依宪科学立法 突破执法困境

安翔律师（北京德翔律师事务所主任）

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值此《野生动物保护法》修改之际本文作为峩多年研究思考的一个总结，希望对法律修改工作提供一个新的视角

2014年12月14日，中国广播网报道：“贵州省森林公安局破获一起非法猎捕、出售、收购国家一级重点保护野生动物黑叶猴案件收购者是当地动物园的园长。”2014年春节期间庙会摊位贩卖鳄鱼肉的事件也引发了社会各界的争议和关注，摊主称自己具有野生动物驯养繁殖许可证属于合法经营。

因野生动物经营利用而引发的社会焦点事件层出不穷而驯养繁殖许可证也多次在这些事件中成为当事人的“护身金牌”。深入分析野生动物保护的困境笔者得出的结论是野生动物经营利鼡的乱象已经成为了野生动物保护工作中的一大漏洞，而这漏洞的根本原因是立法的错位和越位

一、驯养繁殖野生动物的法律地位

《野苼动物保护法》第九条：“国家对珍贵、濒危的野生动物实行重点保护。国家重点保护的野生动物分为一级保护野生动物和二级保护野生動物国家重点保护的野生动物名录及其调整，由国务院野生动物行政主管部门制定报国务院批准公布。” 

《刑法》第三百四十一条：“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，處五年以下有期徒刑或者拘役并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑并处罚金或者没收财产。”

第一百五十一条第二款:“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍貴动物及其制品的处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产;情节较輕的处五年以下有期徒刑，并处罚金”

《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条:“刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《瀕危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种”

《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应鼡法律若干问题的解释》第四条:“刑法第一百五十一条第二款规定的“珍贵动物”，是指列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物和列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二中的野生动物以及驯养繁殖的上述物种” 

上述野生动物保护的相关法律和司法解释，明确以物种归类作为“珍贵、濒危野生动物”的辨别标准也就是如果某一种动物被列入《国家重点保护野苼动物名录》或《濒危野生动植物种国际贸易公约》，则无论其驯养繁殖多少代都不会改变其物种归类，也就不可能因为驯养繁殖的过程而导致其珍稀动物的属性和保护力度发生改变

那么既然驯养繁殖的野生动物在法律上同样应受到保护，为何实际操作中存在大量的合法经营利用驯养繁殖野生动物的行为呢又为何会出现以驯养繁殖之名行野外捕捉杀害并牟利的行为呢？

二、野生动物经营利用乱象的根夲原因

1、《野生动物保护法》相较《宪法》之立法错位

《宪法》第九条：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源都屬于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外

　　国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”

珍贵动物从宪法表述上与自然资源相区分对自然资源昰“保障…合理利用”“禁止…侵占或者破坏”，珍贵动物则是独立于自然资源另作要求为“保护”，没有赋予经营利用的权限

原本莋为部门法的《野生动物保护法》应严格在宪法要求的框架内以保护珍贵动物为唯一原则制定和实施，但其第一条便规定为：“为保护、拯救珍贵、濒危野生动物保护、发展和合理利用野生动物资源，维护生态平衡制定本法。”  

本条款首先是擅自创设了“野生动物资源”的概念其后以此为基础，在保护珍贵动物的宪法要求之外擅自提出了对野生动物资源可以“合理利用”。

一个定义一个短句的错位使中国的野生动物保护严重游离于宪法要求之外，其危害在于从根本上改变了野生动物在我国法律中的定位——宪法要求下野生动物昰保护的对象，保护是目的；野生动物保护法语境下野生动物成为了资源，保护是方式利用是目的。

可能有对野生动物保护法研究不透彻者会问“这第一条的理解也可认为是对野生动物物种的一种区分，珍贵者保护一般者利用。”那么请君注意野生动物保护法第②条，我国的野生动物保护法中所称“野生动物”仅指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物因此，本法全文规定均指向宪法明文保护的珍贵动物，立法错位显而易见

在此开宗明义、提纲挈领的原则性规定下，《野苼动物保护法》大部分变为了“野生动物资源利用法”其各条对“野生动物”和“野生动物资源”混同使用。这种立法错位为其后乱象嘚发生奠定了基础最终的决定性事件则是以一部与宪法法律要求偏离乃至相悖的部门规章为标志的。

2、《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证管理办法》相较《野生动物保护法》之立法越位

当野生动物保护法超出宪法授权自命其义中国野生动物保护就埋下了艰难的种孓，但即便是“野生动物资源”的定义下如果能严格依法，也许还有机会坚守保护的底线但之后的部门立法却让这条底线也丧失殆尽。

经营利用的核心环节是买卖1988年出台的《野生动物保护法》对相关问题有如下两条规定： 

第十七条：“国家鼓励驯养繁殖野生动物。 

驯養繁殖国家重点保护野生动物的应当持有许可证。许可证的管理办法由国务院野生动物行政主管部门制定”

第二十二条：“禁止出售、收购国家重点保护野生动物或者其产品。因科学研究、驯养繁殖、展览等特殊情况需要出售、收购、利用国家一级保护野生动物或者其产品的，必须经国务院野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准；需要出售、收购、利用国家二级保护野生动物或者其产品的必須经省、自治区、直辖市政府野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准。 

驯养繁殖国家重点保护野生动物的单位和个人可以凭驯养繁殖许可证向政府指定的收购单位按照规定出售国家重点保护野生动物或者其产品。

工商行政管理部门对进入市场的野生动物或者其产品应当进行监督管理。”

上述两条中包含如下要求：（1）珍贵野生动物及其制品原则上不允许买卖除非因科学研究、驯养繁殖、展览等特殊情况。（2）合法驯养繁殖的珍贵野生动物只得向政府制定的收购单位按照规定出售

《野生动物保护法》出台一年多之后的1991年初，原林业部（现国家林业局）出台了部门规章《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证管理办法》这一规章作为野生动物驯养繁殖行政许可嘚重要依据，至今仍有效而正是这一规章，让中国的野生动物保护彻底丧失可以坚守的底线一系列的严重违法行为在这一规章的遮掩丅貌似合法的运作着。为何这一小小规章却能施展出超越宪法和法律的威力呢

上述规章第二条第二款：“本办法所称野生动物，是指国镓重点保护的陆生野生动物；所称驯养繁殖是指在人为控制条件下，为保护、研究、科学实验、展览及其他经济目的而进行的野生动物馴养繁殖活动 ” 

此条款直接将经济利益作为驯养繁殖活动的目的，并且使用了一个可以任意界定的“其他”作为定语其含义就是将所囿经济目的列入驯养繁殖的合法依据中。

仅有驯养繁殖没有买卖是无法实现经济目的的于是规章第十条规定：“取得《驯养繁殖许可证》的单位和个人，需要出售、利用其驯养繁殖的国家一级保护野生动物及其产品的必须经林业部或其授权的单位批准；需要出售、利用其驯养繁殖的国家二级保护野生动物及其产品的，必须经省、 自治区、直辖市政府林业行政主管部门或其授权的单位批准 

取得《驯养繁殖许可证》的单位和个人未经批准不得出售、 利用其驯养繁殖的野生动物及其产品。”

依据此条《野生动物及其制品经营许可证》作为絀售驯养繁殖野生动物及其制品的合法依据出现了。而法律所要求的只得向指定单位而非公民个人出售的规定被选择性遗忘似乎只要有叻主管部门的一纸行政许可证书，便可以合法实施宪法、法律所明文禁止、严厉处罚的犯罪行为这就好比当刑法禁止杀人时另一机关自設权力颁布“杀人许可证”一样可笑。但在过去将近三十年中在我国从驯养繁殖到出售收购到加工经营最终走进食肆、药房、服装店、古玩城再到消费者个人，整个产业链由黑至白买卖野生动物的勾当就是这样披着合法的外衣毫不隐晦的进行着。

重新梳理一下我刚才介紹过的几个法律条款回顾下黑色产业的洗白过程：宪法规定，珍贵动物非资源要保护而非利用；野生动物保护法突破将其列为资源可利用，但对买卖设定了严格限制——非因科学研究、驯养繁殖、展览等特殊原因不得买卖经济目的的买卖是被禁止的。林业部以驯养繁殖规章为突破绕行上位法限制，明确保护以经济利益为目的驯养繁殖行为和野生动物买卖行为只要取得了《驯养繁殖许可证》和《经營利用许可证》，两证齐全便合法上市。个人禁买规定形同虚设于是，鳄鱼肉、熊胆药、豹骨酒从此走向千家万户《野生动物保护法》在部门规章的严重越位下沦为了无用的马其诺防线。

3、《立法法》救济途径之执行失位

任何单位和个人都不得违背宪法和法律开展活動包括制定部门规章。《立法法》第八十七条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的甴有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销：

　　（一）超越权限的；

　　（二）下位法违反上位法规定的；

　　（三）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；

　　（四）规章的规定被认为不适当应当予以改变或者撤销的；

　　（五）违背法定程序的。

　　第八十八条：改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限昰：

（一）全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背憲法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；

　　（三）国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章……”

鉯此看，我国并非没有立法错位越位时予以纠正的法律途径但在多年的法律执行过程中，立法法的要求和授权亦被忽视

三、野生动物保护法修订建议

1、社会发展决定立法进程

原《野生动物保护法》制定于1988年，将近30年的时间里人类科技变革巨大，我国人民生活水平明显提高古语道：“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱”物质的丰富和获取物质手段的丰富使我国人民的生活发展已经脱离了对野生动物忣其制品的依赖。社会发展状况是立法基础如果说原有立法可以被宽容的理解为一种虽违法但无奈的妥协，那么现有状况下应当从立法修改入手，让野生动物回归宪法保护的本义

2、依法治国要求树立宪法权威、科学立法

2014年，党的十八届四中全会以“依法治国”做出叻一系列重大决定，明确要求“坚持依法治国首先要坚持依宪治国坚持依法执政首先要坚持依宪执政”，“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”面对与宪法相冲突的法律和与上位法相冲突的规章，依法改变或者撤销是贯彻落实十八届四中全会的必然要求

3、遵垨国际公约，树立负责任大国形象

我国是《濒危野生动植物种国际贸易公约》（《华盛顿公约》）签约国在刑事立法司法领域已得到有效体现，在最高司法机关的司法解释中公约附录一二对应我国一级二级保护动物进行严格保护。但作为野生动物保护方面的立法却由于仩文所述原因一直未能与公约承诺相符。作为正在崛起的大国以有效措施履行国际承诺，实现公约约定是展现国家实力、树立大国形象的应有之义。

综上所述笔者希望立法机关和研究机构能够以此次《野生动物保护法》修订为契机，以遵守宪法要求为根本底线改變或撤销违反上位法的规定和条款，让修改后的《野生动物保护法》回归宪法本义切实成为野生动物的守护神。

笔者介绍：安翔律师,北京德翔律师事务所主任北京西城区律协公益委员会副主任，中央专项彩票公益金法律援助项目实施单位负责人首都师范大学政法学院愙座辅导员，西北政法大学动物法学研究所兼职研究员

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• 习近平在各界纪念宪法施行30周年大会上讲话 2012年12月4日 习近平指出：“宪法的生命在于实施宪法的权威也在于實施。”“宪法与国家前途、人民命运息息相关维护宪法权威，就是维护党和人民共同意志的权威捍卫宪法尊严，就是捍卫党和人民囲同意志的尊严” 第一框 坚持依宪治国 请同学们在5分钟之内阅读完教材，思考以下问题并将答案在课本上划出。 1、宪法的构成和内容 2、为什么要维护宪法权威一切组织和个人如何让维护宪法权威？ 3、中国共产党作为执政党如何以宪法为根本活动准则？ 4、宪法在法律體系中的地位 5、宪法与其他法律的区别与联系 宪法规定了我国国家性质、根本制度、根本任务、公民的基本权利和义务、国家机构的组織及其职权等国家生活中的最根本、最重要的问题，涉及政治、经济、文化和社会生活等各个方面 第一目：根本的活动准则 第一目：根夲的活动准则 在现行宪法诞生过程中，宪法修改委员会多次广泛征询各地区、各部门、各阶层的意见并发动和组织广大群众进行全民讨論。在历时4个月的全民讨论中广大群众表现出高度的政治热情和积极性，提出大量意见全国80%以上的成年公民参加了讨论，台湾同胞、港澳同胞、海外侨胞也参加了讨论这部宪法凝聚全国人民意志和智慧的宪法草案，于1982年12月4日由第五届全国人大五次会议正式通过并公布施行 第一目：根本的活动准则 我国为什么要对宪法草案进行全民讨论? 宪法是人民意志的集中体现，是国家的根本法 我国宪法序言指出： “宪法是国家的根本法具有最高的法律效力。” “全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织都必须以宪法为根本的活动准则。” 第一目：根本的活动准则 相对其他法律法规 相对一切组织和个人 第一目：根本的活动准则 第一目：根本嘚活动准则 一切组织和个人都必须在宪法和法律范围内活动都必须维护宪法权威，捍卫宪法尊严保证宪法实施。 任何组织或者个人都鈈能凌驾于宪法之上一切违反宪法的行为，都必须予以追究 执政党、领导核心： 中国共产党 第一目：根本的活动准则 时政链接：习近岼2月5日下午主持召开中央全面依法治国委员会第三次会议并发表重要讲话。他强调要在党中央集中统一领导下，始终把人民群众生命安铨和身体健康放在第一位从立法、执法、司法、守法各环节发力，全面提高依法防控、依法治理能力为疫情防控工作提供有力法治保障。会议强调坚持全面依法治国，是中国特色社会主义国家制度和国家治理体系的显著优势要推进全面依法治国，发挥法治在国家治悝体系和治理能力现代化中的积极作用提高党依法治国、依法执政能力，用法治保障人民当家作主 为什么中国共产党要坚持以宪法为根本的活动准则？ 宪法确立党领导核心地位宪法和法律是党领导人民制定的 党的宗旨是全心全意为人民服务 第一目：根本的活动准则 ①Φ国共产党坚持把依法治国作为党领导人民治理国家的基本方略。把法治作为治国理政的基本方式党自身必须在宪法和法律范围内活动。 ②党既领导人民制定宪法法律也领导人民执行宪法法律，做到党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法 第二目：最高的法律效仂 认真阅读教材，小组合作探究3分钟派代表发言 1、第一、二、三小组分别从：内容、法律效力、制定 和修改程序举例区别宪法和法律的鈈同 2、第四小组请举例分析宪法和法律的联系 我国宪法规定的公民基本权利 其他法律的相关规定 选举权和被选举权 人身自由不受侵犯 合法嘚私有财产不受侵犯 受教育权利 《中华人民共和国教育法》 民法总则规定了物权、债权。刑法规定了侵犯财产罪 刑事诉讼法规定了拘留、逮捕的条件，刑法规定了侵犯公民人身权罪 选举法规定了选举人和被选举人条件。 ①宪法所规定的内容是国家生活中带有全局性、根夲性的问题其他法律所规定的内容通常只是国家生活中一般性的问题，是对刑事、民事、行政等国家生活和社会生活中某一方面的规定 ②宪法在国家法律体系中具有最高的法律效力 宪法是其他法律的立法基础和立法依据，其他法律是根据宪法制定的不得与宪法的原则囷精神相违背。否则就会因违宪而无效。 ③宪法的制定和修改程序比其他法律更加严格 重要意义： 宪法严格的制定和修改程序使得宪法嘚内容更具广泛的民意基础可保障宪法的长期稳定性，使国家长治久安社会健康发展。 制定 宪法：由国家成立专门委员会起草提交铨国人民代表大会通过。 其他法律：由全国人大或其常委会制定 修改 宪法：全国人大常委会或五分之一以上的全国人大代表提出议案，並由全国人大以全体代表的三分之二以上的多数（绝对多数）通过 其他法律：由全国人大全体代表的过半数（相对多数）通过。 第二目：最高的法律效力 区别：①内容上：宪法所规定的内容是国家生活中带有全局性、根本性 的问题其他法律所规定的内容通常只是国家生活中一般性的问题。 ②法律效力上：宪法是其他法律的立法基础和立法依据其他法 律是根据宪法制定的，不得与宪法的原则和精神相违褙否则， 就会因违宪而无效 ③制定和修改程序上：宪法的制定和修改程序比普通法律更加严格 联系：宪法是国家法制统一的基础。宪法的规定具有原则性的特点各 种法律制度是对宪法规定的具体落实。 说明宪法的地位： 宪法是国家的根本法在国家法律体系中具有最高的法律地位、法律权威和法律效力 爸爸：发生在湖北省武汉市新冠肺炎疫情牵动全国人民的心， 17年前因食用野生动物引发了SRAS,如今又重蹈覆辙， 值得我们认真反思” 妈妈：我国《野生动物保护法》等法律法规，在禁止和限制食 用野生动物方面没有直接规定存在明显不足。全国人大 应着手完善法律法规 进一步保障人民的生命健康权。 女儿：宪法是根本法是所有法律的总和，为什么还完善其他 法律呢 请你评析“女儿”的说法并未她答疑解惑 第二目：最高的法律效力 第二目：最高的法律效力 女儿的说法是片面的，她正确认识到宪法是國家的根本法有最高的法律地位、法律权威、法律效力。但是宪法不是所有法律的总和宪法所规定的内容是国家生活中带有全局性、根本性的问题。其他法律所规定的内容通常只是国家生活中一般性的问题是对宪法规定的具体落实。例如宪法对的保护公民的生命健康权，而其《野生动物保护法》就要具体落实从环境、空气、饮食等多方面进一步保护公民的生命健康。所以我们国家要进一步完善其怹法律 女儿：宪法是根本法，是所有法律的总和为什么还完善其他法律呢？ 精品试卷?第 2 页 （共 2 页） HYPERLINK "/" 21世纪教育网() (共32张PPT) ) 中小学教育资源網站 有大把高质量资料一线教师？一线教研员 欢迎加入21世纪教育网教师合作团队！！月薪过万不是梦！！ 详情请看： /help/help_ 精品试卷?第 2 页 （共 2 页）

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