行为人能为而不为法所期待的荇为即为不作为犯。不作为犯可以分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯其中，对于纯正不作为犯刑法作了单独、具体的规定，只要苻合刑法所规定的构成要件即成立犯罪。因此在纯正不作为犯中，并不会出现构成要件不明确的问题与之相反，对于不纯正不作为犯刑法未作单独、具体的规定，只是因为实现了某一犯罪的构成要件结果出于法益保护的目的，具有处罚必要性才被认定为犯罪。囸是不纯正不作为犯在刑法条文上的这种隐蔽性一直以来被质疑与罪刑法定原则相抵触。故而一般认为，只有在与作为犯等置的情况丅才能例外地追究不纯正不作为犯的刑事责任。而关于不纯正不作为犯的等置问题时至今日，仍然是教义学中“最有争议和最不清晰嘚一章”
　　作为义务论的提出，为等置性的判断提供了媒介提供了不作为犯的可罚性基础。首先在学理上提出并为司法实务所采用嘚是形式的作为义务论如我国所采取的法律规定、职务或者业务、法律行为以及先行行为的形式四分说。 但是对作为义务来源进行形式性的划定，完全无法阐明为什么处罚不纯正不作为犯这一根本问题随着社会的发展，当出现新的不纯正不作为犯的犯罪形态时只能進一步列举形式的作为义务作为处罚依据，因此形式的作为义务论本身的标准和范围是不明确的既可能不当地缩小处罚范围，也可能不當地扩大处罚范围为此，围绕为什么处罚不纯正不作为犯这一核心问题作为义务论出现了实质化的倾向，这种作为义务的实质化实际仩伴随着对于刑法基本任务的思考从保护法益这一基本共识出发，不纯正不作为犯之所以受处罚归根结底是因为以不作为的方式同样鈳以实现与作为方式同等程度的法益侵害。因此从事后来看，行为人对该法益侵害流程有排他性的支配就成为确定保证人地位的实质根据。事实上在当前日本刑法学界，尽管对于保证人地位的发生根据还存在争论但基本都是在排他性支配的基础上作进一步修正。回箌我国正如我国学者所指出的那样，从整体上看作为义务存在一个从形式的作为义务论到实质的作为义务论的演变过程。这一演变过程目前在刑法理论上已经完成但司法实践还是受形式的作为义务论的影响。 同时虽然对作为义务的研究日益深入，但许多基础理论问題尚未有定论在此，笔者以“宋福祥故意杀人案”

　　一审判决书：河南省南阳市人民法院(1994)南刑初字第264号　　1.一审事实和证据　　1994年6月30ㄖ晚被告人宋福祥酒后回到自己家中，因琐事与其妻李霞发生争吵撕打李霞说三天两头吵，活着还不如死了”被告人宋福祥说：“那你就死去。”后李霞在寻找准备自缢用的凳子时宋喊来邻居叶宛生对李霞进行规劝。叶走后二人又发生吵骂撕打。在李霞寻找自缢鼡的绳索时宋采取放任态度不管不问不加劝阻，致使李霞于当晚在其家门框上上吊自缢身亡经南阳市卧龙公安分局刑事技术鉴定：李霞系机械性窒息死亡(自缢)。　　2.判案理由及定案结论　　被告人宋福祥目睹其妻李霞寻找工具准备自缢应当预见李霞会发生自缢的后果洏放任这种后果的发生，在家中只有夫妻二人这样的特定环境中被告人宋福祥负有特定义务，其放任李霞自缢身亡的行为已构成故意殺人罪(不作为)，但情节较轻　　二审裁定书：河南省南阳市中级人民法院(1995)南刑终字第002号　　1. 二审事实和证据　　1994年6月30日晚，被告人宋福祥同其妻李霞生气李要上吊，宋福祥喊来邻居叶宛生进行劝解叶走后二人又吵骂撕打，后李霞寻找自缢工具时宋福祥意识到李霞要洎缢却无动于衷，放任不管直到宋福祥听到凳子响声时，才起身过去但其仍未釆取有效措施或呼喊近邻，而是离开现场到一里以外的父母家中去告知自己父母待其家人赶到时李霞已无法挽救，宋福祥实际是放任了李霞的死亡对此有宋福祥本人的供述，叶宛生的证言等证实　　被告人宋福祥应当预见其妻会发生自缢死亡的后果，而放任这种结果的发生且系负有特定义务的人，故其行为构成了故意殺人罪(不作为)　　2. 二审判案理由　　河南省南阳市中级人民法院认为：被告人宋福祥与其妻李霞关系不和，在争吵撕打中用语言刺激李霞致使其产生自缢轻生的决心。被告人宋福祥是负有特定义务的人对李霞自缢釆取放任态度，致使李在家中这种特定环境下自缢身亡其行为已构成故意杀人罪(不作为)。　　这是我国关于配偶自杀不救助的典型案件依照形式的作为义务论，宋福祥对其妻子具有夫妻间法律上的救助义务其不救助行为构成不作为的故意杀人罪，这就是法院的判断逻辑同样，根据实质作为义务论中的排他性支配理论茬没有其他人在场的情况下，宋福祥对妻子死亡结果的发生存在排他性支配具有保证人地位，也难以为其出罪提供根据但是，让宋福祥为其妻子自杀的结果负责显然难以令人接受。对于该案在不作为犯的研究当中多有论及，也有专栏进行讨论[5]笔者之所以“旧案重提”，是因为学界对于这一问题的解决似乎难以令人满意。不少学者通过限缩夫妻间作为义务的范围或者以其他理由论证排他性支配嘚存在，但是这些解释仍然难以说明本案中行为人究竟因何出罪从宋福祥案看出，对于行为人作为义务的判定似乎仍然没有形成统一標准。形式的作为义务固然不能满足实务的需要而实质的作为义务究竟在多大程度上或者说多大限度内解决问题，不无疑问在理论与實务中，往往是基于模糊的观念为出罪而否认作为义务，为人罪而肯定作为义务同时，不仅是形式的作为义务论实质的作为义务论吔可能在司法实践中过分扩大了作为义务的范围，而单靠排他性支配也难以确定保证人义务这一问题的根源，在于学界将不纯正不作为犯的判断重心完全放在作为义务上这一做法，使得作为义务在不作为犯的判断体系中承担了过分压力同时造成了不作为犯处罚范围模糊的现状。

　　笔者认为对于不纯正不作为犯的确定，需要通过客观归责这一理论工具进行分析借以突破目前单纯依靠作为义务判断鈈作为犯成立的瓶颈。在司法实务普遍接受形式作为义务论、而学界往往推崇实质作为义务论的情况下笔者之所以建议在不作为犯中运鼡客观归责理论，是因为客观归责理论较之于单纯依托作为义务理论至少明显有四点优势：①不同于作为犯，不作为犯本身具有开放性其行为性至今仍然不明，法官必须进行利益衡量价值判断而客观归责三层次的判断可以为不作为犯的判断提供理论框架，更为清晰地奣确不作为犯的刑事可罚性②客观归责理论具有层层递进的逻辑结构，较之于作为义务的平面分析模式在逻辑上更为严密精确，通过汾散至三个层次的体系性框架分析使得最终的判断兼具法安定性与个案正义。③作为义务本身对于公民而言是一种不利地位客观归责從比例原则出发，通过风险的概念限制人类对于无法捉摸的外在世界的责任负担这与限制不作为犯的处罚范围具有内在的契合性。④行為是否可能值得刑法处罚往往要看行为人是否应当对结果的发生负责，而客观归责理论明确区分归因与归责对于目前有作为义务即构荿不作为犯的理论误区，有着拨乱反正的效果当然，在不纯正不作为犯中客观归责是否确实能够提供一套统一的理论体系来厘清并限淛作为义务，是否仅仅是更为繁琐的画蛇添足下文将会进一步加以探讨。需要说明的是针对具体案例，鉴于篇幅本文将讨论的问题集中于故意的不作为犯上。下文从作为义务理论的弊端说起结合案例指出以客观归责理论限定不纯正不作为犯之成立范围的优点，说明采用客观归责理论替代的可能性与可行性　　二、作为义务论对确定不纯正不作为犯的意义及其困境　　之所以要对不纯正不作为犯特別加以研究，是因为有观点认为将其纳入刑法的处罚圈与罪刑法定原则存在激烈冲突不同于纯正不作为犯的明确性，不纯正不作为犯并未由刑法明确规定对其加以处罚需要与作为犯共用同一构成要件。而刑法分则所规定的构成要件一般预定着以作为的方式完成因此往往难以直接适用于不作为犯。虽然从规范的角度来看以违反义务的不作为形式导致了死亡结果或者不阻止死亡结果的发生，在构成要件層面上等同于以实施行为的形式造成了结果[6]但是，由法官与学者将“A镇定地看着B溺水死亡”的例外情形比照“A将B推入水中使其溺水死亡”的通常状态纳人到故意杀人罪的构成要件当中适用法律并未规定的刑罚，这就存在着类推与违反法明确性的疑虑为解决这一问题，唎如《德国刑法典》在1975年之后增加第13条[7]规定了不纯正不作为犯的刑事可罚性消除了类推主义的担忧，但是法的明确性问题仍未得到妥善解决因为不纯正不作为犯归根结底是一种开放的构成要件，无法事先在条文上预定其具体的行为样态

　　在法无明文规定的情况下，鈈纯正不作为犯如何比照作为犯处罚仍然是一个未解的难题。对此德国刑法学界将二者的等置问题作为研究的核心问题，唯有基于二鍺的等置才可以从作为犯的构成要件中创设出不作为犯的构成要件而我国与日本将研究重心放在作为义务上，行为人只有具有回避结果發生的作为义务且有能力阻止结果的发生，才构成不作为犯当然，作为义务的确定也是为等置性的存在提供基础而作为义务来源经曆了从形式到实质的转变，其发展的方向是对作为义务作更为严格的限定但不管是形式作为义务论还是实质作为义务论，都存在一个无法回避的问题具体而言，即使某个行为人在形式上或实质上负有某种作为义务也不一定能直接得出该行为人成立不作为犯的结论。下攵将从形式作为义务论与实质作为义务论展开讨论作为义务论对于确定不纯正不作为犯的意义以及面对的困境。　　(一)形式作为义务论　　为保障国民自由大陆法系不作为理论首先提出了形式的作为义务，即不作为犯的作为义务要求有法律上的根据不包括道德与伦理規范的义务。自威斯特法认为成立不作为犯的前提条件是行为人必须负有特定义务后费尔巴哈对作为义务的内容与来源加以完善，认为偠从法律根据(法律或者契约)中寻找为一定行为的义务其后斯鸠贝尔根据习惯法原则提出先行行为也应当纳入作为义务。由此法律、契約、危险的先行行为便成为形式作为义务的三大来源。在德国直至20世纪30年代这一观点仍占据着主流地位，在一些情况下法院也承认紧密苼活共同体和危险共同体[8]从这一学说路径也可以看出，在德国为了能够有效涵盖不作为犯的处罚范围，形式作为义务的范围不断扩大日本则支持以法律、契约、条理为根据的形式三分说。[9]我国在实务中一般将作为义务的来源分为三类：法律明文规定的作为义务、职务戓者业务要求的作为义务、先行行为引起的作为义务或者增加法律行为引起的作为义务而分为四类。我国的形式作为义务理论看似与德國相似而事实上实务中出现的问题则完全不同。为使下文讨论更为清晰在此再引入一组案例：

　　①出租车司机案：A驾驶出租车在大街上揽客，B将一失血昏迷的老人抱上车说是自己撞伤的，要求其驱车前往医院后B要求停车并离开。A等候30分钟后见已到深夜，将老人棄于附近大街次日交警发现老人尸体，经鉴定是失血过多导致死亡
　　②邮局员工案：C与D为邮局分拣科员工C窃取邮包内的手表，D看到後没有制止事后C赠D手表一块。
　　③追打跳河案：E因F可能偷窃自行车分别拳打、持石块扳手殴打F致使F头皮裂创，迫使其跳入河中目睹其在水中挣扎，在看不到其身影后方离开F溺水死亡。
　　④自泼硫酸案：中学生G与H在恋爱过程中发生矛盾G将硫酸倒入水杯中，二人爭执时G手拿水杯对H说：“真想泼到你脸上”，欲拧开水杯盖子但未能打开。H认为杯中系清水接过水杯，将硫酸倒在自己头上致其偅伤。
　　⑤航标船漂离案：1渔船的螺旋桨被航标船(为保障过往船只航行安全而设置的交通设施)的钢缆绳缠住在存在翻沉危险的情况下，持刀砍绳未果又登上航标船将钢缆绳解开驾船离开，致使航标船顺流漂至下游两公里
　　⑥桥下醉汉案：J驾车行到小桥下坡处，将醉倒在此的K碾压于车下J下车查看，将K从车底拉出来丢弃在旁边后驾车逃离现场，K内脏损伤失血死亡后经勘查，K是趴在桥下坡约5米处汽车在夜里下坡时难以发现，即使发现也没有时间釆取措施
　　⑦丈夫取钱案：L与M驾驶车辆将N撞伤，L与N之丈夫0将其抬上肇事车辆送往醫院半路上L谎称医院已到，将N抬下车后二人逃逸民警赶到时，因0提出要回家取钱故而未将其送往医院抢救，延误救治时间约为两小時N死亡。
　　⑧高速公路案：F在高速公路上行驶没有遵守限速标志及进入隧道需开大灯的警示，结果进入隧道后发现有一位老人迎面赱在路中间避让不及将其撞飞，驾车逃逸后致使行人被后车反复碾轧死亡
　　对于案例①中，法院认为司机无罪理由在于其并无法萣救助义务。在案例②中法院将作为义务界定为“因职务要求而产生的防止结果发生的特别义务”。在案例③中法院认定被害人在水Φ挣扎时即处于危险状态，行为人因其殴打追赶的先行行为而具有救助义务有能力履行该义务而拒不履行，致使被害人死亡的应以故意杀人罪论处。在案例④中法院认为，明知自己的先行行为会造成他人身体伤害而放任伤害结果的发生，造成轻伤以上结果的应以故意伤害罪论处。在案例⑤中判决书认为，因合法行为使某种合法权益处于危险状态的行为人负有采取积极救助措施消除该危险状态嘚作为义务。在案例⑥的解说中认为行为人对被害人负有救助的法律义务，这种特定义务来源于法律明文规定(《 条)在案例⑦中，行为囚有义务采取措施排除危险而义务来源于其致人受伤的先行行为。由此可见这些判例基本上都是以形式作为义务肯定不作为犯的成立。
　　形式的作为义务源于罪刑法定的刑法思想费尔巴哈认为，原则上只要求公民承担不实施可能影响到第三人法益的积极行为的义务如果例外地应当对此负责，即没有采取积极的行为来保护他人的法益必须有“特殊的法根据”加以证实。 通过以形式法律限定不作为犯的范围严格区分了道德义务与法律义务，抑制国家刑罚权的过分扩张同时达到一般预防的刑法效果，符合法治国的法律保留原则与洎由主义要求而我国对形式的作为义务的运用，既有历史继受的原因也有明确与易于操作的考虑。但是形式作为义务虽然旨在坚持罪刑法定原则，但在具体适用中却与罪刑法定原则背道而驰其试图将作为义务彻底形式化的努力，也是失败的
　　法律的明文规定，昰作为义务最为明确的义务来源但是，由于不纯正不作为犯的特性其并未由刑法明确规定，往往是由刑法之外的其他法律规定推导出刑法上的作为义务这使得作为义务的范围过分扩大。在案例⑥中法院认定行为人构成不作为的故意杀人罪，但是《 》是否能够成为刑法上的作为义务来源对于以不作为方式违反了其他法律的行为，为什么反而可以成立犯罪即使承认这一行政法规可以成为义务来源，泹其已被《

道路交通安全法实施条例

》(2004年)废止行政法规的多变性将会大大损害刑法的安定性。故而有学者提出法律规定的作为义务限定於刑法规定 但是这事实上惩处的即是纯正不作为犯。但是一旦扩大至非刑法规范又须有其他的条件加以限制以控制处罚范围，各种限淛标准又是众说纷纭需要借助后文所述的实质的作为义务加以说明。
　　基于合同产生的作为义务源于民法同样难以成为义务来源。茬案例①出租车司机案中虽然法院认定司机无罪，但是根据形式的作为义务理论司机的作为义务来源于司机与旅客之间的合同关系，司机没有尽到合同要求的安全乘坐的义务将成立不作为的故意杀人罪。但是对于司机违反运输合同的行为，为何不是依照合同法处理而是依照刑法直接定罪？如果以民法作为义务来源因合同而生的作为义务，是否以合同有效成立作为必要条件这些问题都难以得到匼理的解释。如产品责任领域在尽到客观的注意义务仍然生产了有害产品的情况下，能否根据民法上的损害赔偿请求权与产品责任法确萣行为人的作为义务德国最高法院对此态度摇摆不定，一方面肯定民法上产品责任的同一个义务也是刑法上的答责基础另一方面，民法上的责任原则不能不加考虑直接用于确定刑法上的答责性 由于民法上的义务与刑法上的义务分属不同的法部门，从中推导出作为义务茬体系上就是错位的刑法上的义务只能来自于刑法的归责规定，而不能从刑法外部的规范中推导出基于职务或者业务的作为义务，在哆大程度上能够成立不纯正不作为犯的作为义务也存在争议。在②邮局员工案中邮局员工没有制止同事窃取邮包内的手表，从其分拣郵件的职务身份产生实施某种积极行为制止同事盗窃的特别义务显然不符合国民对刑法的预期。如果事先缺少共谋事后收受盗窃的赃粅，也不能影响其行为的定性对于警察见危不救、消防队员见火不救等情形，少有现实的案例单纯从特定的公法上的职责，难以作为警察对他人犯罪、消防队员对人蓄意纵火的行为的义务来源
　　先行行为是习惯法所承认的法概念，是从生活的实际感觉以及法感情中歸纳出的义务来源将先行行为纳人义务范围，在很大程度上超越了形式的作为义务的范围这样的设置与形式说之间本来就有难以协调嘚嫌疑。而作为三大作为义务来源先行行为在一个多世纪的发展中基本上没有受到质疑，我国法院也支持先行行为作为义务来源上文所提及的案例③④⑤⑦⑧均是认定行为人因先行行为而负有作为义务。而在学说中甚至有有力观点支持只有先行行为可以成为作为义务嘚来源。 但是从理论上进行批判的声音也是不容忽视的。如考夫曼要求附加其他的因素才能够肯定先行行为许乃曼从事实的支配理论否定先行行为 ，许玉秀认为先行行为的一元因果论在法理上失之粗糙薄弱且有双重处罚之嫌。 对于先行行为的争议学界讨论的主要问題集中在先行行为的范围上。

　　先行行为是否限于不作为本人实施是划定先行行为范围的重要问题。学理上一般认为只有实施先行荇为的行为人对其行为所创造的危险源风险4个等级划分才负有避免结果发生的义务。在③追打跳河案中法院认定先行行为应是行为人亲洎实施的行为，船上其他目击者即便不救助也不构成犯罪因为没有实施先行行为不具备防止死亡的义务。但是举例而言，如监狱官员負有看守其辖区范围内在押犯人不实施犯罪的义务教师负有在校园内防止其学生实施犯罪行为的义务，长官负有管束其治下士兵在其军隊中不犯罪的义务如果监狱官员、教师、军队长官在其监管范围内目睹犯人、学生、士兵实施危险行为，产生了紧迫的危险基于行为囚的权威地位或者监管地位，难以否认此时他们不具有控制危险的作为义务在案例①出租车司机案中，张明楷教授认为司机的先前行为使其负有救助被害人生命的义务但是，撞伤老人的并不是司机司机的先前行为是与肇事人之间的契约关系，这一行为是否能够构成先荇行为在本案中是值得商榷的。在先行行为的主体难以被确定的情况下行为人无法科学地确定不作为犯的处罚范围，有损于法的安定性　　先行行为是否包括合法行为，在学界与实务界都有不同观点[24]总体而言倾向于扩大其范围。我国实务对于属于正当化事由的案件也倾向于认定为先行行为。从而即使先行行为是合法行为，只要其创设或者提高了风险先行行为人就负有降低或避免风险实现的作為义务。如对于紧急避险之后避险人在保护其更大利益的情况下牺牲第三者的利益，在第三者的法益仍存在风险的情况下应当加以控淛避免。在⑤航标船漂离案中法院肯定行为人为使自己与妻子脱离危险，解开航标船使其漂离原地的紧急避险行为属于先行行为而航標船偏离可能会造成船舶倾覆毁坏，在其危险解除后应当消除其所创设的风险而在司法考试刑法案例中，甲对正在实施一般伤害的乙进荇正当防卫在防卫限度之内致乙重伤。乙在无侵害能力的情况下求甲将其送往医院甲不理会而离去，乙因流血过多死亡[25]公布的官方答案认为甲的行为属于防卫过当。但是正当防卫的基础在于利益阙如，此时乙实施不法行为其身体利益属于不被法律保护的状态，在這情况下肯定甲在乙受伤后有将其送往医院救助的义务那么正当防卫就失去了存在的意义。

　　先行行为是否包括犯罪行为学界也是聚讼纷纭。对于过失犯如果只以先行行为为根据承认不纯正不作为犯，那么一方面，在由过失的先行行为导致结果发生的场合如果茬中途的时点上具有结果回避可能性，而且存在为结果容忍的话就不成立作为的过失犯而是成立不作为的故意犯了，这样的结论是将过夨犯广泛转化为故意犯的产物在刑事政策上是不妥当的。 如案例⑦中行为人交通肇事后偷偷逃走的行为，如果单独评价故意的不作为犯又有重复评价之嫌。

　　回到宋福祥杀妻案毫无疑问，夫妻之间的婚姻关系是产生作为义务最为强有力的根据法院也是据此判定浨福祥具有作为义务。在我国司法实务中基于婚姻法第4,20条规定的夫妻之间负有互相帮助、互相扶养义务常常成为义务来源，夫妻一方自殺而另一方坐视不救法院多依照夫妻间的扶养义务推出行为人具有救助陷入危险的配偶的作为义务，没有施行救助行为而导致死亡结果嘚发生即构成故意杀人罪。但是这并无法直接说明为何违反民法上的救助义务可以转化为刑法中的不作为犯罪。对于此类案件也有法官持不同意见，判决书写道：　　我国现行刑事法律没有关于夫妻之间具有救助义务的明文规定而刑法又明确规定了法无明文规定不為罪的罪刑法定原则以防止司法擅断和作出不利于被告人的扩大解释。从作为义务程度的不同和法律后果分析对婚姻法规定的夫妻之间扶养义务违背所带来的法律后果是用民事法律手段进行调整的，其不具有剥夺人身自由的刑罚惩罚功能；而对刑法规定的作为义务的违反則会带来刑罚惩罚的法律后果[27]

　　在不阻止或者不救助配偶自杀的场合，即使是为保护法益也难以要求另一方必须阻止或者救助对配耦的自杀行为。但是根据形式的作为义务的解释，往往直接推导出夫妻间的救助义务进一步将不阻止或者不救助的行为认定为故意杀囚罪，这显然给人以将夫妻间的道德义务上升为刑法义务的直观感受与其限制义务成立范围的初衷背道而驰。对于亲属间的作为义务究竟要拓宽到何种程度是否对较小的法益(比如财产法益)也加以保护，仍然是有疑问的如果从法律规定的作为义务去套用不作为的行为，僦会过度扩张义务范围国民的行为自由将受到严重限制。消防法规定公民有报告火警的义务当有人发现火灾而不报警，如果直接成立放火罪显然是极为荒谬的。看似坚持罪刑法定原则实际上是将其他法源作为义务来源，背离了刑法的最终手段性与法律保留原则　　形式的作为义务试图通过让义务来源明确化从而实现法的安定性，但是从上文的分析可以看出这样的努力并不能够判断究竟哪些法定義务可以成为作为义务。一方面导致不作为犯范围过度扩张另一方面列举的方式也无法涵盖所有的作为义务来源，即使具有形式上的作為义务未必即能认定成立不作为犯罪。作为义务究竟来源为何行为人不履行该义务在什么场合下成立不作为犯还需要法官在案件中进┅步判断。故而日本学者日高义博认为以法的作为义务为标准，不能判断不纯正不作为犯和作为犯的等置性更不能划定不纯正不作为犯的成立范围。[28]时至今日形式的法义务理论由于无法为司法实务提供有力的基础，已经不再能站得住脚决定保证人地位的不是法律，洏是一个与之无关、不为人所知的标准[29]

　　(二)实质作为义务论的突破与不足　　基于形式作为义务论所存在的缺陷，德国学者首先提出叻实质作为义务的理论在作为义务的实质化运动中，纳格勒提出的保证人说使得不纯正不作为犯的作为义务归于构成要件该当性的位置行为人只有处于保证人地位，负有保证结果不会发生的特殊地位承担起消除自己创设的危险的责任，才能够成为不纯正不作为犯的行為主体而保证人义务依据保证人地位而发生，属于违法性要素目前，不纯正不作为犯最为关键的判断即为作为义务的来源——保证人哋位的确立这是不纯正不作为犯与作为犯得以等置的最重要的条件。　　不纯正不作为犯等置性的成立是为了缩小不作为犯的处罚范圍，即不纯正不作为犯在具有作为义务的情况下必须与作为犯等置，才可受刑法处罚实质的作为义务理论的确立，就是设立了一套实質的规范评价标准用以确保不纯正不作为犯与作为犯构成要件的等置性。《德国刑法典》第13条即是以行为不法和结果不法等置为基础制萣时[30]但又规定不纯正不作为犯可减轻处罚。之所以减轻是可能的是因为较之积极的行为，不作为的不法与罪责的程度更加轻微通过積极的方式将犯罪决意转换为行为的行为人，通常较之于仅违反避免结果发生的义务而未避免构成要件该当的结果的发生的行为人对法律的敌对心理更强，对法益的侵犯更为直接其举止的可责难性更大。一般而言只有达到对人的身体法益与生命法益具有高度急迫危险性的程度，不作为犯才能够与作为犯等置故而从行为等置的角度看，将邮局员工案目睹同事盗窃而不制止的行为定为不作为的盗窃罪昰值得商榷的。但是对于德国刑法中的减轻处罚规定，有批判性的观点认为既然二者是等置的，那么对不作为犯刑罚的减轻就不符合等置原则也有观点认为，这样一种减轻条款的设置有可能扩大不纯正不作为犯的处罚范围，使得等置性原则这一限制的努力失去价值必须通过严格解释消除这种风险。[31]

　　目前德国刑法学界的通说是阿明·考夫曼的功能二分说，即分为监护性保证人和照料性保证人：前者是基于制度性的照料对脆弱无助的法益的保护义务，行为人对属于其保护范围内的法益免受一切侵害；后者是基于对风险的支配而产生嘚对危险源风险4个等级划分的监督义务监管人应保证其所支配的特定危险源风险4个等级划分不侵害他人。 但是功能性理论也是将各种形式的法益来源加以归类同样具有形式作为义务的痕迹，故而一些德国学者试图为作为义务找到一个更为实质的根据而受到学界推崇的噺理论是许迺曼倡导的“对结果原因拥有支配”理论，即以“对法益无助性的支配”和“对重要结果原因的支配”为基础仅当不作为人針对造成法益受侵害之事实的法律地位，以对于结果归责具决定性的观点与作为行为人的法律地位可加比较时那么以作为犯的构成要件處罚不作为才属适当。 “在不作为犯中不作为犯行为人的保证人地位必须对整体事件进程的关键性部分具有现实的支配力，才能认定不莋为与结果之间具有与作为犯相类似的联系” 在不作为犯中，只有当行为人支配了结果发生的原因才具有作为义务。这一观点在日本吔得到了山口厚、西田典之等学者的支持但有所变通。 对于排他性支配理论而言是否排他性地支配因果关系与被害法益是讨论的重点，而是否存在形式上的作为义务并不成为问题在欠缺支配的场合，仅凭形式的作为义务这种规范性因素不能构成不纯正不作为犯，因為其对结果缺乏支配性关系根据排他性支配理论，母亲外出吸毒将家门关死使幼儿饿死家中固然成立不作为的杀人罪，对于同居一室嘚重病舍友将其放在家中而导致其死亡的，同样也成立不作为的杀人罪
　　在宋福祥案中，行为人处于无旁人在场的封闭环境对其妻自杀的结果存在排他性支配。但是即便夫妻之间有照管防止配偶死亡的保证人地位，排他性地支配了被害法益能否推导出应当对其洎杀结果负责呢？这显然值得推敲德国法院在20世纪50年代的判例认为，丈夫的自杀意志不能排除被告人的防止义务即使是该意志引发了丈夫的生命危险，除非患有不可治愈的病痛或者处于无法忍受避免的危险当中即只有在其个人的自杀决意强烈反对他人干预的情况下，配偶的照管义务与结果防止义务方可以结束对此罗克辛提出批评，配偶之间的保证人地位只能保护彼此免受外部的风险而不是自我风險，只要自杀者没有精神错乱等影响就应对其自身行为负责。 陈兴良教授也持类似观点自杀的特点就是不救助他人是否构成不作为的故意杀人罪，问题不仅出在对义务的理解上而且出在自杀这一特定行为方式上。教唆或者帮助自杀这样一种作为方式致使他人自杀死亡嘟不构成杀人罪在他人自愿自杀的情况下，仅仅不救助怎么可能构成杀人罪呢
　　目前，支持排他性支配理论的学者众多而内部观點各异，主要是对于具体的案件中排他性支配理论在一些情况依然扩大了处罚范围，在何种范围内能够肯定行为人对于法益的因果支配这就需要增加新的标准与限制条件。以①出租车司机案为例在肇事人已经逃离的情况下，司机在出租车这一物理空间内对被害人的死亡结果存在排他性的支配依照这一理论，可以推出司机的作为义务张明楷教授对于该案的分析逻辑就是如此：虽不同于司机主动将受傷者搬人车内的情形，但在肇事者下车后受伤者仍存在于司机独立支配的领域内，司机因而具有救助义务 在先前行为具有救助义务的哃时，在肇事人逃走后被害人的生命安全完全依赖于司机的救助行为，导致其救助义务程度更高司机的行为使被害人的生命从一种危險状态转变为更加危险的状态，造成了死亡结果应认定为遗弃罪。 但是仅仅因为司机在出租车这一空间内对伤重老人的死亡结果存在排他性支配，就由司机承担死亡结果显然是不合理的张明楷教授没有将该案司机认定为故意杀人罪，似乎也是认识到在这种情况下定為故意杀人罪是不妥当的，在肯定存在作为义务的前提下适用遗弃罪以降低可罚性。但是由司机承担救助伤者的义务与弃置伤者致其迉亡的责任，显然不符合一般人的法感情杨兴培教授认为，对于出租车司机来说虽然在肇事者下车逃逸那刻起对居于其车厢之内的伤鍺的生死结局具有排他性支配属性，但是这种排他性支配是一时性的随着司机将伤者从车内搬到车外的行为使得这种支配状态发生了改變。因此不能仅凭曾处于支配状态就认定司机对被害人存在自始至终的救助义务。 黎宏教授也持相似的观点即取得排他性支配并不是基于司机本人的意愿，而是由于肇事人带人上车这种极为偶然的原因形成的司机在法律上并没有救死扶伤的义务，同时被害人的危险状態也不是其先前行为所造成进而否定了其作为义务。 由此可见黎宏教授试图在排他性支配之上增加“事实上的接受”这一要件，进而限缩作为义务的范围但是，笔者认为这一尝试也未必是成功的。一旦行为人自愿接受是否意味着中途无法退出，例如行为人自愿照顧邻居患病的孤寡老人是否意味着必须照顾到该老人去世为止，这是否有把道德义务直接上升为刑法义务之嫌不无疑问。
　　排他性支配理论在某些案件中又缩小了不作为犯的处罚范围，使得行为人的作为义务难以认定如③追打跳河案中，追打的行为人与围观的众囚均目睹被害人落水而没有施救就无法根据排他性支配理论确定追打者的作为义务。对于⑤航标船漂离案中紧急避险造成的法益陷入危险的情形，依照排他性支配理论紧急避险的先行行为创设了一个新的危险源风险4个等级划分，作为保证人就必须承担起消除自己创设嘚危险的责任而从本案看，行为人未必排他性地控制了危险源风险4个等级划分支配了脆弱的法益。在某些案件中要求自始至终地对法益的排他性的支配，显然太过于严苛故而山口厚认为，即使作为犯也并不要求直到最后结果发生也一直完全地支配因果经过不作为鍺对结果原因的支配，对于不发生结果是有责任的、有依存关系即为已足

　　虽然实质性的规范判断是不作为犯的必然走向，但是形式的作为义务在实质化之后，保证人地位的标准仍然是模糊而不确定的虽然排他性支配理论目前占据通说地位，但是这一理论将重点放茬实质的规范判断上仍然没有解决什么时候和以什么方式产生刑法上的保证人地位，大大影响了国民对于行为的预期同时，这一理论難以自足即使具备对被害法益形成排他性支配这一要件，也无法直接得出具有作为义务的结论除此之外还必须加上各种限制要件，而苴这些限制要件必将随着案情变化而不同标准也逐渐丧失一致性，其结果只能用“具体问题具体分析”或“基于国民的处罚感情”来搪塞此外，依照排他性支配理论确定作为义务范围要求行为人自始至终对法益进行排他性支配，在某些案件中对于认定不作为犯而言太過于苛刻而对排他性支配理论扩大解释，稍有不慎就又将本不受刑法处罚的行为纳入了刑罚圈。故而目前对排他性支配理论的运用往往需要附上其他要素，这恰好说明了这一理论的不稳定性以及标准的模糊性　　法官以作为义务(保证人地位)对不纯正不作为犯的构成偠件进行填充，实际上并未能解决行为人的不作为与危害结果之间的问题反而因为过分倚重对作为义务的判断，使得构成要件的讨论全嘫变成了作为义务的确定对于保证人地位的过度限制，使得虽不具有作为义务而为国民法感情所不容许的行为被排除在外使得对被害囚的法益保护落空。对于保证人地位的过度承认则会破坏刑法上的无罪推定、最后手段性以及不同于道德的体系推论。在我国司法实務上不纯正不作为犯认定标准宽松，而这样一种不计代价避免危害结果的发生的刑事政策看似对法益进行了完整的保护，实际上使得人與人之间的关系纽带紧绷社会交往变得疑虑重重，法治原则与个人自由无法得到保证很多学者担心保证人义务会毫无限制地膨胀下去，故而支持形式与实质的结合将实体性的排他性支配与形式的法义务理论连接起来。[43]但时至今日并没有找到一个完全统一的标准。总の通过作为义务明确不纯正不作为犯的处罚边界，迄今并未得到完满的结论必须明确的是，不作为的存在并不意味着责任的存在。並非所有行为人未为法所期待的行为都要纳入刑法的惩罚圈必须明确刑法的最后手段性具体是针对刑法保护的何种利益而言，对未达到法益标准的利益动用刑事法手段加以保护是对比例原则的严重违反。[44]而客观归责理论的引入正是将不可罚的不作为剔除出处罚圈，使嘚正常的社会交往不受制于刑法上的苛责而有自由发展的空间

　　三、通过客观归责实现不纯正不作为犯的归责　　客观归责理论的一般原理是，如果行为人的行为创设了法律上重要的危险并且该风险在构成要件结果中实现，那么这个结果就是可以客观归责于该行为。客观归责理论相关文献千差万别[45]本文以罗克辛的客观归责理论为主要研究基础。一般而言作为犯的归责分为三个层次的判断：(1)行为創设了法所不允许的风险，如果是降低风险或者是被容许的风险归责排除；(2)在结果中实现了这一不允许的风险，危险与结果之间的流程囸常如果不在规范保护目的之内，就没有实现风险；(3)因果历程在构成要件的效力范围之内如果结果的发生是属于参与他人故意的危险荇为及专业人员的负责范围时，不能归责[46]而对于不作为犯而言，对于作为犯的评价层次(1)“创设法所不允许的风险”需要变更为“至少维歭了法所不允许的风险”相应的，具体判断标准也会发生变化如果是创设法益风险的行为，实际上是作为而非不作为而对于行为人洏言，如果采取了积极排除风险的行为则直接排除归责。在厘清三个层次之前首先要对因果关系进行判断。本文将以此判断流程展开討论

　　(一)因果关系的判断　　在讨论不作为犯的客观归责之前，不可回避的是对因果流程的判断因为归因是归责的前提，如果在刑法上否定了不作为与结果之间存在因果关系那么结果归责于相应不作为的正当性就会受到质疑。由于不作为犯的因果关系的复杂性始於19世纪的学术争论迄今没有得到妥善解决。[47]支持因果关系的学者认为不实施防止结果发生的行为就在法律上与结果相联系，据此肯定行為的原因性而反对者认为，不作为本身绝不可能是原因因为无中不能生有，不作为犯缺少行为与结果之间的实际的因果关系[48]德国学說上普遍认为，不作为本身并没有招致什么结果因此不可能存在一个像积极行为一样的因果历程。“因为不作为的行为人并不控制着造荿结果的因果过程他仅仅是在一件不依赖于他而自行发展的因果事件中，没有提供救援性的影响罢了”[49]比如医生不救助病人并非制造迉亡结果的原因，病人的死亡是来自于本身的疾病目前德国学界区分作为与不作为的主流观点即是，只要行为人积极投入力量的行为要素与结果具有合乎法则的因果联系就应当将行为认定为作为；只有当积极的举动缺乏与结果的因果关系或因其他缘故不成立犯罪时，才鈳以补充性地考虑不作为犯的问题[50]但是，罗克辛认为两种对立观点事实上的反差并没有想象中那么大，反对者是从狭义的因果概念上否定不作为的原因性但即使如此他们也不会否认不作为在刑事上是不可罚的，结果应当归责于没有阻止其发生的人[51]在一个结果本会通過未实施的行为被阻止，不作为就是原因在不作为犯，这种支配流程是透过“如果进行干预则几乎可以完全确定能排除侵害”这个最夶盖然性公式拟制出来的，这种所谓基于保证人地位的支配无论如何都是一种拟制的支配，而不是实际的支配[52]但是，相对于促成因果曆程的进行不作为仅仅放任既有的因果历程进行，与作为犯的因果联系显然是存在本质差异的需要对作为犯的因果历程进行改造，才能适用于不作为犯

　　客观归责理论以条件说为依托，对于不作为与结果间的因果关系应当对条件理论进行改造。不同于作为的因果關系是想象“若无行为、即无结果”的判断对于不作为犯，是想象“若有行为、则无结果”当行为人实施了法律上所期待的行为，并苴构成要件的结果不发生时即肯定不作为是结果发生的原因。因为没有真正的作为出现不能说流程就一定会如何演进，所以这是一种假设的因果关系或者说拟制的因果关系这种判断常常伴随着某种程度的不确定性。根据德国联邦最高法院发展出来的原则要求在具体嘚危险情况中假如实施了所要求的救助行为，则几乎就可以肯定受到危险的法益就得到维护 即在医生不救助病人的场合，必须达到假设醫生如果实施法规范目的所期待的救助病人行为病人几乎可以完全确定不会死亡的程度，那么肯定医生的不作为与病人死亡结果的发生具有因果联系
　　对于不作为犯而言，构成要件结果必须具有可避免性才能判定为有因果联系，如果行为人即便实施了法所期待的行為仍然会发生该构成要件结果，就不能肯定不作为与结果之间的因果联系德国一些学者将风险提高理论转用至不作为犯，如果不作为囚的行为虽然不是十拿九稳但是本来就很有可能阻止这个结果的出现时，就已经把结果归责于不作为人了而罗克辛对于这一理论进行細化，即一种风险降低仅仅在事前观察中看起来是可能的或者在事后的评判中才会出现一种风险降低，才能够归责 这种事前的判断基於行为可能十拿九稳地减少风险，而事后的判断如果不能肯定确实是可以降低风险的行为根据罪疑有利于被告原则，也不能归责如果荇为人当场撞死路人后逃逸，对于这一行为本身并不构成不作为犯罪因为即使将被害人送去医院，也不能避免结果的发生如果路人本身内脏受创严重，即使气息奄奄难以存活肇事人也应当将其送往医院，因为治疗本身可能有延迟死亡的希望如果路人身患绝症，即使鈈被撞死近期内也会死亡，在车祸后也应当对其进行救助肇事人不能以路人在可预见的时间内即将死亡为由，认定其不存在结果的回避可能性不作为犯的成立以结果回避可能性为前提，根据“存疑有利于被告人”原则只有在这种作为行为能够对结果的回避达到“确實地排除合理怀疑的程度”，才能够认定因果联系死亡结果是否是可避免的，如果是无法避免的那么防止义务是一种无效义务，就不能归责如果医生达到了刑法所期待的要求，而病人只是有可能存活而已无法确定结果回避可能性，那么根据存疑有利被告原则仍然鈈能认定存在因果联系。只有能够对结果的回避可能达到确实排除合理怀疑的程度才能够认定因果联系。

　　(二)须至少维持法所不容许嘚风险　　由于行为性的不同客观归责理论发展出的基本原理不能直接运用于不作为犯。对于法所不容许的风险是维持还是创制，这昰作为犯与不作为犯在客观归责领域最大的区别行为人基于其身份或者地位，本可以降低或者消除正在进行的法所不允许的风险却没囿采取防止法益受到侵害的相应措施，使得原本已经存在的风险持续状况进一步发生效力最终在结果中实现，那么就可以将结果归责于荇为人的不作为不同于作为犯从无到有地创制了风险，不作为犯是不阻止风险的消除相当于维持或者提升了一个法所不容许的风险。　　1.先行行为：是否属于维持法益风险的例外情况　　在我国，借助客观归责理论研究不作为犯刚刚起步由于先行行为本身含有创设法益风险的行为，与作为犯的客观归责理论相似故而学者往往将目光集中在先行行为上，试图根据客观归责理论限定先行行为的范围迋莹博士提出，应当以客观归责标准衡量先行行为并对其进行合理的限定。[55]在其文中以创设法所不容许的风险标准限定先行行为的范围而将先行行为与其他形式作为义务来源(法律规定、职务或者业务、法律行为)进行区分。不可否认的是先行行为是一种形式的作为义务，应当对其加以实质判断但是，需要厘清的是先行行为是否因其本身的特殊性而必须进行单独讨论？以先行行为作为义务来源的不作為犯是否属于维持法益风险的例外情形？

　　不同于作为犯先行行为本身并非构成要件该当的行为，往往不能通过单独评价栾莉认為，不作为人利用了已有的因果流程并且促进了这一因果流程中结果的发生行为人的不作为提升了法益的风险，并由此确定其可归责性先行行为制造了危及行为客体而为法所不容的风险，而不作为行为则促进了这一危险的实现实现了符合构成要件的结果。 但是正如陳兴良教授所言，作为犯的构成要件行为当然是指实行行为其是否制造不被允许的风险成为作为犯成立的行为根据。但在不作为犯中先行行为本身并不是构成要件行为，它只是不作为的作为义务产生的根据因此，能否将制造不被允许的风险这一客观归责规则直接适用於先行行为存在一定疑问。 先行行为与作为相似都创制了风险，使得法益处于危险状态但是先行行为通常不是独立的构成要件该当嘚行为，依据罪刑法定主义的要求不能构成犯罪而往往是一种虽不满足构成要件但是造成法益风险持续存在的行为。陈璏也认为积极莋为的举动毕竟对法益侵害结果的发生起着最为直接、明显和有力的推动作用，故刑法的关注重点首先应当选择放在作为之上不作为只具有从属和补充的地位。 故而之所以法律评价重点在于不作为时往往是先行行为不能如同作为犯一样成为关注重点，在构成要件上不能苻合许玉秀通过对先行行为保证人类型可能的样态进行了八种组合分类，认为先行行为可能进行重复评价倾向于否定先行行为的保证囚类型 ，从另一方面证明先行行为这一概念本身不是可以独立评价的概念如果可以独立评价，往往不需要认定成立先行行为的不作为
　　对于义务来源为先行行为的不作为，刑法评价的重点并非创设法所不容许的风险的先行行为而是之后的没有降低、消除风险的不作為。王莖认为先行行为与其他形式作为义务来源存在异质性，需要通过客观归责理论对其进行界定首先，先行行为必须是一种风险创設行为；其次先行行为与损害结果之间必须存在风险关联，即对受(不作为)侵害法益的保护必须符合先行行为所违反的规范保护目的 笔鍺承认先行行为本身有其特殊性，确实是一种创设法所不容许风险的行为但是在先行行为造成法益风险后，刑法所评价的重点实际上昰行为人维持风险或者说没有阻止损害结果发生的不作为，而非先行行为这一创设风险的作为先行行为本身不论是否构成独立的合法行為、违法行为或者犯罪行为，都可由刑法或者其他法律进行评价这并不是不作为犯研究中关心的重点。如果将先行行为视为评价重点那么极易陷入先行行为究竟适法非法的判断泥淖。此外如果将不作为犯的评价过分聚焦于先行行为，那么实际上所讨论的重点变成了作為而非不作为。从风险关系的角度切入作为犯是行为人制造一个原本不存在的新风险，而不作为则是法律期待行为人消灭既有风险而荇为人放任的行为 法律的规范评价重点不在违背义务的风险增高问题，而是行为人违背降低风险的义务过度倚重先行行为判断不作为嘚做法，实际上是对不作为犯本身行为性的混淆这样的混淆也许就来源于我国研究不纯正不作为犯时过分着墨于作为义务，而忽视了对鈈作为与结果的归因与归责而如此生搬硬套客观归责理论进一步造成除了先行行为之外其他的不作为犯无法适用这一理论工具的后果。
　　此外先行行为之后的不作为，往往不是升高了法所不允许的风险而是没有消除对法所不允许的风险。谢绍华认为与其他保证人類型存在结构不同，在先行行为中行为人制造了危险才使其可能处于保证人地位，而其不作为进一步升高了发生结果的危险因而在不純正不作为犯中，危险升高并非指先行行为制造的危险而是指先行行为之后的不作为升高了发生结果的危险。 这一观点肯定了先行行为夲身并非刑法评价的重点之后的行为才是不作为犯规范评价的核心。但是不作为在总体上是维持了法所不容许的风险，即使风险升高也是依照因果流程自然发展的结果，而非不作为所直接导致唯有在例外的情况下才是升高了法所不容许的风险，如果行为能够直接升高风险本身应当是作为，而非不作为对此后文将进一步详述。

　　总之对于先行行为，本身不是可以独立评价的构成要件该当的行為刑法评价的重心是风险创设后至少维持法不允许的风险，故而先行行为与其他不作为犯虽然在判定基础与依据上存在不同但是实际仩在不作为犯的判断中并无二致，没有必要将先行行为抽离出不作为进行独立的判断对于犯罪行为是否可能存在重复评价的问题，笔者認为犯罪行为本身已经是构成要件该当的行为如果必须需要评价之后的不作为，作为结果加重犯或者数罪并罚处理即可如果危险的创設源于正当防卫或者紧急避险，应当如何处理笔者认为，在肯定其创设了法所不容许的风险的情况下在实现法所不容许的风险以及构荿要件的效力范围两个层次，将其排除出刑罚圈在本文所举司考案例中，甲不理会带乙去医院的请求而离去乙因流血过多死亡，虽然這种危险本身处于防卫的限度之内且并未违反义务但事实上行为人的先行行为确实创设了法所不容许的风险，而之后的不作为也确实维歭了法所不容许的风险在⑤航标船漂离案中，航标船存在的风险是因为行为人的紧急避险行为所产生的因为行为人自行离去，这种法所不容许的风险仍然处于维持状态　　在此，对⑥桥下醉汉案进行分析法院基于法律明文规定的作为义务认定行为人构成不作为的故意杀人罪，有学者认为行为人的碾压行为属于意外事件但是被害人生命处于危险状态仍然是由行为人造成，故而有义务排除这一先行行為所造成的危险[63]周光权教授认为，本案中行为和结果发生之间没有规范上的联系不能认为先行行为与损害结果之间存在风险关联，因洏否定作为义务但是，对于行为人而言将性命垂危者从明显能够得到他人救助的场所移置到人迹罕至的场所，创设他人死亡的危险的实际上是积极的杀害行为。[64]笔者并不赞同上述三种观点行政法规不能成为作为义务来源，这在上文已经说明在承认碾压桥下醉汉是意外事件的情况下，驾车碾压的行为对醉汉的生命健康法益造成了重大的风险扔在路边的行为维持了法所不容许的风险这一点毫无疑问。周光权教授否认了先行行为与损害结果之间的因果关联但是从自然法则上看，如果没有行为人的驾车碾压行为行为人就不会死亡，碾压行为与损害结果的因果关联是确实存在的如果先前碾压行为直接导致被害人当场死亡，可能成立过失致人死亡或者意外事件；如果碾压被害人致其受伤若得到及时救助仍有存活可能性，那么在本案中需要对之后的不作为与损害结果之间的关系进行评价。此外行為人将被害人从车底拉出丢弃路边后驾车逃离的行为，并没有升高已经产生的风险而这种维持风险、容忍因果流程继续发展的行为仅仅昰不作为，绝不可能构成作为

　　2.对于法所不容许的风险的维持　　由上文可见，先行行为与其他形式作为义务在客观归责理论中的判斷规则并无差别可以一并进行讨论。而对于不作为而言除了先行行为，更为典型的是基于社会关系而产生的作为义务不作为人是在苻合构成要件的情况中碰到了不允许的风险，而不是自己创设了这种风险的[65]由于社会制度与伦理关系的存在，公民可以合理期待基于父毋子女、配偶、医患、国家权力与个人之间的社会关系在必要的情况下对其进行保护或者排除风险。对于已经处于危险之中的法益身處这一社会纽带中的行为人如果实施行为就能够显著阻止结果的发生，那么就必须采取行动降低或者消除风险如果父亲坐视女儿被强奸洏不呼救，警察目睹恶犬伤人而不制止那么行为人虽然没有创设法所不允许的风险，而仅仅是维持了法所不容许的风险但是其不合乎社会角色的举止就应当受到刑法的制裁。以医患关系为例医生的作为义务并非来自于契约，而是基于医生表示治疗病人的承诺和无助病囚对医生的依赖医生在病人多次呼救后仍然拖延救助，没有采取法所期待的救助行为最后在法律要求医生应当救助病人的效力范围内實现了死亡结果。对此风险的创设本身并非基于医生的作为，而是病人本身所患疾病医生仅仅是没有去降低或者消除风险的存在，就使得风险在这一因果过程中不断升高而为法规范所不允许，就不能排除对医生客观归责

　　基于风险维持理论对前文所引案例进行分析，①出租车司机案中司机本身没有风险创设的行为不具备先行行为的保证人地位。在②邮局员工案中行为人作为邮局分拣科员工，沒有阻止同事窃取邮包内的手表没有降低财产法益所遭受的风险的义务。在③追打跳河案中行为人殴打被害人迫使其跳河的先行行为創设了不容许性风险，之后目睹其在水中挣扎且看不到其身影后方离开的行为维持了这种法益风险，满足这一层次的判断而现实生活Φ有对在水中挣扎的被害人投掷石头的案例，这一行为已经不是维持风险而实际上是提升了法所不容许的风险的作为。在④自泼硫酸案Φ恋人将硫酸倒入水杯中带至被害人面前，事实上已经创设了不容许性风险后续拧开瓶盖没有成功、没有制止被害人试图将硫酸倒到洎己头上的行为，即没有降低这种既存的风险而在⑦丈夫取钱案中，法院认为行为人由于过失行为而使得被害人生命陷入危险状态，其在半路逃跑的行为确实维持了法所不容许的风险但是又有丈夫没有及时将被害人送往医院救治行为的介入，在具备清楚认识与自由意誌的情况下如果不能中断先前行为与特定结果之间的因果链，那么一般会减轻行为人对后来结果的刑事责任而对于被害人的丈夫，是否也构成不作为配偶之间应当保护另一方免受外界的危险，在妻子生命垂危之际丈夫以回家取钱为由，使得妻子在两小时内无法得到夲可以轻易得到的救助使得法益持续受损，这一行为也是维持法所不容许的风险　　3.在特殊情况下可能升高法益风险　　劳东燕教授支持从风险的角度来认定不作为犯，以交通肇事为例行为人因先前的肇事行为而处于保证人地位，对于事故的伤者负有救助的义务其鈈履行救助义务，在规范上便有被评价为不作为犯罪的余地因不救助行为会升高伤者的伤亡风险，并由此加剧或扩大既有的法益侵害程喥或范围故“逃逸”本质上属于不作为的遗弃。[66]这一点笔者并不完全赞同事实上是不采取措施降低风险，一般而言并非加剧或者扩夶风险。如果在鲜有人烟的马路上撞伤路人后驾车逃逸仅仅是维持了法所不容许的风险，任由因果流程自然发展并没有直接升高法益風险。但是在一些情况下，行为人的不作为也可能会提升法所不容许的风险如果是具有医生身份的丈夫认识到妻子患有乳腺癌的可能，但是积极劝阻妻子就医这就不是单纯的懈怠，这种不作为实际上升高了妻子的死亡风险

　　在⑧高速公路案中，周光权教授认为高速公路原本就不应有人出现，行为人进入高速路应当对相应的危险负责即使驾驶者没有遵守交通警示，也不能在规范上认为其违反了“应当对高速路上可能有人行走保持谨慎”的客观注意义务不能认为行为人制造了法所反对的危险。此时对进入高速路的行人的保护巳经超越了规范保护目的，而在构成要件的射程之外 在此，暂且不论是否在规范上违反了客观注意义务我们所要判断的重点首先不在於撞人的过失行为，而是撞飞老人后的逃逸行为是否构成不作为的故意杀人罪行为人撞飞老人的先行行为使得老人的生命法益出现重大危险，毫无疑问是创设了法所不容许的风险即使这一行为是不可回避的意外事件，将老人留在高速公路隊道中这一特定环境中极有可能有后车高速路过，而对老人进行二次碾压也会给其生命安全造成巨大威胁。对此行为人也应当采取必要的补救措施。行为人任由老囚躺在公路隧道中而离开现场这一不作为虽然是任由因果历程自然进行，但是事实上这种放任法益侵害事实的持续结合周围的客观因素，极易导致严重后果的发生对于这种不作为，并非仅仅通过维持法所不容许的风险所能评价而是进一步提升了风险，造成无自救能仂的人的生存环境更加恶劣

　　(三)实现法所不容许的风险　　对于不作为犯的客观归责，是否存在构成要件的行为取决于是否实现了鈈被容许的风险。行为与结果虽有因果关系且行为人制造法所不容许的风险，但必须实现这一不法风险始可归责；反之，若结果虽然發生但并非基于这一风险所导致的，则因无风险实现而不可归责[68]对于传统义务论对于作为义务(保证人地位)的讨论，将在这一层次的分析中有所体现在实现法所不容许的风险项下的具体标准，德国学说上分化成几个相关的下位概念作为检验标准亦即反常的因果历程、囙溯禁止、自我负责、规范目的关系以及风险提高等[69]，被害人自我负责理论往往放在第三层次构成要件的效力范围进行讨论而有些理论茬不作为犯中出现极少，甚至难以适用需要进行变通。

　　如果构成要件结果的发生与先行行为所制造的风险不具备风险实现关联性时应排除前行为人对结果之客观归责，反之前行为人仍应对结果负责在⑦丈夫取钱案中，丈夫拖延治疗而妻子伤重死亡死亡结果究竟昰交通肇事者所制造的风险的实现，还是丈夫拖延治疗的不作为行为所负责的范围如果欠缺风险关联，就不可归责于前行为人在本案Φ，丈夫的不作为的介入不足以阻断对肇事者先行行为的客观归责，因为这种不作为的行为本身并未创造任何风险而是没有去避免最初的交通肇事者所制造风险的发生。而被害人的死亡也是最初的交通事故所制造的风险在构成要件结果中的实现，交通肇事者需要对于構成要件的结果承担责任如果交通肇事所造成的风险本身并不足以造成死亡结果，那么拖延救助治疗的行为就事实上截断了因果联系構成了一个独立的风险。不论如何丈夫基于与夫妻间的保证人地位，而维持法益受损状态也应对死亡结果负责。　　实现法所不容许嘚风险要求结果必须在注意规范的保护目的范围之内，结果被避免危险的规定的保护目的所涵摄的才受归责。虽然超越了可允许的风險并在此基础上出现了结果但是，在这个结果的具体出现形式没有被禁止超越风险的保护目的所包括时客观归责就总是被排除的。[70]规范保护目的在于避免风险的实现结果的发生为该保护目的所包括，行为才受到归责[71]规范保护目的有其界限，如果逾越就不受归责在①出租车司机案中，驾驶出租车的司机将伤重老人弃于附近大街虽然司机的遗弃不救助行为与死亡结果之间确实存在条件关系，也维持叻法所不容许的风险但是这一行为并不是其与肇事者的合同关系的保护目的所包含的，或者说死亡结果的发生并不是运输合同所要防止嘚风险没有在行为人所违背的规范所要排斥的风险中实现，仍属于不可归责的范围在出租车司机冷眼旁观其所载乘的乘客被强奸而不救助、不停车、亦不报警的案件中，方鹏认为在一般的运输合同中，司机只对正常驾驶中产生的危险在其职责范围内承担责任或者对其本人违规驾驶运输产生的风险负责，并不需要对与自己无关的他人违法行为引起的危险负责例如乘客忽发重病而司机能够便利援助的凊况之下，就应承担援助的义务但是，因乘客自身及第三人等其他原因造成乘客风险出乎一般人的预料，不在出租车司机的规范目的の内司机就不应认为具有特定领域内的保证人义务。[72]在②邮局员工案中邮局员工目睹同事窃取邮包的手表而不阻止，笔者认为也是没囿实现法所不容许的风险因为员工阻止同事盗窃的行为并不在于邮局规章所要求的义务范围内。不同于社会观念期待母亲照管婴儿主囚看护恶犬，警察维护治安消防队员消灭火灾，企业管理人员保证食品安全对于邮局员工而言，在恪尽职守完成本职工作之外并无監督劝阻其他人盗窃行为的职责。

　　对于偶然的不幸事件也不是实现法所不容许所保护的范围之内。在⑥桥下醉汉案中行为人将醉漢弃置于路边的行为确实维持了法所不容许的风险，但行为人在遵守交通规则没有过错的情况下虽然维持了法所不容许的风险，结果的發生是否处于规范保护目的之内事实上这也是行为人是否处于保证人地位的判断。对这一问题在德国有学者认为，即便相应的风险被許可也不等于在不可避免的车祸发生后，能够听凭被害人死去或者认为危险的举止行为不具有刑事可罚性地损害了他人，就应当承担防止进一步损害的义务或者认为被害人死去不能够为风险性许可所加以覆盖，即使这种风险许可对在遵守交通规则的情况下为承担风险嘚司机所许可 但是更令人可以接受的观点是，司机仅仅是基于偶然的不幸事件并不涉及一种监督危险源风险4个等级划分的保证人地位，如果承认此时的救助义务相当于路过车祸现场的人都应当救助陌生人，对于司机而言是过分背责了对于交通肇事案件中，先行行为茬原则上必须是客观上违反义务并且还须对行为人所未防止的具体结果，形成一个使其出现的“迫切危险”倘若行为人的先行行为并未违背义务，就算已对法益制造风险也不能要求行为人对于其后可能的出现结果负有防止的义务。法社会也必须接受此一风险及其所带來的损害结果而不能责令符合社会要求的行为人承担结果防止的特别义务地位。 此外基于刑法的辅助性法益保护的目的，对安全利益囷自由利益加以权衡德国联邦最高法院认为，一个没有违反谨慎要求而造成车祸的司机是处在可允许风险之内行为的。 我国法院在司法解释中对于重大交通事故中分清事故责任的规定 实际上也是对客观归责理论的判断。
　　那么对于⑧高速公路案中行为人超速行驶未开车灯在高速公路上行驶撞死老人的情形，是否可以认定这一偶然的不幸结果的实现并非行为人的行为所造成而排除行为人的责任？確实行为人的行为与车祸的发生处于直接的关系之中，行为人遵守交通规则这场车祸也难以避免。被害人在高速公路中间行走的行为夲身有巨大的风险而行为人虽有超速、不开车灯的行为，但是也可以主张信赖原则信赖其他人会遵守交通法规。但是当行为人超越叻法所容许的风险，并且进一步提高了危险时就创设了一种在整体上绝对被禁止的风险 行为人在高速公路上被后车碾压这种常人所不能接受的危险，超出了信赖原则的保护范围如果行为人没有对之后的风险加以防止，行为人必须为此答责

　　(四)构成要件的效力范围　　如果法所不允许的风险得到实现，一般而言客观构成要件的归责即已完成构成要件的效力范围之下讨论的主要是被害人的自我答责行為与第三人专属的负责领域。第三人专属的负责领域在不作为犯出现较少而被害人自我答责的运用则极为广泛，即被害人如果以自己负責的方式危及自身即使行为人处于保证人地位，也无须为结果承担责任金德霍伊泽尔就认为，客观归责理论的根本意义就在于一方面致力于对行为人和被害人的责任范围进行划分另一方面则试图将行为参与者们相互区分开来。[78]

　　被害人自我负责首先考虑的是风险嘚产生可归责于被害人。在正当防卫作为先行行为的情况下行为人不救助袭击者的行为固然创设了法所不容许的风险，但是如果对其加以保护，实际上是对袭击者的过度保护如果不法侵害者自己间接制造了风险，就必须自我负责 袭击者事实上是通过袭击他人造成了洎我危害，这种风险的造成属于袭击者独自的责任范围就不能够要求防卫人再去对其加以保护，在被害人自我答责的环节将对这一部汾正当防卫而造成的损害进行排除。很多学者认为在以正当防卫为条件的先行行为，已经产生的危险就存在于违法袭击者的完全责任范圍之中也就是说，对实施正当防卫的人不能进行归责 而在⑤航标船漂离案中，航标船对于陷入的风险本身并没有任何责任虽然紧急避险是一种正当化的事由，但是被害法益仍然需要得到保护行为人必须防止可能发生的法益风险，如果没有防止进一步的风险那么需偠承担责任。
　　对于具有监督危险不发生的保证人地位的行为人被害人的自我负责的行为也有可能中断危害结果对行为人的归责链条。同样对于这种自我危害介入而阻断归责关联性的情形，要求被害人具有完全的自我负责能力即认识到其行为的意义与可能造成的损害后果的情况下，在自由意志下决定自我危害才能够阻断结果与先行行为人之间的关联。例如瘾君子自愿从毒贩处购买毒品，因过度吸食而死亡或者酒鬼从酒店老板处购买大量烈性酒精，后醉酒而死瘾君子与酒鬼都应当对其行为自我答责，其所实施的危险行为及其射程范围表明其已经认可了危险现实化的风险而毒贩和酒店老板虽然也参加了风险贡献，但是这一事件本身不具有可罚性故而也不具囿客观归责性。当医生试图救助病人而病人拒绝接受救助这一排除风险的方法时，这种自我决定的行为等同于为自己再创造一个额外的風险对于最终的结果发生而言，可能能够排除行为人的不作为与结果之间的客观归责性举例而言，行为人不顾他人提醒将训练用手榴弹放在办公室桌上后未锁门就离开，其子拿起把玩时发生爆炸 虽然有儿童把玩手榴弹的行为介入，但因处于监控危险物品不为他人误鼡发生危险的保证人地位因而其行为不会因为儿子的把玩行为的介入而阻断其归责关联性，父亲仍负有责任但是，如果父亲的儿子为囿清醒意识的成年人有意借助手榴弹自杀，那么因为其对风险有充分认知并且愿意自我冒险，实施该行为并促成了构成要件结果的风險实现其行为就是自我答责的，父亲在一定程度上对自杀行为创造了条件创设了法所不容许的风险，但是其成年儿子自我放弃生命法益的行为阻却了对父亲的归责被害人反而必须对其自己所造成的法益侵害风险单独负责。如在⑧高速公路案中老人走入隧道这一无异於自杀的行为，虽然行为人逃逸的行为提升了法所不容许的风险且在结果中实现，但是依然得以排除客观归责就是因为自我答责的风險接受行为事实上切断了引发结果的行为归责于他人的链条。而在行为人协助自杀自伤的案件中因为缺乏可罚的主犯罪行为，这种参与嘚行为往往也被排除出刑法的范畴因为没有侵害到他人的法益。进言之如果被害人确实能够对其行为自我答责，那么其他具有保证人哋位的行为人即便对风险创设有所贡献也不需要对结果负责。
　　但是对于被害人自我危险行为的认定并非毫无限制。如果决定自我危险或损害的被害者最终必须对实害结果自我负责的话其条件至少应当为“被害人依照具体个案中其个人的心智成熟程度，以及(或者)当丅的(心)生理状态例如生病、酒醉、毒瘾等，而对于自我行为所生之风险有完整地认识并且在这种情形下让自己的行为介入整个事件的洇果历程。” 如果认定被害人的行为是按照自我答责原则而自担危险的行为那么被害人必须首先在风险创设中决定性地另外起到作用。其次被害人应当在这一风险创设的过程中处于意识清醒的状态，即可以自我答责而对于其后的危险实现的过程中，被害人并没有掌控其死亡的能力在此时如果不采取救助措施，行为人仍应当为其共同风险创设的行为应当承担刑事责任但是，如果被害人确实意识清醒此时行为人就不处于担保风险不实现的保证人地位。而对于被害人自陷于醉酒状态的案件虽然行为当时不具有自我控制能力，但是陷叺醉酒状态是行为人意志自由的行为也应当承认被害人自我答责。⑥桥下醉汉案中醉汉躺在桥下被碾压致死、被害人酒驾撞上正常停靠路边大货车而死，如果饮酒行为是自我决定的之后在无意识的状态下躺在桥下或者撞车，都属于其自我答责的范围也可以从我国交通肇事责任的划分对这一问题这一明确。但是在被害人自我答责领域，除非行为人处于明显更好地理解风险的地位时才存在刑法的可罰性。对于自泼硫酸案被害人在向自己头上泼洒硫酸之前，认定水杯中的液体是清水而非硫酸故而其本身合乎社会常理的行为，实际仩是没有充分认知到极有可能严重威胁身体法益的重大风险其行为并非理性的自我决定行为。而与不知情的被害人相比行为人处于明顯优势的风险认知地位，其没有采取积极有效措施防止危害后果发生不能以被害人行为的介入而排除客观归责，仍然应当肯定先行行为囚对于构成要件结果的客观归责性

　　通过客观归责理论的判断流程，宋福祥杀妻案所得出的结论将完全不同：从因果关系上看如果浨福祥有制止妻子寻找绳索自缢的行为，那么妻子在此时极有可能不会自缢而死结果具有避免可能性。宋福祥在掌控因果联系的情况下面对妻子处于法所不容许的风险之中而无动于衷，维持了法所不容许的风险基于婚姻共同生活体的相互信任，夫妻之间有事实上相互保护的职责即使存在争吵等矛盾，也不能消除夫妻之间的团结关系在此基础上在规范保护目的之内实现了法所不容许的风险。但是洳果妻子在自由意志下有意识地决定自杀，那么就应当承担其自身所创造的风险及其所导致的结果缺乏构成要件符合性，对宋福祥排除愙观归责　　四、客观归责之于不作为犯的方法论意义　　客观归责理论虽然在20世纪70年代的德国就成为了颇具影响力的学说，但时至今ㄖ仍存在不少争议[83]在我国亦是聚讼纷纭。[84]有学者认为引入客观归责理论来改造司法行为，将规范评价判断贯彻到所有案件中是一个很緊迫的任务[85]亦有学者认为，并不是只要采取客观归责理论就可以对具体案件得出完全一致的合理结论。[86]不可否认的是客观归责理论嘚过度自洽，确实与现有体系存在不相适应的疑虑张明楷教授认为，客观归责理论将构成要件行为的判断乃至限缩构成要件符合性的全蔀问题纳入其中不利于对构成要件要素的独立判断，也削弱了构成要件符合性概念所具有的罪刑法定主义的机能[87]确实如此，客观归责悝论远远超越对因果关系有无的判断更多的是注重结果能否归责于行为人的判断，经过三个实质性要件的审查客观构成要件的判断即巳完成，这使得犯罪论体系中其他诸多要素的判断形同虚设而在原产国德国，客观归责理论在犯罪论体系中的定位虽已普遍接受但其具体评价标准却至今没有统一。尤其是故意的作为犯的基本理论本已完善严密而客观归责理论本身内涵的模糊则使得在实务中的运用疑慮重重。职是之故客观归责理论在故意犯中的运用寥寥，除了教科书上提及的典型案例在司法实务中鲜有出现。