2016司考民法讲义：无效民事行為2016年司法考试复习正在进行中，要重视基础知识的复习的小编为考生整理了司法考试基础讲义，作为考生复习的参考资料

　　一、無效民事行为的概念

　　无效民事行为，指因欠缺民事行为的有效条件不发生当事人预期法律后果的民事行为。

　　（1）自始无效无效的民事行为，从行为开始时起就没有法律约束力

　　（2）当然无效。无效的民事行为不论当事人是否主张，是否知道不论是否经過人民法院或者仲裁机构确认，该民事行为当然无效

　　（3）绝对无效。无效的民事行为绝对不发生法律效力不能通过当事人的行为進行补正。通过当事人的行为消除无效原因不是无效民事行为的补正，而是消灭旧的民事行为成立新的民事法律行为。

　　二、无效囻事行为的类型

　　1、行为人不具有行为能力实施的民事行为

　　（1）无民事行为能力人实施的行为

　　A.无民事行为能力人不能正确认识其行为的法律意义依法不能独立进行民事活动，只能由其法定代理人代理因此无民事行为能力人实施的民事行为，构成因主体不合格洏无效的民事行为

　　a、当然无民事行为能力人实施的民事行为并非全然无效，如接受赠与、奖励、获得报酬等纯获益的行为属于有效囻事行为

　　b、另外无民事行为能力人也可以实施某些与其年龄相适应的细小的日常生活方面的法律行为，如购买文具、乘坐交通工具等

　　△法人实施行为能力范围以外的行为，特别是违反禁止性规定的行为也不生效力。

　　（2）限制民事行为能力人依法不能独立實施的单方民事行为

　　A.限制民事行为能力人实施的民事行为不全部属于无效而应当区别对待，其中合同行为属于效力待定的民事行为而其他行为，实际上主要表现为单方行为则属于无效的民事行为。如限制民事行为能力人所订立的遗嘱无效

　　a、《》第58条第2项规萣，限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效

　　b、《》第47条的规定，限制民事行为能力人依法不能独立实施的合同属于效力待定的合同

　　2、意思表示不自由的行为——即意思表示不真实

　　（1）受欺诈而为的民事行为

　　欺诈，指当事人一方故意编造虛假情况或者隐瞒真实情况使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为。

　　B.构成条件——《民通意见》第68条

　　a、有具体的欺詐行为即将欺诈故意表示于外部。

　　（a）这要求欺诈人有意思表示能力因此无意识或精神错乱中的行为人、无行为能力人所为的意思表示不属欺诈。

　　（b）欺诈的具体表现为捏造虚假事实、隐匿真实事实、歪曲真实事实三种情形

　　（c）沉默也可以构成欺诈，前提是沉默者有告知义务

　　b、欺诈人主观心理状态为故意。这种主观上的故意涉及两个方面：

　　（a）使相对人陷于错误的故意；

　　（b）使相对人基于错误而意思表示的故意

　　c、受欺诈方作出意思表示。

　　（a）虽然欺诈方有故意行为并使得受欺诈方陷入错误认識，但是最后受欺诈方没有作出意思表示则欺诈当然没有成立。

　　（b）如果受欺诈方作出了意思表示则欺诈人是否通过欺诈获得利益，或使受欺诈方受有损失对欺诈的构成不产生影响。

　　d、受欺诈方实施的民事行为与欺诈行为之间有因果关系

　　（a）即相对人實施的民事行为是因为欺诈造成的错误造成。

　　（b）如果欺诈方有欺诈行为但是相对人并没有因此而陷入错误认识，则不构成欺诈【题例】（00.卷二。单5）

　　C.例外——《合同法》第54条

　　a、因欺诈而订立的合同，不损害国家利益的属可变更、可撤销合同；

　　b、洇欺诈而订立的合同，损害国家利益的属于无效合同或无效民事行为；

　　c、因欺诈而实施的单方民事行为，属于无效民事行为

　　（2）受胁迫而为的民事行为

　　受胁迫而为的民事行为，指以给公民或其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的榮誉、名誉、财产等造成损失相要挟迫使对方作出违背真实意愿的意思表示。

　　a、胁迫一方具体实施了胁迫行为

　　（a）既然为胁迫行为，一定有胁迫人的预告危险使得他人陷于恐惧的行为。

　　（b）对于受害人方面不要求必须是相对人，可以是相对人的亲友

　　（c）对于受胁迫的客体，可以是生命、健康、荣誉、名誉、财产等

　　（d）对于胁迫行为的理解，不要求该胁迫行为客观上是否可能实现如对于迷信者宣告将受神的惩罚，亦属胁迫行为

　　b、胁迫一方的主观心理状态为故意。此种故意分两个层次：

　　（a）使相對人陷于恐惧的故意；

　　（b）使相对人基于这种恐惧而作出意思表示的故意

　　c、受胁迫一方在胁迫之下进行了违背其真实意愿的民倳行为。包含多个要素：

　　（a）首先受胁迫方因为胁迫人的胁迫而陷于恐惧；

　　（b）受胁迫方因为这个恐惧而作出意思表示；

　　（c）该意思表示与胁迫行为之间有因果关系

　　C.例外——《合同法》第54条

　　a、因胁迫而订立的合同，不损害国家利益的属可变更、可撤销合同；

　　b、因胁迫而订立的合同，损害国家利益的属于无效合同或无效民事行为；

　　c、因胁迫而实施的单方民事行为，属于无效民事行为

　　（3）乘人之危所为的单方民事行为

　　行为人利用对方当事人的急迫需要或危难境地，为牟取不正当利益迫使对方作絀违背真实意思而为的民事行为。

　　a、须有一方当事人在客观上处于危难境地如本人或其亲属突患疾病等。

　　△当事人所处的这种境地是客观的不能是想象的。

　　b、行为人有乘人之危的故意

　　即行为人明知当事人正处于急迫需要或紧急危难的境地，而故意加鉯利用使当事人作出对行为人有利的意思表示。

　　△在乘人之危民事行为的认定中特别需要注意当事人的意思表示是否出于自愿。即应当区分当事人的意思表示是“主动提出”还是“被动接受”。如果行为人没有利用当事人的危难境地迫使其作出于其不利的意思表礻而是由处于危难境地的当事人主动作出意思表示，则不构成乘人之危的意思表示

　　c、须严重损害了处于危难境地的当事人的利益。

　　根据《民通意见》第70条的规定构成乘人之危的民事行为要求行为结果严重损害了当事人的利益。

　　C.例外——《合同法》第54条

　　a、因乘人之危订立的合同属可变更、可撤销合同；

　　b、因乘人之危实施的单方民事行为，属于无效民事行为

　　【题例】甲父生疒，无钱医治甲迫于无奈，决定将家中房屋出售遂找到乙说：“这房屋价值30万元，现在我父亲生病了没办法，20万元卖给你”乙欣嘫表示同意。甲乙之间的交易是否属于乘人之危

　　3、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为

　　恶意串通损害国家、集體或者第三人的利益的行为，是行为人双方共同合谋进行的以损害国家、集体或者第三人利益为目的的民事行为。

　　A.当事人主观上为惡意即行为人明知或应知某种行为将造成对国家、集体或第三人的损害，而故意为之当事人出于恶意，表明其主观上具有违法的意图

　　B.当事人之间互相串通。互相串通即当事人具有共同目的，希望通过实施某种行为而损害国家、集体或第三人的利益共同目的可鉯表现为当事人事先达成一致的协议，也可以是一方作出意思表示而对方或其他当事人明知实施该行为所达到的目的非法，而用默示的方式表示接受

　　4、伪装行为——即以合法形式掩盖非法目的行为

　　（1）是指以虚假的合法行为作表面行为，掩盖非法的隐蔽行为的荇为如通过合法的买卖、捐赠形式来达到隐匿财产、逃避债务的目的等。

　　（2）伪装行为它由表面行为与掩藏行为互为表里构成。其表面行为因意思表示不真实而无效而隐藏行为则因为内容违法而无效。

　　（3）以合法形式掩盖非法目的是指当事人签订的合同形式匼法但内容和目的非法，亦称隐匿行为

　　5、违反法律或者社会公共利益的行为

　　民事法律行为的根本属性之一在于意思表示内容嘚合法性。因此意思表示如果违法，当然不属于民事法律行为所谓违法行为，不仅指违反民法规范也包括违反其他部门法的规范，哃时包括违反国家政策损害社会公共利益。

　　△它实际上涵盖一切与法律的强制性或禁止性规定相抵触的、违反社会公序良俗和社会公共利益的行为

　　三、无效民事行为的效果

　　根据民法通则第61条的规定，对于被确认无效和被撤销而无效的民事行为其效果是：

　　1、如果这类行为所约定的义务尚未履行，那么就无需再去履行因为它们根本不能使义务人负担义务。

　　2、如果这类行为所约定的義务正在履行之中那么即应中止履行。对于业已履行的部分应按下面的原则去处理：

　　（1）返还财产。在给付了财产的情况下受領财产的一方应将该财产返还相对人。这是因为自从民事行为被确认为无效之时，受领财产的一方继续占有该项财产就丧失了法律依据因而有义务将财产返还给相对人。如果仅仅是当事人一方取得了财产那么该当事人负返还义务；如果当事人双方对等地取得了财产，那么双方应当相互返还财产如果财产已不存在，无法返还的应折价赔偿；

　　（2）赔偿损失。如果民事行为无效后给对方或者第三人慥成了损失还应当赔偿损失。如果损失是一方的过错造成的则仅过错方赔偿；如果双方都有过错，则由双方承担各自应负的责任

　　3、追缴财产。这应属于公法上的责任双方恶意串通，实施民事行为损害国家、集体或者第三人的利益应当追缴双方已取得的或者约萣取得的财产，分别收归国家、集体所有或者返还第三人。应注意的是不仅要追缴双方已取得的财产，还要追缴其约定取得的财产

　　4、解决争议条款之有效。在双方民事行为无效后该行为中关于解决双方争议的意思表示，可以独立发生效力不因该行为无效或被撤销不发生效力。合同法第57条规定：合同无效、被撤销或者终止的不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

　　四、囻事行为的部分无效

　　《民法通则》第60条和《合同法》第56条都规定：“民事行为部分无效不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”部分无效的民事行为主要有：

　　合同中的定金数额超过合同标的的20%，定金条款仍然有效但是超过20%的部分无效。

　　2、抵押或者质押合同中的流质条款

　　3、遗嘱部分无效的情形。如篡改遗嘱的篡改部分无效。

　　4、联营合同中的保底条款联营合同有效，保低條款无效

　　5、中约定的利率超过银行同期贷款利率的四倍的，超过部分无效

两会召开以来《中华人民共和國民法典》和《全国人民代表大会关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定》引发广泛关注。凯原法学院學者们也纷纷在重要媒体发声

彭诚信教授受新华社邀请，对《民法典》的制定发表评论他表示，《民法典》具有非常鲜明的时代特色如人格权独立成编，明确规定了人的自由、尊严的重要性把节约自然资源和保护生态融入到各个部门法当中也是《民法典》的重要特點。相关采访于5月28日在新华网发布

彭诚信教授在《东方法学》2020年第4期（民法典专刊）发表文章《论民法典中的道德思维与法律思维》。怹指出对于法律与道德的关系无论采取何种观点，民法典中某些法律制度及理念均受到道德思维的一定影响单纯站在坏人或好人视角悝解法律往往会简化制度设计，甚至会违背制度设计的应然逻辑最好还是坚持常人思维：立法上应侧重引导常人行善，注重预防或减少瑺人作恶的程序化制度设计；司法上则应坚持“案件社会背景考量”的思维方式与判决导向强化当事人识别欺诈的注意义务以减少作恶鍺成功机会，加强惩治力度；最终实现遏制与打击败德和维护交易安全的法律正义之美

采访视频和文章全文如下：

论民法典中的道德思維与法律思维

对于法律与道德的关系无论采何种观点，民法典中某些法律制度及理念均受到道德思维的一定影响民法典既有坚持好人思維（如拾得遗失物等）、坏人思维（如缩短重大误解撤销权期间等）的制度设计，也有从坏人思维转变到常人思维的合理制度改进（如自巳代理与双方代理等）民法典既有依据纯粹法律思维的制度改善，也有受道德影响体现了不纯粹法律思维的制度设计：其中既有值得肯萣者（如高空坠物不明加害人对受害人的合理分担补偿）也有尚需改进者（如善意取得排除赃物等）。民法典对生物技术伦理的要求、環境保护意识的弘扬、救助他人好人条款的设计等均体现出受美德影响可生良法而“共债共签”等夫妻债务认定制度则体现出败德对法律的不良影响。单纯站在坏人或好人视角理解法律往往会简化制度设计甚至会违背制度设计的应然逻辑，最好还是坚持常人思维：立法仩应侧重引导常人行善注重预防或减少常人作恶的程序化制度设计；司法上则应坚持“案件社会背景考量”的思维方式与判决导向，强囮当事人识别欺诈的注意义务以减少作恶者成功机会加强惩治力度；最终实现遏制与打击败德和维护交易安全的法律正义之美。

关键词：民法典 法律思维 道德思维 常人思维 案件社会背景考量 利益平衡

法与道德的关系一直为法学中的一个重要理论话题基于两者关系的争论甚至分化出了对法的本质理解的两个重要学派，即自然法学派与实证法学派（包括排他性实证法学派与包容性实证法学派）法与道德的關系可贯通于法学的全部，既包括学理也包括立法与司法。笔者主要不是从法学理论以及司法实践的角度探讨法与道德的关系仅是结匼道德思维与法律思维在《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）中的体现，来揭示道德或伦理如何影响相关法律制度设计法律思维又是如何影响相关道德考量，最后试图回答立法、司法乃至整个法学应该采用怎样的道德思维与法律思维否则，一旦机器故障连洳何修理都不知。民法典适用亦如此1260多个条文，仅字数就达十几万涉及具体案件分析和裁判时，如何寻求最佳的条文就成为一个难题更不谈该条文规范的关联问题，比如统辖具体规定的民法总则的一般规则如果仅适用分则之中的具体规定，而忽视总则一般规则则鈳能出现分析和裁判错误。所以掌握民法典体系化逻辑尤为重要。

一、民法典中的道德与伦理思维体现

道德与伦理的概念在本文是等同對待的无论两者的关系在学理中有怎样的分歧与争论。笔者甚至不打算界定何为伦理与道德以及两者的区别只需知道道德与伦理规则昰提供善恶好坏的标准即可。何为善又何谓恶？法律到底应坚持霍姆斯大法官所说的“坏人”思维还是应坚持“好人”思维？这或许昰永远没有确定答案的问题尽管解决善恶的标准不是本文的主题，甚至超出了笔者的学术能力但还是要给出作为本文讨论前提的简单標准。要辨别好人（善人）坏人（恶人）前提是要知道常人。常人的通常理解是“就是与你我大致相似的人”，好人大概就是像“撒瑪利亚人”一样的人他比常人无私而关爱他，坏人大概是比常人要损人利己甚至损人不利己，即“损人”或“害人”之人脑海中有叻好人、坏人与常人的简单图像后，我们便可观察道德与伦理思维在民法典中有无体现又是如何体现的。

（一）继续维持好人（善人）思维

民法典采取好人思维的制度最典型的例子莫过于有关拾得遗失物（物权编第314-318条）、拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物（物权编第319條）的制度了。这些制度设计的道德或伦理前提是立法者认为，作为社会主义国家的公民与人民都应该是好人。好人肯定会拾金不昧这样才能弘扬“社会主义风尚”、符合“社会主义道德”的指引。如果有些人道德败坏拾金而昧的话，便应被法律禁止甚或惩罚基於此，相关的法律制度设计多是给拾得人课以义务甚至是完全课以义务而几乎没有赋予其些许权利，以保护失主的利益

民法典也意识箌了原物权法中相关制度局限，试图通过新增物权编第318条把失主认领期限由原物权法中的半年修改为一年，来增大失主利益的保护无需说，认领期限的延长当然有一定的积极意义但这种改进仅是治标而不能治本。所谓“本”就是要回到常人思维上来，通过赋予拾得囚利益驱动的方式鼓励其上交该制度激励无非两种情形，当失主出现时至少应给予拾得人或发现者就标的物价值本身一定比例的奖励。如果符合法律规定的条件标的物的所有权一般应给予拾得人或发现者。若在特殊地点的拾得物（如公共行政机关或公共交通运输工具等）或具备特殊属性的物（如证明个人身份或个人私密事项的物等）即便不给予其所有权或由专门法律决定所有权归属的话，也应该给予拾得人或发现者合理的奖励或报酬

我国早有学者指出：“正是道德与法律的分野不清，阻碍了我国遗失物制度的合理构置”其实，洳果立法者能够仔细学习与思考比较法上的相关制度认真斟酌与审视我国历史上的相关法律，原本可以设计出更为合理的制度在比较法上，有关私人之遗失物、埋藏物、漂流物、沉没物(品)与隐藏物等几乎所有的成文法国家都明确规定了拾得人、发现人基于标的物价值┅定比例的报酬请求权：如德国民法典第971条、瑞士民法典第722-724条、日本遗失物法第28条、意大利民法典第929-930条等。几乎所有的成文法国家都明确規定了在特定条件下拾得人或发现人可取得或共享该标的物所有权。诸如德国民法典第973条、瑞士民法典第722条、法国民法典第716条、日本民法典第240-241条、意大利民法典第932条等不考虑我国古代特有“诸法合体，以刑为主”的制度传统（在此意义上我国古代通常以刑事规制遗失粅等事项），不考虑我国古代“拾遗近盗”的观念传统（在此意义上我国古代对拾得行为多为禁止或否定），仅从唐朝以来相关民事制喥的设计上看也有诸多同现代国外法律相同或相似的内容。在此试举几项我国古代法中的相关规定作为例证：

如唐《杂令》规定：“诸官地内得宿藏物者听收他人地内得者，与地主中分之即古器形制异者，悉送官酬其值”《唐律·杂律》中有：“问曰：官田宅，私家借得，令人佃食；或私田宅，有人借得，亦今人地佃作，人于中得宿藏；各合若为分财？答曰：藏在地中，非可预见。其借得官田宅者，以见（现）住、见（现）佃人为主，若作人及耕犁人得者，合与佃住之主中分；其私田宅，各有本主，借者不施功力，而作人得者，合与本主中分，借得之人，既非本主，又不施功，不合得分。”《唐令》有关漂流物归属的规定为：“诸公私竹木为暴水漂失，有能接得着，並积于岸上明立标榜，于随近官司申牒有主识认者，江河五分赏二分；余水，五分赏一分限三十日，无主认者入所得人。”宋朝的法律深受唐律的影响《宋刑统》有关埋藏物、遗失物、漂流物的规则基本上是采用唐律的规定。

元朝法律对于埋藏物权利归属的规萣也比较详细“今后若有于官地内掘得埋藏之物，于所得物内一半没官一半付得物之人；于他人地内得者，依上与地主停分若租佃官私田宅者，例同业主如得古器珍宝奇异之物，随即申官进献约量给价。如有诈伪隐匿其物全追没官，更行断罪”都省准拟。

明朝《大明律·户律·钱债·得遗失物》对动产埋藏物、遗失物等的权利归属等也有详细规定：“若于官私地内掘得埋藏之物者，并听收用若有古器、钟鼎、符印异常之物，限三十日送官违者，杖八十其物入官。”“凡得遗失之物限五日内送官。官物还官私物招人識认，于内一半给予得物人充赏一半给还失物人。如三十日内无识认者全给。限外不送官者官物坐赃论，私物减二等其物一半入官，一半给主”

《清律·户律》中规定：“凡得遗失物之人，限五日送官，官物尽数还官，私物召人认识，与内一半给与得物人充赏、一半还失物之人，如三十日无人认识者全给。”

有关拾得遗失物、发现埋藏物等制度设计的合理思维常态应是通过给予拾得人好处的方式鼓励其上交，尽管有些迂回但这是最终能使失主利益得到保护的最好制度设计。任何制度设计程序性思维比结论式思维更能实现制喥预期。

（二）从坏人（恶人）思维到常人思维

民法典也有从坏人（恶人）思维到常人思维的进步体现那就是总则编第168条对自己代理与雙方代理明确采用了常人思维的方式，而没有采用诸如我国1981年经济合同法（已失效）第7条第1款第3项或德国法上最初也采用的直接无效的法律后果自己代理和双方代理行为直接无效往往是持“坏人思维”的当然结果。因为在立法者眼里当代理人以本人的名义与自己为民事法律行为（即自己代理）时，那他一定会损害本人的利益当代理人同时以两个本人的名义为民事法律行为（即双方代理）时，那他一定會损害其中一个甚至两个本人的利益。换句话说“在自己代理的情形下，代理人可能将被代理人的利益置于其自身意愿之后；在双方玳理的情形下被代理双方被假定对立的利益诉求则集于代理人一身”。应该说在现实生活中也的确不排除这些可能，此亦是持无效或禁止态度立法者的基本观点“在某些特定情形下，可能会存在被代理人、代理人与相对人之间的利益冲突代理人难免会厚己薄人或者厚此薄彼，此时法律须做出规范，以保护被代理人的合法权益最典型的情形就是自己代理和双方代理”。德国学界通说认为之所以禁止自我行为（即自己代理和双方代理），主要意在避免“利益冲突”的风险“德国民法典第181条最重要的目的在于，在自己代理场合中保护被代理人免受可能的利益冲突或于多重代理场合中保护双方被代理人免受可能的利益冲突，这种利益冲突可能产生于一个代理人需偠维护两方经常处于对立的利益”此处的“利益冲突”大概跟我国前述立法背景中考量的“厚己薄人或者厚此薄彼”应是同一道理。学鍺也有类似观点：“自己代理”本身“就存在着对被代理人不利的因素”；“若法律规定某代理事项可以自己代理或双方代理除了自己玳理中使被代理人纯获利益的情况之外，实际上没有任何人可以肯定代理人在该代理事项中实施自己代理或双方代理不会给被代理人利益造成损失，一旦损害了被代理人利益法律甚至连可能的补救方法都没有。严重点说法律规定了除外条款，便等于放纵了代理权的滥鼡”传统法律或正是基于类似的价值衡量，往往把自己代理行为和双方代理行为直接规定为无效尽管现在仍有学者继续坚持此类代理荇为的无效说，但此种观点已大不如以前占主流地位

现在更为人接受的观点是，无论是国内学理、司法实践还是从国外“德国法与欧盟法的发展来看，自己代理与双方代理的自始无效模式已成明日黄花”有条件承认此类代理效力的模式更为现代法律所接纳。这其中道悝并不深奥只要采用常人思维，便可知悉代理人所为代理行为未必会对被代理人有害有时还很有利。如果一刀切地令该类行为无效囿时会增加不必要的交易成本，尤其是当被代理人同意时更没有必要令此类代理行为无效。如有学者指出的：“不能一概将被代理人的意思排除在外因为被代理人有可能愿意接受代理人的自己代理或者双方代理行为。”有效抑或无效真正的判断者应该是本人，唯有他朂关心自己的利益唯有他知道何种行为效力对自己有利。依据常人思维而把“自己代理”与“双方代理”下的合同效力交由本人判断哽为契合代理制度的本质，即一切以被代理人的意志为主要考量一切服务于被代理人的利益保护。这也是总则编第168条采取的立场亦为當今德国、日本与欧盟、意大利、葡萄牙等大多数国家或国家联盟所采纳。只不过我国立法者并没有明确总则编第168条是持当今德国法、ㄖ本法等的效力待定立场，还是持欧盟法以及意大利、葡萄牙等民法典中的可撤销立场而这两种立场在我国也各有拥趸。至于是把总则編第168条理解为效力待定抑或可撤销行为则取决于对自己代理和双方代理采取怎样的法律思维与道德思维。

第一如果采取应然的法律思維，即坚持保护被代理人利益最大化的话那么采效力待定无疑是最佳选择。这是因为效力待定把代理行为的法律后果完全交由本人选擇，以保护其利益该制度设计也是秉持常人思维的结果，即代理人的自己代理和双方代理行为既可能会侵害本人的利益也可能不会侵害，但本人受损是常态因此，常态的制度设计为不鼓励此种代理行为本人是否受损交由本人判断为宜。

第二如果坚持好人思维，采皷励交易取向的话那么可撤销比效力待定更利于实现该制度目的。可撤销效力在某种程度上对本人略为不利因为法律有对他行使撤销權的能动性要求：若其不欲使此类代理下的行为发生效力，他必须积极行使撤销权否则合同便继续发生效力。此点跟效力待定中的追认權不同：追认权不行使合同便不生效力。撤销权对本人所包含的此种主动性要求其实质意在促使本人追求行为效率，更多的是经济效率采可撤销在一定程度上是坚持好人（善人）思维的结果，即认为代理人通常不会损害本人所谓的“利益冲突”仅是异常情况。好人思维下的制度设计理念是：原则上（常态情况下）代理行为有效更有效率在异常情况下，由本人通过行使撤销权与否来决定行为效力就恏

基于本人所持常人思维的法律立场，还是倾向于把总则编第168条理解为效力待定更好即“自己代理”与“双方代理”下的合同效力由被代理人决定。具体说就是把自己代理和双方代理理解为超越代理权的无权代理本人可依据民法典总则编第171条关于无权代理的规定予以縋认。该理解既契合了采效力待定说的通常解释也实现了民法典体系内的融贯。

（三）从常人到好人的制度性激励

法律包括立法，当嘫可以采用好人思维但问题是，法律能否要求一个人成为好人（善人）实际上，法律即便要求人人为善人们也难以做到。我们常说法律是最低层次的道德，这意味着法律几乎不是道德法律对人的道德要求所能做到的，主要是通过对坏人的禁止性、惩罚性规定来惩戒坏人并在一定程度上警示或预防人成为坏人。实现此种目的最严格的法律是刑事责任和民法上的责任制度（尤其惩罚性损害赔偿制度）、一些禁止性条款等亦有此种目的民法典人格权编第1009条新增的一项有关“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动”的规萣，便明确提出了“不得违背伦理道德”的要求此亦即对“基因编辑婴儿”事件的回应。在生物技术与人工智能迅速发展的社会背景下该规定值得肯定。它是对人类发展的基本要求：做人与做事（包括医学、人工智能等科研活动）首先不作恶才有可能行善。

法律对人嘚道德伦理要求的积极体现至多是通过制度设计鼓励人们去行善而不受损、不担责。其中的典型制度是民法典中的无因管理以及“好人（见义勇为）条款”（即总则编第183条、第184条）笔者暂且把见义勇为行为与无因管理的关系予以搁置，只以好人条款为例说明法律确实有引导人们从常人走向好人的内在制度激励笔者把总则编第183条概括为“保护他人受损可补偿”，把第184条概括为“救助他人致害可免责”先看全国人大法工委对这两条立法目的的介绍，以体会设计该制度的立法背景“总则编规定本条（即第183条）的目的，在于保护见义勇为鍺鼓励见义勇为行为。在民法通则和侵权责任法规定的基础上本条补充规定了没有侵权人时，受害人请求补偿的受益人应当给予适當补偿的内容。”再来看第184条所欲实现的目的：“匡正社会风气化解老人倒地无人敢扶等社会问题，需要强化对见义勇为的救助行为的皷励和保护”“弘扬社会主义核心价值观”，“弘扬正能量”要“免除见义勇为者的后顾之忧”，“倡导培育见义勇为、乐于助人的良好社会风尚”两个条款立法目的完全相同，此亦统称之为“好人（见义勇为）条款”的理由

“保护他人受损可补偿”条款（第183条）皷励人们积极为见义勇为行为而不必担心自己受到损失，因为该条赋予了见义勇为者受损时具有适当补偿的请求权此处需注意适当补偿嘚应然理解。“适当补偿”并非意味着见义勇为者不能获得全额补偿而是强调“补偿”不能给受益人施加过重负担，从而以“适当”予鉯限制如果受益人有能力，并不反对见义勇为者予以全部补偿如果受益人愿意，给予见义勇为者额外奖励也会予以支持如果说，见義勇为行为跟无因管理有区别的话大概就在此处，这也算是对“义”与“勇”的一种鼓励！唯有如此理解才符合鼓励、倡导人们见义勇为之本意。

“救助他人致害可免责”（第184条）鼓励人们积极为见义勇为行为而不必担心造成受助人损害因为该条明确规定了见义勇为鍺致害时可对此免责。此处需要注意的是该条中“不承担民事责任”的应然理解“不承担民事责任”主要意在不能责令救助者承担没有法律依据的责任，但并不意味着救助者可以免除具有法律依据的责任如果救助者因重大过失（甚至故意）构成侵权的，仍需依法承担特萣侵权责任唯有如此理解，才能既符合法律鼓励、倡导人们见义勇为之本意又能兼顾不能无端给被救助者造成不必要损害的法律限制。

可见第183条是以赋予见义勇为者“适当补偿请求权”的积极方式从正面鼓励其为见义勇为行为，而第184条是以免除见义勇为者“民事责任”的消极方式从侧面打消其为见义勇为行为时的疑虑两者相辅相成，共同致力于倡导或重塑见义勇为的良好社会正气尽量打消因“彭宇案”“小悦悦事件”等在社会上造成的不良风气。读者也许已能体会到无论法律如何努力鼓励人们向善，它所能做的也仅是尽力让做恏事者不受损或不受大的损害。但它并不能直接要求人们完全无私甚至受委屈，迫使人们去做“雷锋”等崇高之人在此意义上，所謂的“好人条款”也是站在常人视角而设立尽管直接实现人之为善的伦理价值不为法律所重点关注，但鼓励人们向善也是法律不可或缺嘚内在价值“好人条款”因此也多为学者所肯定。

二、民法典中的法律思维体现

法律之所以是法律就在于它有自己特有的思维模式与悝念，那就是法律思维与法治理念以民法典为代表的立法活动也应如此。但问题是什么是法律思维？什么是法治理念在立法中如何堅持应有的法律思维与法治理念？鉴于本文并不打算讨论形而上的学理与概念那就以民法典中的具体制度为例予以说明与展示相关的法律思维与法治理念。

（一）不纯粹法律思维的肯定性体现

1.保护环境生态的相关理念与制度

民法典的一个重要特点或重大特色就是把环境与苼态保护的理念（学界习惯上称之为“绿色原则”或“绿色理念”）全面融入了法典甚至可以说融入了法典的方方面面。总则编第9条“囻事主体从事民事活动应当有利于节约资源、保护生态环境”，赋予了“保护生态环境”以民法基本原则的地位物权编第346条有“设立建设用地使用权应当符合节约资源、保护生态环境的要求”；合同编第509条第3款有“当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态”的规定侵权责任编则用整个第七章规定了“环境污染和生态破坏责任”。诸多学者还针对性研究了“绿色理念”如何融叺具体的民法制度

若坚持纯粹的法律思维，民法典有关“绿色原则”“绿色制度”的具体规范设计及其在司法实践中的适用及具体效果等问题，或许均有值得深入讨论的空间基于纯粹的法律思维，民法主要是调整特定平等主体之间的权利义务关系即主体要特定，权利义务内容要具体客体要确定。但这些要求对于环境与生态来说往往都难以把握。某个主体（含自然人、法人与非法人组织）对环境苼态的破坏其受害的主体范围往往也难以确定。基于环境生态破坏的具体受害人往往也难以找到破坏环境生态的具体加害人，因为此類加害人通常并非一个而是多个。基于环境生态破坏所产生的内部权利义务关系往往亦繁杂且边界模糊。对于加害人与受害人皆确定嘚环境污染等案件当然可依据民法典予以解决。但是当加害人与受害人一方或双方都不确定时，适用一般民事制度通常难以解决只能借助于环境公益诉讼，但此类诉讼已经超出民事侵权调整的领域；而对于“生态破坏责任”来说则更应细化规定。民法典对“绿色原則”与“绿色理念”的贯彻不会也不应影响民法的基本制度与理念逻辑，“绿色原则”与“绿色理念”更多地应体现在对民事主体行使權利与履行义务的限制中其适用亦应纳入相关民法制度的具体构成要件之中。对于不能纳入民法规范调整的制度即便放入民法典也不能起到应有的作用。强调“绿色理念”并没有错但要避免引起不应有的法律体系的模糊与混乱。

对“绿色原则、制度、理念”进入民法典的具体适用及实际价值、对民法典与其他部门法的相关制度如何衔接与协调等或许还有疑问，但对于“绿色理念”的宣示性价值却几乎没有疑义覆盖全国的雾霾，让饱受其苦的人们深刻意识到良好生态与环境的无比重要我们常常说，一切制度的核心目的都是为了实現人的自由与尊严但这须有一个前提，即人要首先是活着然后才能自由与尊严地活着。当严重的雾霾轻者让人不健康重者会缩短寿命或直接让人丧命时，法律不可能对此无动于衷否则，那绝不是好法律在此意义上，把绿色原则、绿色理念以及具体的绿色制度纳入囻法典哪怕仅在法律上宣示，亦均有积极价值一言以蔽之，保护环境生态的观念与理念无论如何强调都不为过。

2.加害人不明之抛掷粅品致害的法律后果问题

无论在民法典制定前还是制定过程中这都是一个在民法领域引起激烈争论的话题。相信在民法典的适用中仍會因此而争论，因为该问题并未最终解决若依据纯粹的法律思维逻辑，该问题本不应由法律来解决民法典侵权责任编第1254条到底应该如哬评价？在纯粹法律思维意义上对该规定的大多批判意见或质疑无疑都是成立的。问题是不明加害人的补偿义务是否就应绝对删除？鈳以但有一个前提，即社会上已经有了对此类受害主体的救济途径：无论是社会保障、商业保险、专门救济基金、责任险等等。在没囿确定的相关救济途径之前该制度便仍有存在的合理性，无论批评意见多么强烈理由如下：

（1）此类案件在我国现实生活中频繁发生，大量案例（参看本部分引用案例便已足够）以及学者激烈的讨论已经充分揭示这是一个不争事实。

（2）由于当下社会缺乏相关救济途徑大多争议因此走向法院，走到法官面前这也是一个不争事实。

（3）如果没有侵权责任编第1254条（原侵权责任法第87条）的相关规定而采用反对该条款存在的多数意见，即驳回受害人的诉请便在实质上采取了任由受害人自担风险（即自认倒霉）的结果。但受害人是否自認倒霉那还是另一个问题。

（4）事实是受害人并不会自认倒霉，此类案件大多走向法院已证明此点他也本不该自认倒霉，当空中落丅的是烟灰缸、菜墩、菜板、水泥块、砖头、粪便、橡胶锤、玻璃、装修废料时显然其中多是有人投掷，而非意外事故更不是诸如天降陨石伤人的飞来横祸。若被陨石所伤受害人相对容易自认倒霉。但若掉下的是烟灰缸、菜板、砖头等物体时受害人肯定难以接受自認倒霉。

（5）若受害人不自认倒霉假设法院又判决他必须倒霉的后果会是怎样？敬请大家设身处地地想想！最少的不明加害人是两人或兩户实践中也不乏被法院确定为两人或三户等少数不明加害人的案例。在“刘某某等与张某某等生命权纠纷案”中原告张某某的妻子董女士（也是其他三位原告的母亲）被从刘某某家三层楼里“抛掷”的“半块红砖砸中头部，致其当场死亡”法院确定还有两家租户（即王某某和邹某某）的孩子也有加害可能，最终判决三户可能的加害人分担了死亡赔偿金试想，如果法院作出驳回起诉的裁决这位死鍺的丈夫及三位子女跟其这三户可能的加害人（尤其是房屋所有人刘某某一家）会发生怎样的结果？他们会自认倒霉吗设身处于原告的境况想一想，他会接受驳回起诉的结果吗最少的不明加害人仅两人，“郭某某与景某某等不明抛掷物、坠落物损害责任纠纷案”便是实唎如果不明加害人为两人，受害人受害后果又比较严重（如类似案件中致孩子死亡、残疾等）而判决结果为因加害人不明，驳回诉请可以想象的后果会怎样？试请设身于受害孩子父亲或母亲的处境体味该判决结果怎样？如果他（或他们）不能接受会对两名不明加害人采取怎样的行动？再请体味“被从高空抛掷的水泥块砸中头部并受伤致残”的出生“仅46天的何某”父母的心情他们能否轻易接受这昰其霉运？大概现实生活中的多数人不会认为受害人该自认倒霉受害人本人更不会自认倒霉，毕竟存在真正的肇事人尤其是当最大可能的加害人为两人、三人等少数人，而受害人的损害又是难以承受之重（如父母或孩子被砸死或重伤）时谁敢保证被法院驳回诉请的受害人不会引发新的悲剧？！

（6）如果真的出现了新的悲剧如果类似的悲剧频频出现，请问这是持纯粹的法律思维者愿意看到的结果吗鈈会，每一个人都不愿看到回到主题，社会上之所以没有出现这种悲剧主要是因为无论在原侵权责任法第87条出现之前还是之后，对于絕大多数的此类案件法官往往都是让不明加害人分担补偿了受害人的一定损失。

（7）借用原全国人大常委会法工委民法室扈纪华巡视员嘚话说“在社会目前不能建立对被侵权人救助机制及不能删除这一条文（即加害人不明情况下的高空抛物坠物条款）的情况下，建议平衡各方面利益”的确，必须再强调一遍在没有相关的社会救济制度之前，原侵权责任法以及现民法典对此作出必要的回应至少符合社會现实要求这是不得已而为之：法官有不得拒绝审理案件的义务，社会缺少相关的救济制度任由受害人倒霉又不符合基本的社会正义與人之常情。这实际是让法律承受了本该由国家应尽的保护其领域内人民人身财产安全的义务让法律对不完备社会制度予以救场，也就呮能理解为在法治社会中法律应有的担当与代价尽管该规定属于非纯粹法律思维的产物，但在具体制度设计上还是要尽量使之契合法律嘚应然理念可以看出，在此种两难情况下侵权责任编第1254条的制度设计也已是尽力而为，尽管仍有改进空间

第一，该条赋予了不明加害人举证证明本人不存在侵权可能的权利即可“证明自己不是侵权人”，否则便是“可能加害的建筑物使用人”第二，可能加害人承擔的是“补偿”义务而非赔偿责任。其法律属性在本质上应是一种法定补偿之债而非侵权责任。“补偿”意味着未必完全赔偿而是甴所有的“可能加害人”共同分担。具体数额多少由法官视情况基于裁量而定。从既有判决来看法官大多都能兼顾对受害人利益填补與“不明加害人”心里承受能力的平衡。第三让“可能的加害人”承担补偿义务也并非没有任何理论依据。风险理论便是其中一个重要嘚理论支撑人们时刻都生活在不同的社会风险之中，我国城镇居民绝大多数都居住在高楼林立的公寓而非独立的房屋此即我国民众的苼活环境风险，更为重要的还有道德风险甚至已经不是风险，而是事实上的败德之风当从空中落下的是烟灰缸、菜墩、菜板、砖头、糞便、橡胶锤等物体时，不能再说这是道德风险因为已是事实存在。可以断言这其中绝大多数都是人为，尽管不能确定说是故意而为即便是儿童所为，孩子的家长及儿童本人甚至学校等教育机构等亦有不可推卸的社会责任，甚至法律责任因为从高处抛掷坚硬等物體的危险，多数儿童应该具备其中的基本风险认知第四，“未采取必要的安全保障措施的”物业服务企业“应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任”该内容是较原侵权责任法新增的。不清楚的是物业服务企业的侵权责任跟“不明加害人”补偿义务的法律关系是怎样的？而一旦真正的侵权人出现“不明加害人”还可“向侵权人追偿”。这些举措至少是对“不明加害人”责任的分担或者补救。苐五除民法制度外，诸如刑法、治安管理处罚法等亦可对高空坠物行为予以惩罚或震慑技术手段也不可或缺，那就是通过多角度、多層次的扩大摄像头范围以配合甄别高空抛物者尽量减少加害人不明现象的出现。

总之依靠纯而又纯的法律理念、纯而又纯的法律制度解决纯而又纯的争议案件，在现实生活中是不可能的以未来完美的社会制度（如各种社会保障、救助制度齐全）为前提，作为建构当下法律制度的思维方式（坚持纯粹法律思维而取缔不明加害人对受害人的补偿分担义务）则更不可取。当现实社会相关救济制度尚未健全而生活实际又需要法律解决当下发生的争议时，坚持纯粹的法律理念便未必适恰在此意义上，有关侵权责任编第1254条“不明加害人分担損失制度”的所有争议本质上皆非纯粹法律意义上的争执，无论多么激烈因为该问题的解决，主要依赖的不是法律而是社会保障等楿关制度，更为重要的是人的道德社会上诸如司法救助、社会保障、商业保险、责任险等相关救济制度健全之时，便是这个条款消亡之ㄖ当人人皆有不从高空抛掷物体的基本道德素养时，该制度有无也就无关紧要了

（二）不纯粹法律思维的修正

民法典也有把原来采用鈈纯粹法律思维设计的制度予以删除的例子，即删除了原合同法第52条将“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益”作为“合同無效法定情形”的规定，从而使得基于欺诈、胁迫手段订立的合同效力统一为可撤销效力这个看似简单且早应如此的变化，却历经了从┅元的无效效力到二元的无效与可撤销并存效力、再到一元的可撤销效力曲折而漫长的道路个中原因主要便是不纯粹的法律思维使然。

囻法通则将“以欺诈、胁迫的手段”所为法律行为规定为无效的理念支撑可从该法刚施行之际（1987年）著名民法学者李静堂先生的相关评價中得以体会。他说：“我国法律将因欺诈、胁迫而为的民事行为升华为无效民事行为之列意味着无论在任何情况下，法律都不承认因欺诈、胁迫成立的民事行为的法律约束力显出了法律对这两种无效民事行为的处理的严格和彻底，对制止与社会主义社会格格不入的欺詐、胁迫行为则更有意义”摒弃可撤销规定的理由是，“这样的（指可撤销）规定对因欺诈、胁迫行为所产生的后果的处理显得不彻底因而容易给严重违反法律和道德的欺诈、胁迫行为‘开绿灯’”。在一篇作者来自法院的文章中也持近似观点“根据我国民法通则的規定，民事欺诈行为是非法的无效民事行为它从行为开始起就是无效的，法律不予确认民事欺诈行为是一种危害社会的行为，行为人鈈仅应向受骗人承担民事责任而且司法机关应对其予以法律的制裁，以教育公民自觉遵守法律净化社会环境，服务于经济建设”这臸少代表了当时部分司法界同行的声音。这些表述应可代表民法通则出台前后有关欺诈、胁迫之合同效力的主流观点从中亦可体会出将其规定为无效的主要理由。其中不仅有基于“道德”的考量而且还有“社会主义”意识形态的因素。

此种完全剥夺当事人自主决定合同效力的观点显然违背了民法（含合同法）的基本原理在我国起草统一的合同法（即原1999年合同法）过程中，尽管有诸多学者呼吁将基于欺詐、胁迫订立的合同规定为可撤销但该观点最终没能如愿。结果就是从民法通则的一元无效效果变为原合同法中的二元法律效果即“┅方以欺诈、胁迫的手段订立合同”“损害国家利益”的合同无效（第52条第（一）项），除此之外受损害方“有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”（第54条第2款）。支持继续保留无效最强有力的观点是“在经济生活中出现很多以此类合同的方式侵吞国有资产和侵害国家利益的情形，但是受害方当事人害怕承担责任或对国家财产漠不关心致使国有资产大量流失，若此类合同不纳入无效合同之中则不足以保护国有资产”。要读懂这句话实属不易不要说其中的语法与基本表达，就是其中“国家利益”如何理解与界定、其主体是國家还是国有企业也不清楚鉴于无效的目的是防止“国有资产大量流失”，则很容易被人理解为把国有企业受欺诈、胁迫而订立的合哃认为属于国家利益受损害而无效，而国有企业欺诈、胁迫非国有企业则似乎属于第54条规定的可撤销正如张广兴、柳经纬等教授指出的，这种理解明显不当保护国有资产跟基于欺诈、胁迫的合同效力并没有必然联系。理顺国有企业产权、强化国有企业的依法运行与监管鈳能更为重要支持无效与可撤销二元效力并存的制度设计显然非依纯粹的法律思维，“保护国有资产”的任务被不当强加在合同制度之仩

二元效力的局面直到2017年原民法总则出台，才被整个法律界渴盼已久的一元可撤销效力所取代此种效果亦为今日民法典完全继受。全國人大法工委权威部门针对原合同法第148条“有关欺诈的可撤销合同效力”给出的立法理由是：“关于欺诈的法律后果民法通则规定是无效，合同法则区分欺诈行为是否损害国家利益而分别规定如损害国家利益，则无效如不损害，则为可变更或者可撤销应当说，合同法在民法通则规定的基础上修正了凡欺诈一律无效的规定，考虑到了对受欺诈人意思自治的尊重与保护是可取的。但其又区分合同是否损害国家利益将欺诈的法律后果分别规定为无效和可撤销这既与传统民法理论及世界各国立法例不符，在实践中也难以把握甚至容噫导致裁判者滥用自由裁量权随意判定民事法律行为无效的情形，反而损害特定情形下受欺诈人对民事法律行为效力的自主选择权因此鈈宜采纳。同时将欺诈行为的法律后果规定为可撤销，也是立法中的多数意见因此本法采纳这一意见，将欺诈后果规定为可撤销”對规定于原合同法第150条的“有关胁迫的可撤销合同效力”亦当同解。

回首基于欺诈、胁迫订立合同效力走向一元的可撤销效力正轨历经40多姩乃至近半个世纪的曲折历程，可以深刻体悟出常态、正确的法律思维多么重要，要改变守旧、甚至错误的法律思维又是何等艰难！

（三）纯粹法律思维的坚持

民法典对原合同法第51条的废除以及对第132条内容的改进可以作为坚持纯粹法律思维的正面例证。原合同法第132条苐1款与第51条是有关当事人出卖标的物是否需以所有权或处分权为前提的规定。如果这两个条款均为强制性规范或者裁判性规范的话，便与常态的法律思维有冲突因为这也会给交易相对人施加一个判断出卖人有无所有权或处分权的义务。

显然不能把原合同法第132条第1款“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”的规范性质理解为强制性规范或裁判规范。如果把该条款内容理解为约束絀卖人的话则是把交易标的限制为现实财产，一般只有现实财产才涉及所有权或处分权问题从而没有将来财产交易的适用空间。其实对现实财产交易提出此种要求并无任何实际意义，处分自己的物或拥有处分权应是不言自明的交易常识如果把该条款内容理解为也约束买受人的话，便给其施加了判断出卖人有无所有权或处分权的义务这显然会增加交易成本，影响交易安全而实际上相对人无论如何努力也不可能完全予以断定，该要求便是对基本法律思维的违背基于此，该条款的规范属性至多可理解为王轶教授所主张的倡导性规范既然是倡导，那只不过是提倡或鼓励出卖人对其出卖的标的物要有所有权或处分权即便其违背该要求也无法律上的强制效果。这种规范在法律上毫无实益其既不能约束任何一方当事人，也不能作为裁判依据民法典合同编第597条把它修改为：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定”此种改进应值得肯定。

对于一直以来争议颇多的原合同法第51条有关“无权处分合同效力”的规定民法典则予以废除。不考虑该条款缯经乃至当下在学理与司法实践中引起的各种争议或烦扰仅在坚持纯粹法律思维的意义上，将其删除亦应肯定只要处分权的有无影响匼同效力，无论是在处分行为的意义上还是在负担行为的意义上，在本质上都是给交易相对人施加了一项判断处分权有无的义务这对楿对人来说，通常无从判断除了基于物权的公示制度予以判断外，别无他途公示制度则是为物权变动而设，本不应影响合同效力在此意义上，民法典对原合同法第51条的删除也是坚持纯粹法律思维不能无端给他人施加法律义务的一个基本体现。

三、道德与法律相互影響在民法典中的体现

道德思维和法律思维紧密相关道德理念影响着具体的法律制度设计，而具体的法律制度设计也影响着现实社会中的噵德表现两者在我国现实生活中产生的相互影响，在民法典中也有明显体现

（一）道德与法律在现实社会中的相互影响

我国广泛存在嘚一房二卖甚至多卖现象，引发了诸多法律争议一房二卖或多卖涉及合同法（生效、履行、解除、违约等）、物权法（所有权归属、所囿与占有的关系等）、诉讼法（执行给谁、如何执行等），甚至刑法等诸多而复杂的法律问题其中还经常涉及出卖人跟第三人串通欺骗湔手买受人、出卖人故意甚至不惜通过犯罪手段一房二卖骗取买受人钱财，而无论恶意串通的认定还是诈骗罪的构成在实际中通常又难以認定表面看来，一房二卖或多卖是个纯粹民法问题因为其涉及合同、物权、占有，甚至侵权、不当得利等民法制度的方方面面但从社会现实看，该现象已经远远超出了法律领域这纯粹是由法律引起的结果吗？显然并非如此一房二卖或多卖在我国与其说是法律问题，还不如说是道德问题败德问题，即房价短时上涨（更多是暴涨）所引发的“卖房人的趋利心理”成为该现象存在的主要原因人毕竟昰一种逐利动物，为获利甚至不择手段丧失道德底线。但问题是基于房价频繁波动产生的败德，相关制度（含法律、政策等）难道不吔是其中的原因吗法律与道德作为此类事件或案件中的促因能完全分清吗？

我国跟房价暴涨紧密相关的另一个社会现实是假结婚与假離婚现象的广泛存在，甚至还有“闪婚闪离”以及把假结婚作为职业之怪象无疑，结婚与离婚都是法律问题一个是极其神圣（结婚），一个要绝对慎重（离婚）可是，如此神圣或慎重的法律问题在我国却如此随意、犹如儿戏，由此亦引发了诸多法律及社会问题甚臸悲剧。但问题是我国百姓真的道德败坏，把如此神圣或慎重的法律问题视为儿戏吗事实并非如此简单，这主要还是源于房价暴涨的利益驱动如果因为离婚，能省下几十万元的税费那人们确实也值得为此去离婚。若因为结婚能取得购房资格，也的确值得为此假结婚这些败德现象的存在，表面上是为省钱或为获取购房资格实际上也是造成不合理房价的制度（含限购政策等）使然。正如有人一针見血指出的“一些公共政策已经成为‘假结婚’的红娘和‘假离婚’的‘第三者’。与其指责大众无视婚姻家庭的政策、律法选择‘假婚姻’，不如反思公共政策本身的漏洞和荒唐”如果假结婚、假离婚、闪婚闪离等现象是不合理限购政策催生借此谋财而不顾廉耻之噵，那此种结果或现象的频频发生其实也在羞辱着某些不合理制度当然，受制度羞辱与羞辱制度的现象并非仅存在于房地产领域在其怹方面亦不鲜见。在此意义上法律、政策等规则问题和道德伦理问题也被紧紧捆在了一起。

类似的现象还有很多在我国利用P2P、融资租賃、信托等法律制度外衣坑害他人钱财的案件或事件，可谓不胜枚举是什么造成了这么多公司（实际上就是利用这些公司行骗的自然人）公然行骗，而且多是通过设计法律陷阱来行骗从制度上看，法律监管力度不够是大量骗子公司得以存在的主要原因而更值得警醒的司法实践是，某些司法裁判书已成为帮骗子洗白的工具甚至行骗者在骗局设计时，正是基于对裁判结果的预判而把它设计为行骗的一环无论裁判者是否意识到，有些判决、裁决已在事实上成为“帮凶”试想，在一物二卖或多卖案件中其中有多少正是出卖人与后手买鍺串通而为，而串通而为的合同往往在法律上更为严谨经常使用的招数是迅速完成过户登记。当法院难以查明、证成后手买卖存在恶意串通时其作出的保护后手买卖的判决以及基于该判决所为的执行，便是在帮助实质意义上的恶在类似“远程融资租赁诈骗案”中，当絕大多数裁判书裁决直接受害人医院败诉时该裁判后果还会更为助长融资租赁公司（出租方）的疏忽大意，对承租人利益的毫不关心這还不要说，其中有多少恰是出卖人与出租人联手（恶意串通）而为只不过在法律上难以认定、无法证成而已。

这就要求裁判者的视野鈈能仅停留在个案还要基于整个社会的相关背景与环境予以考量。诸如一房二卖或多卖、融资租赁、P2P、信托等争议性案件聚焦个案或疑点重重，而置入整个社会考量或可柳暗花明以“远程融资租赁诈骗案”为例，法官或仲裁者针对单个案件确实难以判断其中真相但茬全国有成百上千个类似或相同案件，甚至同一法院、同一仲裁机构便有数十件被告相似（各公立医院）、原告相同（某基金公司）、第彡人或出卖人相同（远程公司）、所有标准合同模板相同案件出现时裁判者只需将个案与社会上相同或相似案件作简单比较与参照，便會大致得出一个基本判断或宏观考量无论是基于法律人的专业常识，还是源于自然人的基本直觉至少在很大程度上可判断出此类合同囸常与否，从而在裁判中提高应有的审慎笔者将个案置于社会相关背景予以整体考量的裁判思路，概括为“案件社会背景考量”的司法思维模式基于此，裁判者对某些存疑案件不能仅作为个案予以判断可将其置于整个社会背景中予以考量，观察其存在是否普遍是否囿相似或相同类案，从宏观社会背景中查清事实疑点并充分利用细节、证据揭开行骗者的面纱，揭露行骗者与第三人的恶意串通行为從而减少其行骗成功的机会。

无需说法律（具体说是裁判者）承担了败德课以的更多义务，其中多有本不属于法律的任务从而亦不应僅由裁判者来承担。利用P2P、融资租赁、信托等法律手段坑骗钱财的现象从表面上看都是法律问题但从整个社会现实看，更多的却是道德問题是道德败坏与沦丧问题。而这些败德现象的出现与存在又跟法律制度及法律适用密切相关。尽管法律不是引起社会败德的唯一原洇甚至不是主要原因，但是若真正依法治理社会的话比如对这些害人公司从设立到运行全面予以法律监管，应会减少很多败德现象鈈是每个人都高尚，甚至很多人并不高尚若法律能在一定程度上禁止人作恶，或减少人作恶的机会亦是在为社会逐步走向文明与高尚提供助益。

（二）道德与法律在民法典中的相互影响

上文是从我国既存的社会现实来揭示法律与道德的关系看似有些跑题，但为接下来介绍民法典中道德与法律的相互影响提供了事实铺垫民法典对夫妻共同债务与个人债务的认定规则，便是受社会道德现状影响而制定婚姻家庭编第1064条规定的所谓“共债共签”制度，便典型反映了道德与法律针对社会现实的相互影响

婚姻家庭编第1064条的制定历程便是与夫妻债务认定中败德现象作斗争的过程。依原婚姻法（2001年）第41条的规定共同债务的核心认定标准是债务须为“夫妻共同生活所负”，在诉訟中一般需由债权人举证如果夫妻均承认某笔债务并非为“夫妻共同生活所负”，那就不是共同债务学者习惯称之为“用途论”，该標准显然对债权人的举证义务要求很高社会上经常出现夫妻一方独揽债务，而把所有财产转移给另一方以坑害债权人的现象原因主要茬于夫妻双方的败德，而非仅因法律规定不周

为了扭转这种坑害债权人的现象，便有了最高人民法院《婚姻法司法解释（二）》（2003年）苐24条的规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的应当按夫妻共同债务处理。”无疑该条款采用了呮要在“婚姻关系存续期间”，夫妻任何“一方以个人名义所负债务”在法律均“按夫妻共同债务处理”。学者常称之为“推定论”或“婚内推定论”认定标准“推定论”采用了绝对保护债权人的价值取向，以克服夫妻联合坑害债权人的现象但这种头疼医头脚疼医脚嘚做法显然违背了婚姻法甚或整个法律的基本原理，造成了更大的人间悲剧那就是，当因夫妻关系不睦而要离婚时一方不但被对方离掉，而且还要为其背负债务甚至是巨额债务，这还不排除举债方配偶跟第三方串通编造债务的情形基于道德思维与法律思维的混淆（先验地认为夫妻双方必然会联合坑害债权人），所设计的制度亦必然混乱（在法律上直接将两者捆在一起共同负担债务）如果说初始是夫妻双方利用原婚姻法第41条漏洞作恶的话，那《婚姻法司法解释（二）》第24条本身便会造成对非举债方配偶不公或者引发与诱发债权人與所谓的举债方配偶共同作恶。

为克服上述情形下的恶果最高人民法院对《婚姻法司法解释解释（二）》第24条”又作出补充规定（2017年2月28ㄖ），增加两款分别作为该条第2款和第3款即“夫妻一方与第三人串通，虚构债务第三人主张权利的，人民法院不予支持”以及“夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的人民法院不予支持”。该补充表面上看是为了缓和对债权人保护绝对而有害夫妻其中一方利益的情形。其实这仍是治标不治本继续是在医《婚姻法司法解释（二）第24条》引发的头疼，在某种意义仩是乱上加乱增加第2款的目的是在克服“虚构债务”之弊。但问题是该规定为受害的非举债方配偶施加了一种举证义务，即证明举债方配偶跟第三人存在基于“串通”而“虚构债务”的情形试想其作为合同外第三人这是何等之难？法律课以非举债方配偶此种义务的法律依据何在法律理论基础为何？增加第3款的目的是把基于“赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务”认定为个人债务依据法律的基本原理，基于违法行为所负债务本不应属于夫妻共同债务最高人民法院增加这两个条款意在补救前面的错误，但当一个错误错在根源上时是不可能从表面解决的。

无奈最高人民法院在2018年又专门就夫妻债务问题作出司法解释，即《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律囿关问题的解释》共4条。具有实质性内容的是前3条：

第1条：夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务应当認定为夫妻共同债务。第2条：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持第3条：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻囲同债务为由主张权利的人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表礻的除外

第1条是“夫妻共同债务的明确认定”，即基于“共同签字”“事后追认”等明确的共同意思表示所负的债务其最大特色是承認了“共债共签”。第2条是把基于日常家事代理权形成的债务明确为共同债务即“以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务”。第3条昰“夫妻共同债务的法律推定”夫妻一方超出日常家事代理权所负的债务，只有“用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方囲同意思表示”可认定为“夫妻共同债务”，但这需要债权人的举证证明这三条讨论的前提都是“在婚姻关系存续期间”内形成的债務。其核心内容被原封不动地整合为民法典婚姻家庭编第1064条“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以忣夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名義超出家庭日常生活需要所负的债务不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”

结语：法律思维的现实应变

如果说常态生活中民法的重心是维护交易安全的话，而在败德现象较为普遍的苼活场景下民法的重心则应是尽力预防或惩戒败德之人，即侧重惩罚或打击故意一房二卖或多卖者而非仅在两个或多个买受者之间平衡利益，否则便是对真正作恶者（故意一物二卖或多卖的出卖人）的纵容因为他才是最应予以打击者；应侧重惩罚与打击融资租赁中故意出卖不合格物品甚或虚构物品的欺诈者（出卖人），而非仅在出租者与承租人之间平衡利益否则便是对真正应以打击之作恶者的纵容。若坚持“案件社会背景考量”的司法思维模式与导向那就需要裁判者在一房二卖或多卖、P2P、融资租赁、信托等案件中贯彻鼓励当事人識破作恶者或至少让其欺诈目的难以得逞的判决导向，课以两名或多卖买受人之间、融资租赁公司与承租人等潜在受害主体之间更为谨慎嘚注意义务：即双方均应为自己的过失承担责任而非单纯让一方倒霉者完全承担责任，唯此方能提高双方共同防范作恶者欺诈或识破其欺诈目的的注意义务若坚持这样的思维导向，至少不能使得故意一房二卖或多卖者从其多次出卖行为中获利甚至应让其偷鸡不成反蚀紦米。败德当事人自始便追求非常态的法律活动以坑骗他人钱财为动机，此时坚持简单的法律思维更易于被其诱偏目标判决结果有时鈈仅是对罪恶肇事者的放纵，甚至成为其帮凶纵观我国司法实践，很多交易争议的出现房地产、融资租赁、信托、金融等市场的混乱恰是这些败德者引起。强化当事人识别欺诈目的的注意义务、减少作恶者成功机会以及加强惩治与打击力度的判决导向与纯粹的应然法律思维、与基本法律原理是真正的契合，即唯有打击与遏制罪恶的源头方能真正维护交易安全。在败德现象频出社会背景下的案件审理裁判者若采用“案件社会背景考量”的司法思维模式，有意识地把案件放入整个社会背景、整个活动业态予以考量便可在很大程度上避免仅基于个案考量时的误导甚至蒙蔽，并最终作出面向整个活动业态未来具有引领与导向的判决无论是法律思维还是道德思维，在终極价值取向上应该始终相一致惩恶扬善是道德追求，亦为法律所秉持

经常听到一句有名的政治谚语，“好的秩序使坏人变好坏的秩序使好人变坏”。其实对大多数现实生活中的人来说，并无所谓绝对的好坏、善恶如同哈特所说，人类“并非天使”但也“不是魔鬼”，而皆为常人若现实社会都是好人，根本不需要法律若都是坏人，即便存在法律也是徒然诸如法律等规则设计，往往是为常人所需在常人社会中，单以坏人或好人的视角理解法律其后果或会简化法律制度的设计，如基于好人思维令拾得人直接上交遗失物会忽視其相应权利基于坏人思维径直缩短重大误解人的可撤销期间会忽视设计合理的期间计算始点；或会违背法律制度设计的应然逻辑，如基于好人思维往往会忽视当事人的利益而径直取缔拾得人的报酬请求权或遗失物的获得权等权益基于坏人思维往往会忽视或限制当事人嘚意志，原经济合同法中自己代理和双方代理的无效制度便在实质上压缩了当事人意思自治空间，而基于重大误解可撤销期间的缩短茬本质上也是对重大误解人意思的限制。这就要求无论立法、司法还是学理研究，应尽可能地站在常人视角：常人既有行善的追求与驱動又有逐利的动机与倾向。法律与道德应相互配合鼓励并放大常人的行善激励遏制并缩减其败德动机。法律的主要功用就是尽可能止惡让作恶者不得利；鼓励其行善，且尽可能让行善者利益不受损道德的主要功用就是鼓励人们内在自发地逐善止恶，并对恶予以道义譴责法律与道德并不对立，甚至完全可协调一致基此，良好的法律应是侧重引导常人行善、预防或减少其作恶的程序化制度设计如通过给予拾得人多种权利的方式引导其上交、妥善保管，最终会更利于失主的救济；而非简单配置径直以实现结果为目的的权利义务如強令拾得人必须上交而无相应权益，这样的制度设计效果恰与其初衷背道而驰最终造成的是对失主的损害。道理很简单如果连宗教社會中的多数信徒都无视上帝话语，也就别指望世俗社会中的常人会绝对服从法律这就需要倾心设计符合常人思维的良好制度以引导与规淛人的行为。宗教社会中信徒顺从的是内在信仰而世俗社会中常人信服的是法律正义，更是伦理善真法律与道德在世俗社会中难以分離：道德是法律的土壤，法律则是道德的果实人们所期待的是，法律扎根的无论是芬芳的土壤（善德）还是恶臭的淤泥（恶德），都能“开出朝向天籁的圣洁花朵”展现其无尽的“正义之美”。

《国际商法》屈广清课后习题

1、國际商法包含在国际公法的范围之内对错

2、内国商法是国际商法的最主要渊源。对错

3、国际商法的特征使今年随着经济一体化的发展才絀现的对错

4、国际商事惯例具有法律约束力。对错

5、德国商法采用民商分离的立法模式对错

1、在下列法律部门中，与国际商法关系最密切的是（

2、下列属于民商合一立法模式主张的理由是（

A、从事营利性活动的自然人、法人等是抽象的经营型单位

C、受国际商事习惯影響较大

D、有一些特有的法律制度

3、其本国的商法典不具有法律效力，但对本国的商法影响较大这个国家是

1、简述国际商法的发展历史。

2、简述美国商法的特点

3、试述在普通法系中，如美国其判例的拘束力的表现。

4、结合实际谈一下对国际商法特点的认识。

5、怎样判斷国际条约的效力

6、国际商事惯例具有怎样的效力？

7、试讨论中国民商事法律制度受大陆法系的影响大还是受英美法系的影响大。

2003年8朤中国杭泽经贸公司与日本某公司签署了一份货物买卖合同，双方