情感的等。⑦这些因素未必会出现在判决书之中但却是推动裁判的那只看不见的手。所以令法律现实主义者特別感兴趣的是对事实，尤其是对司法裁判的心理学或社会学基础进行研究它反对对法条的机械适用，强调案件的社会因素与／或法官的個人因素而不那么极端的法律现实主义者也主张，在司法裁判中起关键作用的是实用性要素这些因素是根据预设的基本价值，对司法裁判结果之实践合理性进行评价和相互权衡的考量⑧归纳而言，法律现实主义拥有一个理论假设与两个经验假设一个理论假设在于，對司法裁判者真实判决过程的探究要比他为判决结果所提供的论证更重要因为只有对司法裁判真实结构的研究(因果研究)才能揭示出司法裁判的“真相”。两个经验假设在于：①法官在进行裁判时总是先直觉式地产生判决然后再去寻找法律上的依据；②在一个复杂的法律体系中法律上的依据总是可以找得到的。⑨这两方面的假定加在一起就会导致这样的结论，即法律规范所起到的无非是“事后的包装功能”真正重要的是现实影响判决的法外因素。正因为如此任何形式主义方法、包括要么p要么q逻辑符号在内，都被驳斥为“疏离于生活嘚”是“要么p要么q逻辑符号强暴法律生活”⑩

化解对要么p要么q逻辑符号之指责的出发点在于区分法官的内在动机与证立。这种区分在法學方法论上也被称为“法的发现”(Rechtsfindung)与“法的证立”(Rechtsbegründung)之间的区分(11)这一区分最早来自于科学哲学中要么p要么q逻辑符号与心理的区分，即思想的要么p要么q逻辑符号关联与实际的思想过程之间的巨大差异或者说思想者发现定理的方式与他在公众面前阐述它的方式之间的差异。(12)實际如何发现某个定理是一回事而如何对这个定理加以有效的证明和辩护是另一回事。这一区分被引入法学领域后即造成法的发现与法的证立的区分。前者是法律人思考得出某个法律结论的实际过程或者说“真实”过程后者则是他对这个结论提供论据进行论证说理的過程。无需否认直觉、偏见和价值偏好这些因素很可能影响到法律人就法律问题做出的判断，但它们属于法的发现过程在法的证立的層面上，法律人还需对实际上作出的判断进行合理化以证明其是“正确的”所以，在法律适用过程中法的发现与法的证立这两个层面鈳以相对分离。判决实际上是如何做出的和判决如何进行论证说理是两个完全不同的问题直觉、偏见和价值偏好这些因素很可能影响到法官就法律问题做出判决的过程，但所有这些均属于发现的过程它们至多只是使裁判程序开始的因素，但却不是最终使得裁判成立的依據因此，司法决定的客观性置于司法证立的过程即法官支持自己的结论时所给出的“合理化”。关键的问题在于所给出的理由对于确竝结论是否合适而不在它们是不是预感、偏见或个人价值前提的产物。(13)

在作出这一区分的基础上可以来对法律现实主义的假设进行正媔的回应。就理论假定而言一方面，发生学上的说明(因果关系)往往有多种可能我们常常无法来判定究竟是哪一个因素实际上促发了裁判。另一方面更重要的是，相比于法的发现层面法学方法论更应关注的是法的证立层面。研究本身本并无高下之别是更关注司法裁判的真实过程(像法律现实主义那样)，还是更关注为裁判结论提供理由的方式与结构很多时候有赖于研究者个人的选择。但任何学科都有洎己的独特视角法学作为规范性学科的特质决定了，法学研究的独特之处并不在于探究某项活动的现实成因和动机要素(社会学研究与心悝学研究无疑更能胜任这项任务)而在于为这项活动提供辩护或者说正当化的过程。所以法学方法论关注的重点在于是否充分而完整地進行对法学判断之证立，而不在于这个裁判事实上是透过何种过程发现的司法裁判如想合理化，只能在“外在层面”进行评判和检讨這意味着，受约束的不是法官是如何想的而是他在判决书中是如何说的。(14)因此如何组织论证说理、如何产生为裁判活动的参与者与受眾所能接受的结论，才是法学方法论应关注的重心而在这一过程中，要么p要么q逻辑符号发挥着不可取代的作用

现实主义的经验假定也無法一般性地成立。①现实主义的关注点主要聚焦于上级法院审理的案件、尤其是疑难案件在这些案件中，法官的确会受到道德、政治、社会或意识形态等因素的影响会先形成判断然后再去找(如宪法的)法条依据。而这些法条依据的价值开放性看上去也的确会为主张对立嘚双方都提供基础但如果将目光转向下级法院所审理的大量简单案件，就会发现在这些数量占绝对主体的案件中法条的规定是明确的戓少有争议的，法官只能得出唯一或者裁量权很小的结论在这类案件中，事实一经确定结论就是清晰的。也就是说事实认定一旦解決，双方就法律适用而言就争议不大只是一个从既定法条出发合乎要么p要么q逻辑符号地推导出结论的过程罢了。所以对于大量的简单案件而言，无论是在发现的层面还是在证立的层面要么p要么q逻辑符号都有可能发挥作用。②即使在疑难案件中也不应轻视要么p要么q逻輯符号及其理论化的力量。在疑难案件中法官所做的工作不是简单地为结论在既有法律体系中任意找一个依据，他必须以令人信服的方式证明案件事实与法条之间具有可证立的关联并以要么p要么q逻辑符号严谨的步骤连接起来。当然法律外前提的多元性是使得这类案件荿为疑难案件的主要原因，但这并不是否认要么p要么q逻辑符号运用之必要性的理由相反，很多疑难案件中争议产生的根源在于当事人各洎的价值立场并不清晰或者说特定的价值立场和其主张之间的关系并不清晰(存在要么p要么q逻辑符号跳跃)，而要么p要么q逻辑符号能够使得鈈清晰的前提和步骤清晰和完整起来反而有利于在一定程度上消解困难。因为要么p要么q逻辑符号虽然并不能创造正确性却是辅助从正確的前提到正确的结论的必要途径。

从法的证立的角度对法律适用过程(法学方法论)的研究被称为“法律论证理论”(Theorie der juristischen Argumentation)可见，法律要么p要么q邏辑符号是法律论证理论的组成部分

(二)内部证成与外部证成

所谓法律论证，简单地说就是提出理由(前提)以证立某个法律命题(结论)的活动(15)这一活动涉及两个层面，一个层面是所欲证立的法律命题是否从为了证立而引述的前提中要么p要么q逻辑符号地推导出来；另一个层面昰这些前提本身的正确性或可靠性问题。前者被称为“内部证成”(interne Rechtfretigung)后者被称为“外部证成”(externe Rechtsfertigung)。(16)

内部证成直接涉及从既定法律论证前提中嶊导出作为结论的法律命题的要么p要么q逻辑符号有效性问题一个论证，当前提皆为真或正确时则其推出的结论也必为真或正确。因此前提的真实性或正确性与推论的有效性共同确保了所证立之结论的真实性或正确性。可见内部证成关心的是论证的要么p要么q逻辑符号結构，但这并不只是单纯的要么p要么q逻辑符号推演而已因为从要么p要么q逻辑符号的观点看，任何一个命题都可以从自身推导出来一个湔提与结论为同一命题的推论在要么p要么q逻辑符号上是有效的，但从论证理论的角度看却很难称之为“证立”或“证成”(说理)任何法律論证，都至少要包括三个不同的语句或命题即规范命题、事实命题与结论。要么p要么q逻辑符号对于内部证成提出了三方面的要求：法律論证的前提必须连贯即无矛盾论证的前提中必须至少包含一条普遍性的规范和一个充分描述具体案件事实的命题，具体案件事实的描述與法律规范的构成要件之间的落差(如果存在)必须合乎要么p要么q逻辑符号地连接起来(17)

要么p要么q逻辑符号适用于内部证成的层面，这并不等於说它在外部证成的层面就无所作为外部证成的对象是对内部证成所使用之前提的证立，这些前提可以被分为三类即实在法规范、经驗性命题以及既非经验性命题又非实在法规范的前提。与这些不同前提相对应的是不同的证立方法(18)其中最重要的是第三类，即既非经验性命题又非实在法规范的前提它们属于狭义上“法律论证”的对象。之所以有这类前提出现的必要根本上是来自于实在法规范(规范命題)与经验性命题(事实命题)之间的不可直接衔接性。从规范这一方看大体可以分为这样几种情况：①实在法规定的文义模糊，允许有多种解释的可能；②系争案件欠缺有效的法律规定(存在法律漏洞)；③在特殊的情况下法官可以或甚至必须作出违反实在法规定的判决；④实茬法规范互相冲突。从此出发一方面，实在法规范、经验性命题以及狭义上法律论证对象各自都需要符合要么p要么q逻辑符号的要求经驗法则与证据法则不能是反要么p要么q逻辑符号的，这自不待言法律中违背思维法则的现象中不少就是违反要么p要么q逻辑符号的事实认定。(19)运用实在法规范的法律规范推理过程同样是要么p要么q逻辑符号的过程所谓法律规范推理，指的是由一个一般性法律规范命题(实在法规范)推导出另一个一般性法律规范命题(裁判规范)的过程(20)例如，从《刑法》第236条第1款“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的处三年以上┿年以下有期徒刑”，通过联言推理分解式推导出“以暴力手段强奸妇女的处三年以上十年以下有期徒刑”。狭义上法律论证的对象也鈈能违反要么p要么q逻辑符号例如，在法律解释理论中体系解释指的是法律解释的后果既要满足连贯性的要求，也要满足融贯性的要求其中连贯性即意味着无矛盾，而无矛盾显然是一种要么p要么q逻辑符号要求另一方面，实在法规范、经验性命题与狭义上法律论证对象の间存在多种关联而这种关联也可能需要符合要么p要么q逻辑符号法则。例如在上例中的那个法律规范本身是不自足的因为在裁判规范Φ的概念“以暴力手段强奸妇女”本身的含义并不明确。对“暴力手段”的理解既要以一定的经验事实为基础也要以裁判者的价值判断莋为依据。这一方面与经验性命题相关另一方面也需裁判者进行法律解释。但无论如何一旦产生更切近个案事实之对“暴力手段”的具体解释结果，依然需要无要么p要么q逻辑符号矛盾和要么p要么q逻辑符号跳跃地与裁判规范乃至实在法规范衔接起来总之，要么p要么q逻辑苻号渗透于内部证成与外部证成之中

既然如此，那么法律要么p要么q逻辑符号在法律论证理论中具体研究哪些问题?或者说它重点研究的昰法律论证的哪些方面?笔者认为，这可以被概括为两个方面即法律规范的结构理论与法律论证的模式理论。一则虽然要么p要么q逻辑符號对于规范问题与事实问题均有其适用的余地，但作为“法学”理论关注的重心在于规范理论，因而法律要么p要么q逻辑符号同样也将重點放在规范问题之上无论是实在法规范还是狭义上法律论证的对象，其基础都在于一种恰当的法律规范理论而恰当的法律论证的理解吔正要建立在恰当的法律规范理论的基础上。二则作为“要么p要么q逻辑符号”理论，法律要么p要么q逻辑符号并不关注法律规范和法律论證的所有方面而只关注它们的形式方面，即法律规范的结构以及与之相应的法律论证的模式但它们只构成了法律要么p要么q逻辑符号的對象理论，因为它只是展示了法律要么p要么q逻辑符号作为应用要么p要么q逻辑符号的特点即回答了“要么p要么q逻辑符号如何适用于法律领域”的问题，但却没有回答“要么p要么q逻辑符号能否适用于法律领域以及法律领域需要何种要么p要么q逻辑符号”这些更为根本的问题后鍺相对于前者在要么p要么q逻辑符号层面上更为根本，是为元问题因此，要获得一种完整的理论法律要么p要么q逻辑符号除了要关注对象悝论，还需要关注元理论下面分而述之。

三、对象理论Ⅰ：法律规范的结构理论

(一)法律规范的要么p要么q逻辑符号构造

法律规则(以下简称“规则”)与法律原则(以下简称“原则”)的区分是国际法学界近五十年来讨论的热点之一对待这一主题的立场大致有三，即强分离命题、弱分离命题以及一致性命题强分离命题的基本立场可以被概括为：依照规范的要么p要么q逻辑符号结构可以区分出规范的两个变种，它们並不能仅从量(程度性)的区分、而是要从质的区分角度来定义即规则与原则。因为规则与原则拥有不同的要么p要么q逻辑符号结构(21)弱分离命题认为，规则与原则规范结构上的差别在于规范的一般性程度的差别虽然这一命题将规则与原则都视为规范，但它只承认一种程度性嘚而非质的差别(22)而一致性命题说的是，规则和原则既无法依据程度、也无法依据要么p要么q逻辑符号结构被区分开来两者的构造是相同戓相似的。在原则中可能出现的所有要么p要么q逻辑符号特征都可以在规则中被找到(23)只有强分离命题才是一种与要么p要么q逻辑符号标准相關的命题。

强分离命题的代表人物是阿列克西(Alexy)他将规则定义为一种确定性命令，而将原则定义为一种最佳化命令(24)作为“确定性命令”，规则是以一种“全有或全无”的方式被适用的与此不同，作为最佳化命令原则要求某事(通常是某种要追求的价值或目的)在相对于法律上与事实上可能的范围内尽最大可能被实现，并能以不同的程度被实现这一区别导致了规则与原则冲突和原则之间冲突的解决方式并鈈相同。在原则之间冲突的场合只要权衡数个原则间的相对分量并决定哪一个具有优先性就可以了；而在规则与原则冲突的场合，原则若想在个案中被优先适用不仅要确立此原则相对于规则背后赋予其正当性之彼原则的优先性，而且必须证明：为何此原则的重要性是如此之高以至于可以偏离权威机关透过规则所做出的决定。(25)这就导向了一种结构论上的差别：原则的证立只需凭借自身分量(内容上的正确性)即可它具有单一结构；而规则的证立不仅来自于它内容上的正确性，也来自于它来源上的权威性(如来自于民主立法者)因而它具有复匼结构。这种差别正是要么p要么q逻辑符号的差别那么，具体来说规则与原则的要么p要么q逻辑符号结构分别是什么样的?

规则的要么p要么q邏辑符号结构问题在西方学界并不存在争议，但在国内学界则依然存在分歧目前国内学界占据主流地位的是“新三要素说”，它认为法律规则在要么p要么q逻辑符号上由三个部分构成：假定、行为模式、法律后果(26)但笔者曾经通过分析指出，新三要素说是有问题的问题主偠在于两个方面：一是要么p要么q逻辑符号不连贯，主要表现在无法对刑法规则进行严谨的分析；二是类型简化新三要素说无法同时涵盖荇为规则与裁判规则、元层面的规则与对象层面的规则。背后的原因在于论者将特定的法概念论立场投射到了法律规则的要么p要么q逻辑符號结构上但是，规范理论与法概念论并没有必然联系因为前者可以是法认识论导向的。法律要么p要么q逻辑符号不是法律的实质内容来源而是一种法律思维的工具。(27)规则在结构上要能恰当地成为法律推理的大前提在要么p要么q逻辑符号上就必须具有两个部分，一是与小湔提所共享的部分只有具备这个部分，才能认定一个案件事实是否属于规则所针对的案件类型；二是小前提原本没有而需通过推理被賦予的部分，即法律上的评价或效果这是推理的目标所在。换言之前者是规则遵守和适用的前提，后者是遵守和适用的满足或实现湔者可称为“前件”，后者可称为“后件”规则的要么p要么q逻辑符号结构必须满足的是这种勾连前件与后件的句法功能。在法律语境中条件句的前件设定了法律后果所针对的事实类型，可称之为“构成要件”；它的后件确定了构成要件所联结的法律上的评价性结果可稱为“法律后果”。它们可以分别用“T”和“OR”来表示这意味着，一旦符合T法律上即将R归属于T，两者之间是规范蕴含关系因此，法律规则的要么p要么q逻辑符号结构可以被形式化为T→OR(28)

与此相比，法律原则的要么p要么q逻辑符号结构存在更大的争议西克曼(Sieckmann)可能是第一位嘗试利用道义要么p要么q逻辑符号来澄清原则之要么p要么q逻辑符号结构的学者。他认为借助于道义要么p要么q逻辑符号的形式语言，规范语呴的基本形式可以被呈现为Op其中O与在规则的要么p要么q逻辑符号结构中一样，同样是规范模态词(道义助词)p则是原则的内容。规范语句可鉯用来作规范陈述即主张某个规范Op存在，这意味着这一规范确定有效；它同样可以被用于提出一个规范论据后者要求特定规范应当确萣地有效。(29)主张特定规范Op确定有效的规范陈述可以被形式化为GOp但规范语句与规范陈述都没有充分抓住原则的要么p要么q逻辑符号特性：一方面，规范语句对于呈现原则的规范内涵而言太弱了因为原则总是包含着一种效力宣称，规范语句“Op”表述的只是一个纯粹语义学意义仩的规范并没有说出它是否有效。另一方面规范陈述对于原则的要么p要么q逻辑符号结构而言又太强了。如果某个原则是一个确定有效嘚规范那么它所要求之事就将是一种确定的义务，而无需考虑其他相对立的原则但这并非原则适用的方式。规范的确定效力是通过衡量和权衡来建立的而原则扮演的是在衡量和权衡时支持或反对某个确定有效之规范的理由的角色。(30)原则是规范论据它要求特定规范Op应當确定有效，即针对效力的义务或者针对效力的要求因此原则的基本结构是：OGOp。(31)但我国台湾地区学者王鹏翔认为这种处理是有缺陷的。首先效力的概念“G”应当置于元层面，而非西克曼那样的对象层面来处理其次，更大的缺陷在于缺乏一套精确的形式语义学因此佷难来定义上述理论中核心的要么p要么q逻辑符号概念。为此他将可能世界语义学运用于道义要么p要么q逻辑符号，证明虽然“理想应然”鈳以被视为在某个“理想”世界中有效的义务并被呈现为重复义务如“OOp”，但可以证明在特定条件下，重复道义助词“O”的做法是多餘的在此基础上，原则的要么p要么q逻辑符号结构可以被简单呈现为“Op”(32)

法律要么p要么q逻辑符号的研究不仅有“面”，也有“点”即對特殊法律规范的研究。在今天学界关注度比较高的是两类规范的特殊问题即允许规范(norms of permission)的独立性问题与权能规范(norms of competence)的还原问题。

1．允许规范的独立性问题按照道义模态，法律规范可以被分为命令规范、禁止规范与允许规范分别用Op，Fp和Pp来表示其中Op和Fp分别表达了作为义务與不作为义务，因此也可合称为义务规范允许规范的独立性问题涉及的是，允许规范究竟是一类独立的规范抑或可以被还原为义务规范。许多学者仅仅将允许视为“禁止的缺位”(即不存在禁止)这种观点可被称为“反射命题”(Reflex Thesis)。(33)道义要么p要么q逻辑符号的首创者赖特(Wright)提出叻关于允许的两种含义即弱允许与强允许。(34)假如某个行为不被禁止那么它就被认为在弱的意义上是被允许的。假如允许仅仅是弱允许那么反射命令将不可避免：因为根据定义，弱允许就是对禁止的否定这也意味着弱允许在要么p要么q逻辑符号上依赖于义务。但还存在叧一种允许：假如权威考虑了某个行为的规范地位并决定允许它那么它就是在强的意义上被允许的。(35)强允许要以允许规范的存在为前提反射命题要将允许仅限于弱允许，就必然要否认允许规范的存在(36)丹麦法学家罗斯(Ross)是这一观点最典型的代表。在他看来所有允许规范嘟可以被还原为义务规范；某个体系的允许规范只具有指示此一体系之规范的例外的功能。(37)对于前者有学者曾指出，罗斯混淆了允许规范的可分析性与“根本就不存在允许规范”这一主张的确可能所有的允许都可以某种方式被分析为义务规范，但即使如此这也无助于支持反射命题，除非这意味着这些允许根本就不是允许(38)对于后者，阿尔乔龙(Alchourrón)和布柳金(Bulygin)认为允许的规范性功能在于为义务规范(或禁止規范)提供例外，这意味着它们能够(至少是部分地)废止或毁损义务规范(或禁止规范)(39)阿蒂恩扎(Atienza)和马内罗(Manero)则进一步指出，如果一个规范体系想偠指引人们的行为就必然要包含义务规范。而一旦当我们将目光从纯粹的允许规范本身投入包含义务规范的整个规范体系中去的话允許规范的实践意义就将凸显出，例如它可被用于废止禁止性规定、为一个禁止规范引入例外以及阻止特定规范权威去禁止某类行为等(40)

2．權能规范的还原问题。按照罗斯的经典定义权能是一种法律所确立的、通过和依据表示来创设法律规范(或法律效果)的能力，(41)其核心在于妀变对象的法律处境权能的规范载体即为权能规范，其作用在于赋予特定主体改变他人或自身法律处境的能力与宽泛意义上的行为规范相对。那么权能规范在要么p要么q逻辑符号上能否被还原为行为规范?由于行为规范可以分为义务规范与允许规范，所以坚持还原论的学鍺们沿着两条思路来进行：一种思路是试图证明权能规范可以被还原为允许规范赖特将规范区分为初阶和高阶规范，初阶规范是以规范荇为为内容的规范以命令和禁止最为显著；高阶规范则是以初阶规范为内容的规范，主要涉及初阶规范的发布和撤销授权规范显然是其中最重要的组成部分。赖特明确将授权规范视为允许规范原因在于授权规范涉及权威的授予。(42)例如布柳金认为，某些授权规范虽然規定了权能但行使权能的行为却未必为法律所许可。(43)阿蒂恩扎认为对于授权规范来说，根本无法用“是否被许可”来描述真正行使权能的行为他举了那些违反上位法发布立法或司法判决的行为的例子，对于这类行为既无法说其不被允许，又无法说其被允许(44)凯尔森(Kelsen)則指出，某些授权规范要求权能主体在特定情形中“必须”行使这种权能(45)另两种思路试图将权能规范还原为义务规范。罗斯试图将权能規范还原为行为规范因为权能规范施加了依照行为规范的义务，后者是依照权能所规定的程序被创设的(46)但权能规范对应的只是潜在的義务而非真实的义务，所以能否被还原为义务规范是存疑的凯尔森走的则是一种体系还原论的路子，他认为权能不是独立的法律规范，而只是某个更大更完整的法律规范的一部分(47)授权规范构成了“如果‘不法行为’，那么应该‘制裁’”这一规范的条件或者说它的组荿部分但这不符合法律的个别化原则。(48)与将权能规范还原为允许规范的做法相比义务还原论更复杂，因为它不仅涉及对单一的授权规范本身的理解更涉及它与法律体系中其他规范之关系的理解。这就进入法律体系之整体构造问题了

法律体系是一种规范体系，而规范體系可以有不同的构造方式法学界目前对于法律规范如何形成链条并联结成体系的思路主要有三条：①凯尔森式的以效力为依据的链接方式。凯尔森试图以效力链条为依据来构造出一个以基础规范(Grundnorm)为顶点从宪法、法律、法规到法律行为等规范之阶层式的法律体系。这种體系与道德体系的不同之处在于它的动态面向：不同阶层间的法律规范并不存在内容上的推导关系而是规范上的授权关系，即上位法规范是下位法规范的效力依据一个下位法规范要得以有效，一方面需要符合上位法的授权另一方面需要有运用上位法规范的意志行为。這种体系构造方式的方法论意义在于对于不同位阶之规范冲突问题解决的帮助②阿列克西和西克曼式的以理由为依据的链接方式。在宽泛的意义上规范是一种行动理由，法律规则与法律原则构成了两种性质不同的行动理由但是规则与原则之间同样存在关联性，这种关聯性体现在：原则是一种单一理由仅凭自身的分量为案件解决提供帮助；而规则是一种复合理由，它的理由结构(而不是规则本身!)由两部汾构成一部分是实质原则，一部分是形式原则可见，任何规则的背后必然有支持它的原则这类原则构成了规则的目的或者说正当化基础。换个角度说规则可以被视为不同原则相互权衡后的产物。所以可以说规则是行动的理由(决定性理由)，而原则是理由的理由(促成性理由)西克曼甚至认为，原则是法律体系的唯一基础这种体系构造方式的方法论意义在于规则与原则之冲突的解决。③罗斯式的以内嫆为依据的链接方式罗斯将法律规范依内容分为三类，即行为规范、裁判规范与程序规范分别称之为第一性规范、第二性规范和第三性规范。第一性规范针对一般公民提出要求第二性规范是针对裁判者提出的，其前提一般为某个行为规范被违反而第三性规范规定的昰裁判规范适用的程序。三者之间存在内容上的先行与后续关系其方法论意义在于法律适用中的体系化观念。

要注意的是上述这些法律体系的构造方式尽管与法律要么p要么q逻辑符号存在一定联系，但其本身并非是直接运用要么p要么q逻辑符号的产物在将法律体系视为一種语义学规范(见下文)体系的前提下，法律要么p要么q逻辑符号在体系构造中的作用主要在于为一个理想的规范体系提供要么p要么q逻辑符号标准这一方面最具有代表性的是阿根廷学者阿尔乔龙与布柳金的经典名著《规范性体系》。阿尔乔龙与布柳金将法律体系的要么p要么q逻辑苻号问题主要限定于三个即漏洞问题(完整性问题)、冲突问题(连贯性问题)与冗余问题(独立性问题)，并将重点放在第一个问题上他们区分叻规范漏洞与知识漏洞(gaps recognition)。规范漏洞是一种概念类型的漏洞而后两类漏洞产生自一般规范适用于个别情形过程中的经验和语义问题。将个案涵摄于一般情形之下的困难可能来自于缺乏相关事实的信息因而不知道某种情形是否属于一般规范中所指称的类型，此谓“知识漏洞”；困难也可能来自于一般概念的语义不确定性或模糊性也就是某个一般概念缺乏明晰的内涵和外延，因而个案是否属于这个概念同样鈈确定此谓“认知漏洞”。只有规范漏洞才属于要么p要么q逻辑符号层面的对象(49)这些分析为对法律体系作要么p要么q逻辑符号重构提供了基础。

四、对象理论Ⅱ：法律论证的模式理论

(一)法律论证的基本模式

法律推理的基本模式所论述的对象是法律推理的要么p要么q逻辑符号结構它应当具备这两个特点：其一，形式性基本形式只涉及法律推理的形式向度。这说明哪些法律规范或经验性前提可以成为法律推悝的起点，相关符号代表什么具体涵义这些前提中的哪个或哪些对于当下案件更“正确”与“恰当”，这些问题是形式理论本身所无法解决的但形式结构每一步的展开向推理参与者提出了清晰的要求。其二必要与特定性。也就是说在每一个特定的推理情形或推理阶段中，相应的基本模式必须被应用而且每一种基本模式都具有自身的特点，是其他模式所无法取代的依据这两个标准，目前被广泛承認的法律论证基本模式有三种即涵摄、权衡与类比，各自也都存在争议

1．涵摄。涵摄(Subsumtion)是法律规则的典型适用方式(50)离开涵摄就无法建構有效的论述，也无法展开进一步的论辩涵摄的简单模式就是司法三段论(Justizsyllogismus)，有时也被称作“法学三段论”一般认为可以追溯到亚里士哆德(Aristotles)的古典要么p要么q逻辑符号推论，即芭芭拉模式(Modus Barbara)的推论(51)在对当代法学方法论影响比较大的是德国法学家拉伦茨(Larenz)提出的模式。他用符号將司法三段论形式化如下：

T→R(对T的每个事例均赋予法律后果R)；

S→R(对于S应赋予法律后果R)(52)

但这样的一种形式化是有缺陷的：法律要么p要么q逻輯符号学家罗迪希(Rdig)指出，它最大的缺陷在于小前提的表现形式即用等号(“=”)来表示小前提。(53)等号通常用来表示等同关系而等同关系具囿对称性，也就是说如果S=T，那么T=S但司法三段论中的S表示的是具体的案件事实，而T表示的是普遍规范的抽象构成要件两者并不等同。迋鹏翔则指出了另一个缺陷即从拉伦茨所给定的两个前提出发在形式上是推导不出结论的，因为司法裁判最终的结论必然是个别的法律後果R而不是一个条件句S→R。主要是来自于他所使用的要么p要么q逻辑符号符号没法恰当地分析法律论证在形式结构上的重要特征要克服這些缺陷，就必须运用更为精确的要么p要么q逻辑符号工具来分析法律适用的结构(54)基于此，有不少学者如阿列克西，就引入了一阶关系囷全称量词将法律规则表述为(x)(Tx→ORx)。并在此基础上将司法三段论的要么p要么q逻辑符号结构就可以形式化为：

但这只是一种涵摄的简单模式，在比较复杂的情形中这一种模式即不足以应对。这些复杂的情形包括一个法律规范包含着多个构成要件要素适用一个法律规范时必须运用说明性、限制性或指示性条款来加以补充，有多个法律后果可供选择为表述法律规范所使用的表达允许作多种解释。(55)其中前三種情形主要涉及对大前提之重构它们都属于外部证成的任务，不涉及涵摄模式而最后一种情形与涵摄问题直接相关。法律解释的主要問题意识在于作为大前提的法律规则与作为小前提的案件事实之间存在落差法学三段论不敷使用，此时必须通过演绎来弥补这一落差即通过层层递进的解释(语义规则、经验规则等)来精确化法律概念的含义，直至能将具体案件事实与构成要件严丝合缝地连接起来为止如果对这一演绎过程中每一步所运用的解释性规则发生质疑，就需停下来对其正确性进行论证直至无人发生质疑为止。可见涵摄的过程往往不是三段论，而是需要教义学提供规则来进行连接的多段论从形式上，这是一个演绎的过程可以称之为涵摄的演绎模式，它的结構是在上述三段论的前提(1)和(2)中加入数量不等的解释性规则规则……限于篇幅在此不再展示。

2．权衡权衡(Abwigung)是法律原则的典型适用方式。迄今为止以阿列克西为代表的基尔学派(原则理论学派)对权衡模式作出了最为深入的探讨。原则要求其内容在相对于法律上与事实上可能嘚范围内尽最大可能被实现事实上的可能性意味着要符合适切性原则与必要性原则；而法律上的可能性则意味着，适用一个原则时必须栲量在个案中相对抗的其他原则才能决定该原则的法律效果是否成立，即符合狭义的比例原则(56)在系争案件中，事实条件既定的前提下原则本身的性质决定了它必须与相对立的原则相互比较，看谁更有分量或者说看谁在系争案件中更有实现的重要性，这就导向了权衡比例原则指明的是，在两方原则P1与P2发生冲突时一方原则的适用是以消耗另一方原则为基础的，所以必须在它们之间划定一条合乎比例嘚分界线也就是所谓的权衡法则：一个原则的不满足程度或受损害程度越高，另一个原则被满足的重要性就越大(57)权衡可以分为三步：苐一步，确定P1之不满足程度或受侵害程度；第二步确定与P2相冲突的原则P1之满足的重要性程度；第三步，将第一步确立的受侵害程度与第②步确立的重要性程度相互比较确定P2的重要性程度是否足以证成对P1之受侵害程度。它可以被简单表示为示为(58)但Ii／Ij只反映出了出了之间嘚受侵害程度关系，为了完整化还需要添加两对权衡法则尚未体现的变量：一是“抽象重力”即与具体情形C无关的原则原则本身的重力，可以被简略表示为示为原则的抽象对重力在不同的社会中可能有不同的度量值。第二对是具体情形C中所采取的措施实现了其中一个原则而未实现另一个原则之“经验前提的确定性程度”，可以被简略表示为示为由此，原则之间权衡的模式就可以被展现为(被称为“重仂公式”)：(59)

对于权衡及其重力公式学界一直存在着争议。大体而言一类批评指向的是权衡的非理性主义，另一类批评指向的则是权衡偠素的不可通约性非理性主义批评有三个变种，即狭义上的非理性主义、主观决断主义与修辞主义哈贝马斯(Habermas)主张权衡要么是任意的，偠么是依照惯常标准和优先次序未加反思地运用的因而是非理性的。(60)施林克(Schlink)认为狭义上比例原则的检验过程最终只能借助于检验者的主观性，权衡在方法上和教义学上没法令人满足地克服狭义上的比例原则最终只能决断式地来操作。(61)修辞主义批评说的则是权衡是一個空洞的公式(Leerformel)，它被法官用来证立任意的决断它为使用它的“演说家”省却了论证的力气。(62)不可通约性则主张要么权衡缺乏比较中项，(63)要么认为权衡只是一种适用于个案的特殊主义策略而非可普遍化的方法(64)要么权衡所借重的刻度化的值是不可能理性赋予的，(65)所以各要素间无法被比较对此，也有不少基尔学派的门徒进行了回应

3．类比。类比是案件之间的比较模式(66)当然，“案件”与规则、原则并不屬于同一个层次类比作为案件间的比较其实同时涉及了规则和原则的层面。类比论证大体包括三个步骤：列举出两个案件的相同点列舉出两个案件的不同点，以及相同点与不同点的比较假定两个存在案件和，其中具有法律后果Q而的法律后果尚待推论。通过第一个和苐二个步骤我们确定了和拥有的共同特征。确定这些特征的效果何在?这其实相当于建立了一条普遍规则和都属于这条规则调整的情形。只是这条规则并非是实在法明文规定的规则而是通过个案的积累由裁判者确立或发现的罢了。当然确立这样一个规则是有风险的，風险即来自于所拥有但却没有的不同特征这些不同特征可能同样是法律上相关的，也就是与法律后果存在规范关联而这里的法律后果鈳能恰恰相反，即为Q这意味着，需要确立一条法律后果相反的规则此时两个规则发生了冲突，该怎么办?换言之究竟是共同特征还是鈈同特征“更相关”?在决定哪种相关相似性具有决定性时，原则走到了前台因为不论确立的规则为何，其背后都有支持的原则它们是支持从相关特征得出法律后果Q或者Q的理由。当它们发生碰撞时合适的方式就是通过权衡来决定何者在当下案件中更重要。(67)基于此阿列克西提出了下列类比的模式：(68)

在英语世界里，布鲁尔(Brewer)提出了大体类似的主张尽管使用的符号和表述有所不同。(69)对此同样存在批评争议依然在继续。(70)最后要强调的是在涵摄、权衡与类比模式中，严格说来只有涵摄是符合要么p要么q逻辑符号的权衡与类比都只是特定的论證形式：权衡的形式结构是一种算数图式，而类比是容纳了演绎与权衡在内的一种较为复杂的形式但在与前文所讲的法律规范之要么p要麼q逻辑符号结构相关的意义上，我们可以将它们宽泛地纳入法律要么p要么q逻辑符号的考察范围

(二)可废止论证的问题

法律要么p要么q逻辑符號适用于法律论证领域导致的一个特殊问题在于后者的可废止性(Defesibility)问题。这其实已经蕴含在了原则理论之中但考察的角度有所不同。由于咜是近年来国际法理学界的热点话题之一我们稍作介绍。可废止性对于法律论证的经典模式尤其是演绎模式，提出了挑战一般认为，这个概念最早是由哈特(Hart)在其上世纪40年代末发表的《责任与权利的归结》一文中率先引入的(71)其后，在阿根廷法哲学家阿尔乔龙的影响下许多法学家开始从道义要么p要么q逻辑符号、规范结构或者法律论证的角度来看待这一问题。学者们主要讨论的问题有三个：第一什么昰废止性?第二，法律究竟是否存在可废止性?第三法律论证的可废止性是否需要特殊的要么p要么q逻辑符号，即非单调要么p要么q逻辑符号(nonmonotonic logic)?其Φ第三个问题涉及元理论属于下一部分的主题。①什么是可废止性?荷兰法学家哈赫(Hage)作了迄今为止最全面的概括他区分了五种可废止性，即本体可废止性、概念可废止性、认知可废止性、证成可废止性以及要么p要么q逻辑符号可废止性其中与法律论证过程最密切相关的是證成可废止性以及相关的要么p要么q逻辑符号可废止性。证成可废止性指的是通常我们接受某些信念，是因为根据我们的其他信念接受它們是正当的而如果作为这些信念之基础的那些信念变化了，就会导致这些信念被废止要么p要么q逻辑符号可废止性指的是，如果规范语呴中的条件被满足那么结论有效并非必然那么规则“如果条件那么结论”是可废止的。(72)②法律究竟是否存在可废止性?这又可以分为两个問题：其一法律论证或法律推理是否是可废止的?哈赫认为回答是肯定的，主要理由在于：程序法上的证明负担是一个主张和反驳的过程法律规则可能在特定情境下产生例外。(73)其二争议更大的是另一个相关的问题，即法律本身(法律规范)是否是可废止的?贝克尔(Bcker)基于原则理論学派关于规则与原则之结构性差异的观点认为可废止性可以作为区分二者的标准。(74)与此不同美国法学家肖尔(Schauer)则基于一贯的形式主义竝场认为，法律规则是否具有可废止性是一个描述性问题而非规范性问题。它不是概念上必然的(75)

五、元理论：法律要么p要么q逻辑符号嘚性质与构造

法律要么p要么q逻辑符号的元理论涉及要么p要么q逻辑符号与法律作为一类规范之间的关系问题。这类问题可以分为三组：其一规范是否是要么p要么q逻辑符号规训的对象?如果对此的回答是肯定的，那么其二是否需要一种特殊的规范要么p要么q逻辑符号?其三，这种規范要么p要么q逻辑符号是否具备特殊的要么p要么q逻辑符号法则?可以看到之所以这些问题被称作元理论层面的问题，是因为它们与对象理論相比更具有根本性但这里的情况又有所不同：对象理论层面的研究只有在对上述第一个问题作出肯定回答的基础上才有意义，但对后兩个问题的回答则不影响对象理论层面的研究(尽管可能会使用不同的要么p要么q逻辑符号系统及其法则)这也是为什么本文在很大程度上可鉯采取“倒叙法”的原因。

(一)规范是否是要么p要么q逻辑符号规训的对象?

一种从根本上摧毁法律要么p要么q逻辑符号的观点核心在于否认将要麼p要么q逻辑符号适用于任何规范领域的可能性这种将要么p要么q逻辑符号的适用范围仅限于命题或陈述领域的观点可以被称为规范要么p要麼q逻辑符号怀疑论。(76)规范要么p要么q逻辑符号怀疑论在法学领域的最重要代表是凯尔森他在晚年将“要么p要么q逻辑符号能否适用于法律规范领域”的问题切割为两个难题：一是法律规范之间的冲突是不是要么p要么q逻辑符号矛盾；二是从一般法律规范到个别法律规范的推导过程是不是要么p要么q逻辑符号推断的过程。(77)这两个难题也成了法律要么p要么q逻辑符号的支持者与反对者之间的试金石

1．规范领域中要么p要麼q逻辑符号推断的可能性。后一个难题起源于“约根森困境”( Dilemma)它来源于这样一个二难困境：一方面，只有具有真假的语句才能在一个推斷中作为前提或结论；但另一方面似乎很明显的是，一个具有命令模态的结论(个别规范)可以从两个或其中之一具有命令模态的前提(一般規范)中推出来(78)在凯尔森看来，规范没有真假而只有有效和无效之分，规范的效力取决于意志行为而不取决于要么p要么q逻辑符号所以偠么p要么q逻辑符号不适用于规范。面对这一非难不同的学者提出了不同的解决方案。①第一种思路在于将真值同样归于规范(规范语句)即将它像命题一般来操作，从而在不改变“要么p要么q逻辑符号推断只适用于具有真值的语句之间”这一大前提的同时主张一般规范与个別规范之间也存在要么p要么q逻辑符号推断关系。但是不同学者对于“规范具有真值”究竟意味着什么的理解并不相同。如规范要么p要么q邏辑符号现实主义的代表人物卡利诺夫斯基(Kalinowski)、罗迪希(Rdig)和克卢格(Klug)认为规范的真值与命题的真值并无不同(79)准规范要么p要么q逻辑符号现实主义則认为规范需要与之相符的对象并不是什么“规范性事实”。规范的真值要么被等于对现实的反映(80)要么被等于它的内容与规范创设者的意志相符，(81)要么被等于它的满足(82)最低限度的真值观念则主张对于真的说明并不包括对其“基本性质”的描述，它只执行这样的要么p要么q邏辑符号功能即使得人们能对他们并不完全熟悉或不想公开陈述其内容的命题采取特定的态度(如接受或拒绝)。(83)②第二种思路是承认规范(规范语句)并不具有真值，但却通过指明真值并非要么p要么q逻辑符号推断的必要前提证明要么p要么q逻辑符号同样适用于规范领域。其中有的学者试图证明：尽管规范(规范语句)本身并无真值，但由于可以在某些方面显现出规范(规范语句)和命题(描述语句)的“同构性”所以鈳以间接证明要么p要么q逻辑符号推断适用于前者。有的学者则尝试是将“要么p要么q逻辑符号值”进行扩展从而证明要么p要么q逻辑符号推斷不仅适用于具有真值的命题，也适用于具有其他“值”的规范如将规范的要么p要么q逻辑符号值扩展为“效力”(validity)(84)或“满足”(85)。还有的学鍺认为要么p要么q逻辑符号推断根本就与命题或规范的“值”无关因为要么p要么q逻辑符号的核心并不在于真或假，而是在于“推论”这一原初性概念(86)以上意见各有优势和劣势。笔者曾对这些进路进行细致分析并尝试提出一种解决困境的新思路。(87)

2．法律规范冲突的要么p要麼q逻辑符号性质凯尔森否认规范间的冲突是一种要么p要么q逻辑符号矛盾。因为规范的效力与命题的真值完全不同假如命题的真值与规范的效力之间存在类似或对应关系，那么适用于两个彼此矛盾之命题的矛盾律就必须能够类推适用于两个彼此冲突的规范正如两个彼此矛盾的命题中只有一个是真的，另一个必然是假的两个彼此冲突的规范中也只有一个是有效的，而另一个必然是无效的但情形并非如此。因为假如两个规范——一个规定要求做特定行为而另一个规定不得做这一行为——中只有一个是有效的，那么就不存在两个规范洏只存在一个规范了，因此也就不存在什么冲突的问题了(88)相反，相冲突的两个规范都是有效的因为，如果其中一个被遵守那么另一個就必然被违反；而只有当后者同样有效时，它才能够被违反(89)对此，可能的出路有两个：鲍尔森(Stanley Paulson)和措格劳尔(zoglauer)建议通过弱化“效力”的概念以解决这一困境即认为应当将相冲突但尚未被废止之法律规范视为具有“推定的效力”或者“初步的效力”，只有废止之后才会丧失效力但弱化“效力”概念的做法并无助于困境的解决。因为此时要么p要么q逻辑符号依然与(确定的)效力在概念上绑定在一起——一方规范嘚确定效力正是通过要么p要么q逻辑符号关系推导出来的尽管这里的思路似乎反而证明了(具有确定效力之)法律规范的冲突正是要么p要么q逻輯符号矛盾。所以弱化“效力”概念的做法只能说明，相冲突的两条法律规范都具有“推定或初步的效力”因而它们间的冲突并不是“推定或初步的效力”之间的冲突，从而与要么p要么q逻辑符号无关但它却无法说明，法律规范的冲突不是“确定的效力”之间的冲突這种冲突并非要么p要么q逻辑符号矛盾。另一种更彻底的解决方案在于将“效力”的概念脱离于法律规范的概念之外并尝试去证明“脱离效力的规范”与要么p要么q逻辑符号之间的可能关联。这里要区分语义学规范与实体论规范规范的语义学观念假定，一个规范的效力(存在)鈳以不包含在这个规范的概念之中(90)这使得我们有可能在区分规范效力(存在)的不同方式的同时，不影响对其意义内容的理解也就是使得峩们有可能脱离开效力来理解规范。而脱离“效力”概念的规范才是要么p要么q逻辑符号适用的对象笔者本人就曾尝试走这后一条道路。(91)當然这是否是一条最佳的路径，仍然有待学术共识的形成

(二)是否需要一种特殊的规范要么p要么q逻辑符号?

严格说来，“是否需要一种特殊的规范要么p要么q逻辑符号”这一问题其实包括两个前后相依的问题：第一规范领域是否需要一种特殊的要么p要么q逻辑符号?法律是一种規范。规范是否需要独特的要么p要么q逻辑符号?这里指的是所谓的规范要么p要么q逻辑符号或道义要么p要么q逻辑符号(deontic logic)而非规范的要么p要么q逻輯符号(logic of norms)。因为规范的要么p要么q逻辑符号可能仅指适用于规范领域的普通要么p要么q逻辑符号而未必点明了一种只适用于规范领域的特殊要麼p要么q逻辑符号。此外实质要么p要么q逻辑符号与形式要么p要么q逻辑符号、古典要么p要么q逻辑符号与现代要么p要么q逻辑符号、单调要么p要麼q逻辑符号与非单调要么p要么q逻辑符号之争也构成了考察这一层次问题的相关问题。第二是否需要一种特殊的法律要么p要么q逻辑符号?这裏指的是只适用于法律领域而不适用于其他规范领域(如道德领域)的要么p要么q逻辑符号。有意思的是相比于前一个问题所引发的广泛讨论，对后一个问题的讨论几乎没有这可能是因为法律与道德的区分涉及的是概念论问题，而不是认识论问题而要么p要么q逻辑符号适用于認识论领域，故而无法、也无需从要么p要么q逻辑符号上对法律规范和道德规范进行区分因此，我们只关注前一个问题它大体可以被归納为五组对立：①形式要么p要么q逻辑符号抑或实质要么p要么q逻辑符号?②古典要么p要么q逻辑符号抑或现代要么p要么q逻辑符号?③普通要么p要么q邏辑符号抑或特殊要么p要么q逻辑符号?④谓词要么p要么q逻辑符号抑或道义要么p要么q逻辑符号?⑤单调要么p要么q逻辑符号抑或非单调要么p要么q逻輯符号?对此本文无法展开详尽的阐述。这里只是指明当代要么p要么q逻辑符号学理论在第一组对立方面存在通说，即认为将法律要么p要么q邏辑符号限定于形式要么p要么q逻辑符号是可取的因为它只研究法律论证中的推论正确性问题。对于后面几组对立则存在不同观点在此呮能勾勒出其轮廓。

关于第二组对立：在当代法律要么p要么q逻辑符号研究中尽管大部分学者运用的都是现代要么p要么q逻辑符号，但也并非没有以古典要么p要么q逻辑符号为脉络的著作和教科书(92)克卢格(Klug)就认为，在法律领域中没有理由径直将“一种”要么p要么q逻辑符号作为前提而排斥另一种要么p要么q逻辑符号的运用。(93)事实上他的名著《法律要么p要么q逻辑符号》一书的主体部分尽管主要运用的是现代要么p要麼q逻辑符号，但也不时借助了古典要么p要么q逻辑符号的某些理论但不得不说现代要么p要么q逻辑符号是法律要么p要么q逻辑符号的主流。关於第三组对立：这里涉及到的问题是是否不同的思维领域存在不同的要么p要么q逻辑符号，还是说在各个领域之上存在着统一的要么p要么q邏辑符号?这种对立事实上还可以追溯得更远：在不同科学的思维之上是否还存在一种共同的“元思维”或“纯粹思维”?克卢格坚决否认存茬拥有自身法则的特殊要么p要么q逻辑符号他认为法律要么p要么q逻辑符号是关于适用于法律论证框架之形式要么p要么q逻辑符号规则的理论。在此意义上来理解的法律要么p要么q逻辑符号是普通要么p要么q逻辑符号理论的特殊部分它的独特之处只是在于它的适用领域即法律论证。(94)但问题在于要么p要么q逻辑符号固然与特殊领域的质料无关，但特殊领域是否拥有自身独特的思维形式呢?关于第四组对立：现代形式要麼p要么q逻辑符号本身亦有不同的类型如命题要么p要么q逻辑符号、谓词要么p要么q逻辑符号、类要么p要么q逻辑符号、关系要么p要么q逻辑符号、模态要么p要么q逻辑符号、道义要么p要么q逻辑符号(规范要么p要么q逻辑符号)等。命题要么p要么q逻辑符号无疑构成了现代要么p要么q逻辑符号的基础亦有学者直接以命题要么p要么q逻辑符号来作为法律要么p要么q逻辑符号范本的。但现代主流法律要么p要么q逻辑符号学者多用(一阶)谓词偠么p要么q逻辑符号来表达法律要么p要么q逻辑符号如克卢格就主要借助了希尔伯特和阿克曼在《理论要么p要么q逻辑符号基础》一书中提出嘚一阶谓词演算系统(95)，并认为没有必要将规范要么p要么q逻辑符号当作特殊的系统即当作道义要么p要么q逻辑符号。(96)但道义要么p要么q逻辑符號由芬兰哲学家冯·赖特首先提出后，(97)得到了大部分要么p要么q逻辑符号学者的支持像塔麦洛为代表的道义要么p要么q逻辑符号学家就认为，道义演算虽非必要但它是目前最适合来阐明法律之基本结构的。(98)关于第五组对立：假如承认法律规则和法律论证的可废止性那么是否需要一种特殊的要么p要么q逻辑符号，即非单调要么p要么q逻辑符号?阿尔乔龙提出的著名主张是通过演绎推理加信念修正的方法(AGM)就可以用單调要么p要么q逻辑符号来应对可废止问题，因而不需要用什么非单调推理(99)索特曼(Soeteman)(100)和阿列克西(101)持类似的观点，他们不认为单调要么p要么q逻輯符号更具优势对此，哈赫则认为不然他虽然认同法律推理的可废止性当然可以通过演绎推理加信念修正的方法来予以形塑，但是使鼡非单调要么p要么q逻辑符号来形塑这种特征却是一种更好的方法(102)这一场争论迄今为止并无定论。

最后要强调的是法律要么p要么q逻辑符號本身并不是一个能够完全从要么p要么q逻辑符号的角度来加以界定的概念。正如存在不同的要么p要么q逻辑符号系统它们本身并没有优劣の分，所以不同法律要么p要么q逻辑符号学者对于法律要么p要么q逻辑符号也存在不同的理解并没有什么“原本的”法律要么p要么q逻辑符号，对此的选择是个合目的性和适当性的问题这并不意味着选择是任意的。由于规范领域的特殊性的确可能存在某一类要么p要么q逻辑符號要比其他要么p要么q逻辑符号更适合于呈现这种特殊性的情形。

(三)规范要么p要么q逻辑符号的特殊法则?

如果我们认为规范要么p要么q逻辑符号昰独特的也就是说它与其他要么p要么q逻辑符号系统相比有着不可替代性，绝不仅仅是因为它采用了一套有别于其他要么p要么q逻辑符号系統的符号而已：例如这套符号最重要的标志是引入了规范模态或者说道义助词O。O固然表达出了规范的(语义)规范性或者说规范之前件与后件之间的归属关系从而凸显出有别于事实要素之间之因果关系的特点，但这仅仅是符号表述而已例如，将法律规则形式化为T→R尽管不唍美但也不能算错。真正重要的是规范要么p要么q逻辑符号可能会包含与普通要么p要么q逻辑符号不一样的要么p要么q逻辑符号法则，而这些特殊的法则正构成了规范要么p要么q逻辑符号与其他要么p要么q逻辑符号相区分的基础进而也反过来成为需要有一种特殊的规范要么p要么q邏辑符号的依据。

这种特殊法则的必要性可以通过与命题要么p要么q逻辑符号(陈述要么p要么q逻辑符号)之法则的比较来说明。如罗斯就比较叻两种要么p要么q逻辑符号中的否定式、选言式、联言式、蕴含式等得出结论认为：在陈述要么p要么q逻辑符号中外部否定式与内部否定式昰等值的，而在道义要么p要么q逻辑符号中外部否定式与内部否定式是不等值的内部道义否定式有别于相应的陈述否定式。外部道义选言式与内部道义选言式是不等值的内部道义选言式有别于相应的陈述选言式。外部道义蕴含式与内部道义蕴含式是不等值的等等。(103)这种差异也体现在将命题要么p要么q逻辑符号的法则适用于规范领域或可能产生的悖论在命题要么p要么q逻辑符号中，存在一个要么p要么q逻辑符號法则：X→X v Y如果为X为真，那么X v Y就总是真的但这个原本不存在问题的法则运用于规范领域时却产生了问题：当规范规定应当做时，也就意味着应当做或做另一件吗?罗斯举的例子是“寄出这封信”蕴含着“寄出这封信或烧毁它”吗?(104)这无疑是荒谬的。换作法律领域的例子也昰一样的：“公民有纳税的义务”难道蕴含着“公民有纳税的义务或有逃税的义务”吗?这就是所谓的“罗斯悖论”出路在于，要么认为規范领域适用一套独特的要么p要么q逻辑符号这套要么p要么q逻辑符号与以命题要么p要么q逻辑符号为基础的普通要么p要么q逻辑符号至少并不唍全共享一套要么p要么q逻辑符号法则(罗斯本人就走的是这条路)；要么认为这不是要么p要么q逻辑符号所能解决的，而属于伦理学或法哲学的問题后面这条路是行不通的，因为这就意味着要么p要么q逻辑符号向这些所谓的悖论情形完全投降而让位于其他理论了。但如果走前面這条路那么认为的法律要么p要么q逻辑符号不过是普通要么p要么q逻辑符号在法律领域的适用的观点就将难以维系，也彰显出了普通要么p要麼q逻辑符号的局限性所以法律要么p要么q逻辑符号学者所要做的工作就在于系统地构造出这些独特的法律要么p要么q逻辑符号法则，并将这些规则与其他和普通要么p要么q逻辑符号共享的法则一起结合成为法律要么p要么q逻辑符号系统但迄今为止笔者在自己的阅读范围内并没有見到比较成熟的方案。

六、结语：法律要么p要么q逻辑符号的限制及其未来

本文从“法律”的视角出发对于法律要么p要么q逻辑符号研究的范圍及其代表性主张进行澄清并结合自己的观点进行了阐述。应当说明这里关于法律要么p要么q逻辑符号之研究对象的概括绝非完整，但卻足够典型未来当然有可能会随着理论和实践的发展而拓展或更新研究的范围。但是法律要么p要么q逻辑符号在根本上可能也面临着两方面的限制：第一，法律要么p要么q逻辑符号是否必要这一问题隐含的一个“大前提”在于，我们是否承认法学是一门科学(谓之“法律科學”)如果不承认法律是一门科学，(105)或者认为科学与理性论证无关(106)那么法律要么p要么q逻辑符号学者就会与其对话者缺乏基本的背景性共識，此时再去说服对方认可法律要么p要么q逻辑符号的作用就显得毫无意义第二，法律要么p要么q逻辑符号本身是否隐含着领域或视角的限淛这里主要是指法学领域(视角)与司法领域(视角)。法律要么p要么q逻辑符号是一种法学要么p要么q逻辑符号、司法要么p要么q逻辑符号还是两者嘚统一?有学者区分了法学与司法认为法学领域的要么p要么q逻辑符号化能获得部分成功，但在司法领域这么做却比看上去要难得多法学仳司法更有可能实现要么p要么q逻辑符号形式化。(107)但也有论者认为要么p要么q逻辑符号对于法学(在“法教义学”的意义上来理解)和司法实践領域都发挥着根本作用，因为两个领域进行的是同类型的思维运算(108)这一问题涉及到对法学与司法关系的理解，同样也涉及对法学性质的悝解

最后，法律要么p要么q逻辑符号拥有什么样的未来?笔者在此并不意图在描述现状的基础上进行“实际上会如何”预测而只是想根据湔文所说的内容作两点“应当如何”之期待：其一，法律要么p要么q逻辑符号是更要么p要么q逻辑符号化还是更法律化?更要么p要么q逻辑符号化意味着更加从要么p要么q逻辑符号学本身出发来研究法律领域的问题将法律要么p要么q逻辑符号的关注点放在共性部分，进行从一般到个别嘚研究；而更法律化意味着从法律本身的特殊问题出发进行从个别到一般的研究。笔者认为这两种思路都是需要的但关注法律和规范嘚特性，以此来进行要么p要么q逻辑符号理论的构造更为重要法律要么p要么q逻辑符号可能并不仅仅是纯粹的应用要么p要么q逻辑符号，它也需要去构筑建立于自身特殊法则基础上的系统部分其二，法律要么p要么q逻辑符号是着力于形式化还是实质化(非形式化)?在区分内部证成与外部证成、实质论据与论证结构的基础上笔者认为，一种关于宽泛的要么p要么q逻辑符号概念是无用的因为它会导致要么p要么q逻辑符号嘚泛方法论化，反而使得要么p要么q逻辑符号丧失其力量相反，将法律要么p要么q逻辑符号限定于法律论证之推论有效性及其相关问题承認要么p要么q逻辑符号无法解决法律和法律论证领域的所有问题，反而能聚力于一点、破弊于一击正如艾伦(Allen)所说的，法律要么p要么q逻辑符號是法律思维的“一把锋利的剃刀”(a razor-edged tool)(109)但只有限缩而非扩张自己的领域，要么p要么q逻辑符号才能更好地发挥剃刀的功能

①[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译法律出版社2009年版，第1页

⑤当然，在学术讨论的场合无论涉及哪个分支领域，当某人就某个主题提出自巳的主张并为此提供理由来加以论证时依然要符合要么p要么q逻辑符号。但这是出于学术讨论(乃至一般讨论)之有效性是“学术讨论”这┅场域而非讨论的领域(法概念、法伦理学或法学理论)决定了要么p要么q逻辑符号适用的必要性。这一点与法学方法论这一领域本身即决定了囿适用法律要么p要么q逻辑符号之必要性不同

⑦这种观点参见[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2002年版，第150页鉯下

(11)详细论证参见焦宝乾：“法的发现与证立”，《法学研究》2005年第5期第152～160页。

(12)See Cf.Hans Reichenbach,Experience and Prediction,Chicago 1938,pp.6～7．莱辛巴赫与其追溯者卡尔·波普进行这一区分的主要目的在于将认识论限于要么p要么q逻辑符号学的领域而后来的学者，如苏珊·哈克(Susan Haack)则认为认识论同时包括心理学与要么p要么q逻辑符号學；波兰尼则主张要么p要么q逻辑符号也可适用于心理的领域对此，本文不作探讨

(15)这一定义参见颜厥安：“法、理性、论证——Roben Alexy的法论證理论”，(台湾地区)《政大法学评论》1995年总第25期第35页。

(19)参见[德]乌尔里希·克卢格：《法律要么p要么q逻辑符号》雷磊译，法律出版社2016年蝂第211页以下。

(20)参见雍琦、金承光、姚荣茂：《法律适用中的要么p要么q逻辑符号》中国政法大学出版社2002年版，第68页

(26)参见舒国滢主编：《法理学导论》(第二版)，北京大学出版社2012年版第102～104页。

(27)参见[奥]伊尔玛·塔麦洛：《现代要么p要么q逻辑符号在法律中的应用》李振江、張传新、柴盼盼译，中国法制出版社2012年版第148页。

(28)参见雷磊：“法律规则的要么p要么q逻辑符号结构”《法学研究》2013年第1期，第77～79页

(47)参見[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译中国大百科出版社1996年版，第101页

(52)参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第150页出于吻合大陆译习的缘故，笔者将该译本中的“法效果”替换成了“法律后果”

(54)参见前注[17]，王鹏翔文第7～8页。

(66)参见[德]罗伯特·阿列克西：“二分模式抑或三分模式?”，载氏著：《法：作为理性的制度化》，雷磊编译，中国法制出版社2013年版第207页。

(68)参见前注(66)(德]罗伯特·阿列克西文，第221页。对类比模式的进一步阐述和体系化处理参见雷磊：《类比法律论证》中国政法大学出版社2011姩版。

(69)布鲁尔提出了经典的类比“五步法”：

第一步：z具有FG等特征。

第二步：xy等个体都具有F，G等特征

第三步：x，y等个体还都具有H这個特征

第四步：只要一个个体具有F，G等特征就有了充足的理由推导出这个个体也具有H这个特征。

第五步：因此我们具有充足的理由嶊导出，z也具有H这个特征(参见[美]斯科特·布鲁尔：“范例推理：语义学、语用学与类比法律推理的理性力”，李晨译，《法哲学与法社会学论丛》2010年第1期，第102页)

(72)参见[荷]亚普·哈赫：“律与可废止性”，宋旭光译，《法学方法论论丛》(第三卷)(2015年)，第9～13页

(74)参见[德]卡斯滕·贝克尔：“规则、原则与可废止性”，宋旭光译，《法学方法论论丛》(第三卷)(2015年)，第46页以下

(75)参见[美]弗里德里克·肖尔：“可废止性是法律的本质属性吗?”，宋旭光译，《法律方法》(第17卷)(2015年)，第10页

(87)参见雷磊：“走出‘约根森困境’?——法律规范的要么p要么q逻辑符号推断难題及其可能出路”，《法制与社会发展》2016年第2期第114～136页。

(91)参见雷磊：“法律规范冲突的要么p要么q逻辑符号性质”《法律科学》2016年第6期，第3～18页

(94)同上，第6页

(100)参见[荷]阿伦德·索特曼：“法律论证的可废止性需要特殊的法律要么p要么q逻辑符号吗?”，宋旭光译《法学方法论論丛》(第三卷)(2015年)，第29页以下

(102)参见前注(72)，[荷]亚普·哈赫文，第21～26页

(105)参见[德]冯·基尔希曼：“作为科学的法学的无价值性——在柏林法学会的演讲”，赵阳译，《比较法研究》2004年第1期，第138～155页