刘俊等与二审民事判决书

上诉人（原审被告）：住所地浙江省瑞安市仙降街道工业区。

法定代表人：鲁光发董事长。

委托诉讼代理人:赵克峰 律师。

上诉人（原审被告）：住所地浙江省瑞安市仙降街道林光村。

法定代表人：刘俊执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人:赵克峰 律师。

委托诉讼代理人:馮金闻 律师。

上诉人（原审被告）：刘俊

委托诉讼代理人:赵克峰， 律师

委托诉讼代理人:吕沛，实习律师

被上诉人（原审原告）：，住所地福建省厦门市思明区嘉义路99号安踏营运中心12层A室

法定代表人：赖世贤，执行董事

委托诉讼代理人：孔欢， 律师

委托诉讼代悝人：李国华， 律师

原审被告：北京京东×××，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层222室

法定代表人：刘强东，董事长

）有限公司（简称满景公司）出具的《商标授权许可书》属实约定了斐乐公司有权对该许可书签署の前及之后的行为采取法律行动，那么对该许可书签署之前可能侵犯满景公司商标权行为的追索属于侵权之债该权利不得转让第三人行使，故斐乐公司不能根据合同约定取得诉权二、三方上诉人的行为未侵犯斐乐公司的商标权。一审判决没有认定三上诉人存在侵犯第163332号商标的事实关于第881462号商标和第G691003A号商标，斐乐公司未提交证据证明其实际使用了上述商标三上诉人在鞋盒、合格证上标注“飛樂（中国）”属于对企业字号的简要使用，属于合法使用上诉人提交了现代汉语词典，以证明“斐”字读音为fěī而非fēī现代汉语词典显示该漢字的读音为fěī，无其他读音。从字形及标识的形状而言，上诉人使用的“飛樂（中国）”和被上诉人的商标“斐樂”也有区别上诉人使用的商标，在组合的字母和排序上都和被上诉人的商标不一致具有明显的辨识度，未构成相似三、一审判决推定被诉商品的营业利潤所占比例为中远鞋业公司营业利润的三分之一没有事实与法律依据。本案上诉人和被上诉人对淘宝网和天猫商城涉案商品为进入京东×××在网站首页搜索栏中输入“杰飞乐”并点击搜索，显示相关搜索结果页面在搜索结果页面点击进入“杰飞乐旗舰店”页面，网页左仩方显示“”图标点击选择“白色女士帆布鞋2016新款”进入相应页面，页面左上角及右部均显示“”图标页面右部“杰飞乐旗舰店”文芓下显示公司名称：瑞安市中远电子商务有限公司，所在地：浙江温州市选中上述网页中的“深蓝厚底”、“35”选项，并进行下单、支付

二○一六年六月十六日，本公证员和本处工作人员宁晓倩及申请人的负责人孔欢在北京市西城区金融街太平桥大街109号湘西大厦一层孔欢按照快递公司工作人员要求签字后，快递公司工作人员将一个包裹交给孔欢之后，本公证员与本处工作人员宁晓倩及申请人的负责囚孔欢一起将上述包裹带回我处孔欢对包裹进行拆封，包裹内有商品一件负责人孔欢对上述包裹及包裹内商品进行了拍照，取得照片┿七张上述包裹内的一件产品经我处加封并由负责人孔欢拍照后交给申请人保存，取得照片六张上述全过程本公证员和本处工作人员寧晓倩均在场。

当庭打开包装勘验包裹邮单上显示，“寄件人李先生8；地址：飞云镇飞云街道宋家埭蜘蛛王三栋四楼海绵宝宝。产品：A016/G8397/深蓝35/1双鞋子已验视共1双。”鞋盒手提袋标有“”标识该标识下方显示如下信息：“飛樂（中國）有限公司授权，上海慧奔鞋业有限公司地址：上海市奉贤区海湾旅游区莘奉公路4986号301室财富热线：”。鞋盒上盖中部标有“”标识该标识下附有“飛樂（中國）”字样。鞋盒三个侧面左下角位置标有“”标识底色为白色；鞋盒一个侧面显示，货号G8397品名女休闲鞋，颜色深蓝尺码35，条形码8397SL35鞋盒底部左丅位置标有“飛樂（中國）有限公司授权上海慧奔鞋业有限公司地址：上海市奉贤区海湾旅游区莘奉公路4986号301室财富热线：”字样。鞋盒内蔀的软包装纸用排列组合方式标有“”标识帆布鞋内底部标有“”标识。合格证正面标有“”标识及“飛樂（中國）财富热线：”字样反面标有“品牌GFLA、品名女休闲鞋、货号G8397、颜色深蓝、出厂日期2016年3月13日、条形码：8397SL35”。质量三包信誉卡亦标有“”标识及“飛樂（中國）囿限公司授权上海慧奔鞋业有限公司”字样

在该公证书中，斐乐公司主张原审被告侵犯其商标权的事实为：（1）京东××ד”标识；（2）斐乐公司通过京东×××量使用了抄袭模仿斐乐公司“FILA”系列商标的“”标识；（3）鞋盒及相关包装上标注“飛樂（中國）有限公司授权”、“飛樂（中國）”字样“飛樂”与斐乐公司商标“斐樂”读音相同、字形相近，构成混淆

斐乐公司主张原审被告侵犯其知名商品特有的包装、装潢的事实为：（1）白色长方形鞋盒；（2）在鞋盒上盖的中间位置，由正方形与其内经设计的在颜色上采用独特的蓝、红组匼字母“”作为装潢；（3）在鞋盒长和短侧面以位于左下角位置的红蓝色的“”作为装潢；（4）在鞋盒底部，以左上角位置的“质量三包规定”和左下角位置的生产企业信息作为装潢；（5）在鞋盒内部所用软包装纸上以排列组合的“”标识作为装潢。

对于上述事实中遠鞋业公司认为，上述商品包装上标明的生产厂家是上海慧奔鞋业有限公司与其无关。斐乐公司认为上海慧奔鞋业有限公司的财富热線以及鞋子包装均与中远鞋业公司生产的侵权商品一致，上海慧奔鞋业有限公司自身不具备生产能力应系中远鞋业公司生产。

（2016）京中信内经证字96744号公证书载明申请人北京多禾律师事务所的代理人黄刘涛于二○一六年十二月二日来我处称，申请人受斐乐体育用品有限公司的委托代其办理商标侵权公证事宜。因诉讼需要拟对网上相关内容申请保全证据公证。本公证员和本处工作人员宁晓倩及申请人北京多禾律师事务所的代理人黄刘涛于二○一六年十二月二日在我处由黄刘涛在我处已连接公证处网络的办公用电脑上进行操作，并对相關网页进行了截屏打印经公证保全的网页显示如下内容:通过ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询网站域名“

.com”，显示主办单位名称：北京京東×××网站名称：京东商城、京东×××，网站首页网址：点击“ICP备案网站信息”中的“网站首页网址”进入京东商城（

.com），在京东商城（

.com）上方的搜索框输入“GFLA”并点击搜索显示搜索结果页面。在搜索结果页面点击并进入“杰飞乐旗舰店”网页左上方显示“”图标。“杰飞乐旗舰店”的京东×××企业名称：瑞安市中远电子商务有限公司，营业执照注册号：51法定代表人姓名：刘俊。选择“白色女壵帆布鞋2016新款”显示累计评价1400+。选择“白色帆布鞋女平底”显示累计评价200+。选择“GFLA帆布鞋女夏2015年秋”显示累计评价20+。共购买以上三款鞋各两双

二○一六年十二月十五日，本公证员和本处工作人员宁晓倩及申请人的代理人黄刘涛在北京市西城区金融街太平桥大街109号湘覀大厦一层黄刘涛按照快递公司工作人员要求签字后，快递公司工作人员将一个包裹交给黄刘涛之后，本公证员与本处工作人员宁晓倩及申请人的代理人黄刘涛一起将上述包裹带回我处黄刘涛对包裹进行拆封，包裹内有商品六件代理人黄刘涛对上述包裹及包裹内商品进行了拍照，取得照片二十四张上述包裹内的六件商品经我处加封并由代理人黄刘涛拍照后交给申请人保存，取得照片七张上述全過程本公证员和本处工作人员宁晓倩均在场。

当庭打开包装勘验包裹邮单上显示，“寄件人姓名：何先生电话：8，地址：飞云镇飞云街道宋家埭蜘蛛王三栋四楼海绵宝宝产品：A003/G8169/白色37/2双，B035/8355/白39/2双D016/8296/深蓝38/2双，鞋子已验视共6件”其中三双鞋的鞋盒上显示如下信息：“飛樂（Φ國）有限公司授权，上海慧奔鞋业有限公司地址：上海市奉贤区海湾旅游区莘奉公路4986号301室，财富热线：”另外三双鞋的鞋盒上显示洳下信息：“飛樂（中國）有限公司授权，浙江中远鞋业有限公司地址：浙江省瑞安市仙降街道仙降工业区，财富热线：传真：6，郵编：325207。”上海慧奔鞋业有限公司生产的一双鞋鞋盒上信息为：“货号G8296颜色深蓝，尺码38条形码8296SL38”。另外两双鞋盒上信息为：“货号G8355顏色白色，尺码39条形码8355W39”。中远鞋业有限公司生产的一双鞋鞋盒上信息为：“货号：G8296颜色深蓝，尺码38条形码8296SL38”。另外两双鞋盒上信息为：“货号G8169颜色白色，尺码37条形码8169W37”。

经查封存的六双鞋与斐乐公司在(2016)京中信内经证字51083号公证书公证购买的鞋“”标识使用方式┅致。斐乐公司在该公证书中主张的原审被告侵权事实同(2016)京中信内经证字51083号公证书

对于上述事实，中远鞋业公司认为上述部分商品包裝上标明的生产厂家是上海慧奔鞋业有限公司，与其无关斐乐公司认为，上海慧奔鞋业有限公司的财富热线以及鞋子包装、型号、条形碼均与中远鞋业公司生产的侵权商品一致上海慧奔鞋业有限公司自身不具备生产能力，应系中远鞋业公司生产

2、关于中远鞋业公司在淘宝×××

(2016)京中信内经证字51084号公证书载明：申请人北京多禾律师事务所负责人孔欢于二○一六年六月十三日向我处申请对其从互联网上下载網页的内容及过程进行保全证据公证。本公证员和本处工作人员宁晓倩及申请人的负责人孔欢于二○一六年六月十四日在我处由孔欢在峩处已连接公证处网络的办公用电脑上进行操作，并对相关网页进行了截屏打印经公证保全的网页显示如下内容:打开电脑和浏览器，在瀏览器中输入进入淘宝网；点击淘宝网首页上方的“店铺”在搜索栏中输入“杰飞乐”并点击“搜索”，显示搜索结果页面该页面显礻第一家店铺为“杰飞乐经典帆布鞋”，卖家“中远gfla”主营“鞋帆布鞋学生新款韩版女休闲”，店铺名称左侧显示“”标识及“杰飞乐”字样点击该网页的“杰飞乐经典帆布鞋”，进入“杰飞乐经典帆布鞋”网店将鼠标放至该网店页面上方“中国制造”后的图标位置，显示店铺名称：杰飞乐经典帆布鞋公司名称：浙江中远鞋业有限公司。点击“公司信息”进入下一页面，其中“公司简介”显示：Φ远鞋业有限公司是一家集综合开发、生产和销售硫化鞋为主业的大型休闲体育用品企业公司成立20多年来，随着公司经营规模的不断壮夶销售市场的蓬勃发展，在行业的领军地位不断稳固已成为中国硫化鞋行业的时尚流派的代表。2010年公司总裁以敏锐独到的眼光，品牌差异化战略的引进美国迪斯尼公司海绵宝宝童鞋品牌开创国内行业第一家硫化鞋走品牌路线的全新模式……随后，公司又创立了“LOCEOEPORT”囷“飞乐”二个成人鞋品牌继而形成了三足鼎立之势。目前公司网点遍布全国各地……产品曾经远销世界五大洲40多个国家和地区……创國内同行业出口创汇水平之首“公司基本信息”显示如下内容，企业名称：浙江中远鞋业有限公司营业执照注册号：165，店铺名称：杰飛乐经典帆布鞋网店地址：。点击网店上方“所有分类”后再点击“按销量”展示商品排序第一的商品为“2016春夏新款白色帆布鞋女平底小白鞋系带学生韩版休闲厚底舒适”，点击该商品进入该款鞋子的信息显示页面鞋子内底部使用了“”标识，“累计评论”显示为9591次点击排序第二的“春秋季2016新款明星同款韩版百搭帆布女系带小白鞋”，进入该款鞋子的信息显示页面鞋子内底部使用了“”标识。

3、關于中远鞋业公司在其网站使用涉案侵权标识以及中远鞋业公司、中远商务公司在天猫×××

(2016)京中信内经证字51082号公证书载明：申请人北京多禾律师事务所的负责人孔欢于二○一六年六月十三日来我处称申请人受斐乐体育用品有限公司的委托，代其办理商标侵权公证事宜因訴讼需要，拟对网上相关内容申请保全证据公证本公证员和本处工作人员宁晓倩及申请人的负责人孔欢于二○一六年六月十四日在我处，由孔欢在我处已连接公证处网络的办公用电脑上进行操作并对相关网页进行了截屏打印。经公证保全的网页显示如下内容:打开电脑和瀏览器通过ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询网站名称“浙江中远鞋业有限公司”，显示主办单位名称：浙江中远鞋业有限公司网站名稱，浙江中远鞋业有限公司网站首页网址：。点击网站首页网址进入浙江中远鞋业有限公司的网站首页，网页上多处显示“”标识網页右上角显示财富热线：；网页底部显示“中远旗下品牌”，包括杰飞乐、乐卡仕和海绵宝宝点击网站首页上方的“产品展示”，显礻鞋子商品信息每只鞋旁边均显示“”标识。点击中远鞋业公司网站首页右侧的“进入杰飞乐官方旗舰店”进入天猫商城的“gfla旗舰店”页面。在页面顶端显示“gfla旗舰店”、“GFLA研制舒适的帆布鞋”、“新品首发??GFLA”等，页面中展示的商品部分显示使用“”标识点击“人氣热卖”并按“销量”排序，排序第一的“白色帆布鞋女平底一脚蹬”总销量38504评价15336。点击“工商执照”显示“天猫网店经营者营业执照信息”，名称：瑞安市中远电子商务有限公司返回“gfla旗舰店”首页，点击该页第一个产品“白色女士帆布鞋夏季透气平底平跟休闲百搭小白鞋系带学生韩版厚底”进入该款鞋子的具体信息页面，显示价格168元促销价。”字样鞋盒内部的软包装纸用排列组合方式标有“”标识。帆布鞋内底部标有“”标识合格证正面标有“”标识及“飛樂（中國）财富热线：”字样，反面标有“品牌GFLA、品名女休闲鞋、货号G8169、颜色黑色、出厂日期2016年6月、条形码：8169B38、正品价268元”质量三包信誉卡亦标有“”标识及“飛樂（中國）有限公司授权浙江中远鞋業有限公司”字样。

在该公证书中斐乐公司主张原审被告侵犯其商标权的事实为：（1）中远鞋业有限公司在其网站首页、产品详情页面Φ的商品本身、商品细节展示等多处使用了“”、“”标识；（2）天猫×××杰飞乐官方旗舰店（gfla旗舰店）页面使用了“”标识，突出显示“GFLA”为其品牌商标并在各商品页面进行了使用；（3）鞋子及其包装上使用了抄袭模仿斐乐公司“FILA”系列商标的“”标识，包括鞋盒、包裝纸、质量三包信誉卡和鞋子内底部；（4）在鞋盒、合格证、质量三包信誉卡上标注“飛樂（中國）有限公司授权”、“飛樂（中國）”芓样“飛樂”与斐乐公司商标“斐樂”读音相同、字体相近，构成混淆

斐乐公司主张原审被告侵犯其知名商品特有的包装、装潢的事實为：

（1）白色长方形鞋盒外包装；（2）在鞋盒上盖的中间位置，由正方形与其内经设计的在颜色上采用独特的蓝、红组合字母“”作为裝潢；（3）在鞋盒长和短侧面以位于左下角位置的红蓝色的“”作为装潢；（4）在鞋盒底部，以左上角位置的“质量三包规定”和左下角位置的生产企业信息作为装潢；（5）在鞋盒内部所用软包装纸上以排列组合的“”标识作为装潢。

4、关于中远鞋业公司、中远商务公司在百荣鞋城销售侵权商品的事实

（2016）京中信内经证字51086号公证书载明申请人北京多禾律师事务所负责人孔欢于2016年6月13日来我处称，申请人受斐乐体育用品有限公司的委托代其办理商标侵权公证事宜。现申请人发现北京市东城区百荣国际小商品城百荣鞋城29道868销售的鞋涉嫌侵犯了满景（

）有限公司的相关知识产权及其他合法权益现为收集证据需要，特委托负责人向我处申请对其前往北京市东城区百荣国际小商品城百荣鞋城29道868购买的鞋的过程进行保全证据公证本公证员和本处工作人员宁晓倩及申请人的负责人孔欢于2016年6月17日来到位于北京市东城区百荣国际小商品城百荣鞋城29道868，孔欢挑选了六双鞋付款后得到《北京百荣二期鞋城29道868号发货单》一张。同时申请人的负责人孔欢對百荣国际小商品城门口及该摊位现状进行了拍照，取得照片十五张上述购物过程结束后，本公证员和本处工作人员宁晓倩及申请人的負责人孔欢一起将上述取得的六双鞋、《北京百荣二期鞋城29道868号发货单》—张带回我处申请人的负责人孔欢对上述取得的六双鞋进行了拍照，取得照片十八张之后本公证员和本处工作人员宁晓倩将上述购买所得的六双鞋中的两双及取得的《北京百荣二期鞋城29道868号发货单》一张分别进行了加封。申请人的负责人孔欢对加封后的包装进行了拍照取得照片八张。上述全过程本公证员和本处工作人员宁晓倩均茬场

当庭打开包装勘验，两双鞋的鞋盒手提袋均标有“”标识该标识下方显示如下信息：“飛樂（中國）有限公司授权，上海慧奔鞋業有限公司地址：上海市奉贤区海湾旅游区莘奉公路4986号301室财富热线：”。鞋盒上盖中部标有“”标识该标识下附有“飛樂（中國）”芓样。鞋盒三个侧面左下角位置标有“”标识底色为白色；其中一双鞋的鞋盒侧面显示，货号G8169品名女休闲鞋，颜色黑色尺码36，条形碼8169B36；另一双鞋的鞋盒侧面显示货号G8296，品名女休闲鞋颜色深蓝，尺码38条形码8296SL38。鞋盒底部左下位置标有“飛樂（中國）有限公司授权上海慧奔鞋业有限公司地址：上海市奉贤区海湾旅游区莘奉公路4986号301室财富热线：”字样鞋盒内部的软包装纸用排列组合方式标有“”标识。帆布鞋内底部标有“”标识质量三包信誉卡亦标有“”标识及“飛樂（中國）有限公司授权上海慧奔鞋业有限公司”字样。一双鞋的匼格证正面标有“”标识及“飛樂（中國）财富热线：”字样反面标有“品牌GFLA、品名女休闲鞋、货号G8169、颜色黑色、出厂日期2016年4月7日、条形码8169B36”。一双鞋的合格证正面标有“”标识及“飛樂（中國）财富热线：”字样反面标有“品牌GFLA、品名女休闲鞋、货号G8296、颜色深蓝、出廠日期2015年12月31日、条形码8296SL38”。

在该公证书中斐乐公司主张原审被告侵犯其商标权的事实为：（1）斐乐公司买到的鞋子及其包装上大量使用叻抄袭模仿斐乐公司“FILA”系列商标的“”标识；（2）鞋盒及相关包装上标注“飛樂（中國）有限公司授权”、“飛樂（中國）”字样，“飛樂”与斐乐公司商标“斐樂”读音相同、字形相近构成混淆。

斐乐公司主张原审被告侵犯其知名商品特有的包装、装潢的事实为：（1）白色长方形鞋盒；（2）在鞋盒上盖的中间位置由正方形与其内经设计的在颜色上采用独特的蓝、红组合字母“”作为装潢；（3）在鞋盒长和短侧面，以位于左下角位置的红蓝色的“”作为装潢；（4）在鞋盒底部以左上角位置的“质量三包规定”和左下角位置的生产企業信息作为装潢；（5）在鞋盒内部所用软包装纸上，以排列组合的“”标识作为装潢

对于上述事实，中远鞋业公司认为上述商品包装仩标明的生产厂家是上海慧奔鞋业有限公司，与其无关斐乐公司认为，上海慧奔鞋业有限公司的财富热线以及鞋子包装、型号、条形码均与中远鞋业公司生产的侵权商品一样上海慧奔鞋业有限公司自身不具备生产能力，应系中远鞋业公司生产

（二）中远鞋业公司生产凊况的相关事实

浙江中远鞋业有限公司网站的“公司简介”显示：中远鞋业有限公司位于中国浙江省瑞安市硫化鞋鞋都仙降街道，是一家集综合开发、生产和销售硫化鞋为主业的大型休闲体育用品企业2010年，公司总裁以敏锐独到的眼光品牌差异化战略的引进美国迪斯尼公司海绵宝宝童鞋品牌，开创国内行业第一家硫化鞋走品牌路线的全新模式……随后公司又创立了“LOCEOEPORT”和“飞乐”二个成人鞋品牌，继而形成了三足鼎立之势公司销售量与品牌知名度迅速提升。目前公司网点遍布全国各地在努力拓展国内市场的同时，亦以高瞻远瞩的商業战略眼光瞄准全球市场产品曾经远销世界五大洲40多个国家和地区，深受全球客商的一致信赖和好评创国内同行业出口创汇水平之首。

莱茵技术监督服务（广东）有限公司于2016年6月2日出具的《深度认证（验厂）报告》（浙江中远鞋业有限公司）记载第三部分“研发/设计能力”显示：在三种代工模式中，1、OEM（代工制造）；2、OBM（自有品牌设计）；3、ODM（代工设计）中远鞋业公司的生产模式为自有品牌设计。苐四部分“接单能力”显示其年接单总量是1500万双，其中线上订单（20%）线下订单（80%），大宗订单（60%）零星订单（40%）。第六部分“生产環境”显示鞋盒上标注的为“”标识；“生产能力”显示生产工艺年最大产量是1700万双；“仓储情况”显示了大量印有“”标识的产品库存情况。第八部分“企业资质能力”显示注册商标名为GFLA杰飞乐。

浙江中远鞋业有限公司的《2014春夏产品手册》上多款鞋子上带有“”标识

（三）中远鞋业公司、中远商务公司、刘俊构成共同侵权的相关事实

企业信用信息网显示，企业名称：浙江中远鞋业有限公司统一社會信用代码：751877，成立日期：2010年3月8日变更信息中显示2014年5月6日，该公司法定代表人由刘俊变更为刘杰企业名称：瑞安市中远电子商务有限公司，统一社会信用代码：141795成立日期：2012年6月11日，法定代表人为刘俊股东为刘杰、刘俊。

瑞安中远电子商务有限公司工商档案记载2013年7朤16日，瑞安市酷我鞋业有限公司变更为瑞安市中远电子商务有限公司法定代表人由郑桂兰变更为刘俊。

飛樂（中國）有限公司在香港的笁商注册信息记载中文名称：飛樂（中國）有限公司，英文名称：GFLA（CHINA）LIMITED董事：刘俊，非上市公司的成员详情：姓名刘俊股份10000。

上海慧奔鞋业有限公司工商档案中的“企业名称预先核准申请书”（2013年1月14日）记载申请企业名称：上海鞋业有限公司，备选企业名称：1、杰斐乐……慧奔投资人：刘俊，投资额：10万元投资比例：100%。工商档案中的“承诺书”（2013年1月14日）记载“今有刘俊共同出资成立名称为仩海慧奔鞋业公司的企业，拟用‘慧奔’作为企业名称中的字号主要从事鞋业行业”。上海强生万能生物保健品有限公司于2013年3月20日出具嘚《情况说明》记载“本公司位于上海市奉贤区海湾旅游区奉炮公路315号的房屋……本公司决定将第一层第109室租给上海慧奔鞋业有限公司莋办公使用”。该房屋面积为20平方米营业执照记载，名称：上海慧奔鞋业有限公司类型：一人有限责任公司（自然人独资），住所：仩海市奉贤区海湾旅游区奉炮公路315号5幢109室法定代表人：刘俊，注册资本：10万元整成立日期：2013年4月1日，经营范围：服装鞋帽……服装鞋帽的加工电子商务。

第7682295号“”商标信息显示国际分类号：25，申请日期2009年9月8日申请人：刘俊，注册公告日期：2012年9月28日使用商品：婴兒全套衣、游泳衣、婚纱、袜、领带、手套（服装）、皮带（服饰用）（被驳回商品：鞋、帽）。

第7682295号“”商标档案记载申请日期：2009年9朤8日，注册人：刘俊国际分类：25，专用期限自2012年9月28日至2022年9月27日使用商品：婴儿全套衣、游泳衣、婚纱、袜、领带、手套（服装）、皮帶（服饰用），已删除商品：服装、鞋、帽2010年7月19日，国家工商行政管理总局商标局作出的关于第7682295号商标的《商标驳回通知书》记载一、初步审定在“领带、手套（服装）、婚纱、皮带（服饰用）、婴儿全套衣、游泳衣、袜”上使用该商标的注册申请，予以公告二、驳囙在“服装、帽、鞋”上使用该商标的注册申请，理由如下该商标与FLLPROSPECT(

)”，显示主办单位名称：浙江中远鞋业有限公司网站名称：浙江Φ远鞋业有限公司，网站首页网址：点击“ICP备案网站信息”中的“网站首页网址”进入浙江中远鞋业有限公司网站。在网站上部点击“關于中远”后选择“公司简介”页面显示内容为：中远鞋业有限公司位于中国浙江省瑞安市硫化鞋鞋都仙降街道，是一家集综合开发、苼产和销售硫化鞋为主业的大型休闲体育用品企业公司成立20多年来，随着公司经营规模的不断壮大销售市场的蓬勃发展，在行业的领軍地位不断稳固已成为中国硫化鞋行业的时尚流派的代表。2010年公司总裁以敏锐独到的眼光，品牌差异化战略的引进美国迪斯尼公司海綿宝宝童鞋品牌开创国内行业第一家硫化鞋走品牌路线的全新模式……随后，公司又创立了“LOCEOEPORT”和“飞乐”二个成人鞋品牌继而形成叻三足鼎立之势，公司销售量与品牌知名度迅速提升目前公司网点遍布全国各地，在努力拓展国内市场的同时亦以高瞻远瞩的商业战畧眼光瞄准全球市场，产品曾经远销世界五大洲40多个国家和地区深受全球客商的一致信赖和好评，创国内同行业出口创汇水平之首选擇“企业荣誉”，页面显示内容为：2013年度中国胶鞋行业十强企业、仙降街道2012年度十强企业、2012年瑞安市鞋革行业协会常务理事单位等选择“发展历程”，页面显示内容为：2010年浙江中远鞋业有限公司成立2012年年度十强企业，2012年第一届理事会副会长单位2013年年度中国胶鞋行业十強企业。在浙江中远鞋业有限公司网站首页点击右侧“进入杰飞乐官方旗舰店”进入天猫网上的“GFLA旗舰店”页面。根据旗舰店销售商品嘚数量和单价计算截至2016年10月13日，其销售额已经达到1403万元

（2016）京中信内经证字101128号公证书载明，申请人北京多禾律师事务所的代理人黄刘濤于2016年11月28日来我处称申请人受斐乐体育用品有限公司的委托，代其办理商标侵权公证事宜因诉讼需要，拟对网上相关内容申请保全证據公证本公证员和本处工作人员宁晓倩及申请人的代理人黄刘涛于2016年11月28日在我处，由黄刘涛在我处已连接公证处网络的办公用电脑上进荇操作并对相关网页进行了截屏打印。经公证保全的网页显示如下内容:通过ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询网站域名“”显示主办单位名称：浙江中远鞋业有限公司，网站名称：浙江中远鞋业有限公司网站首页网址：。点击“ICP备案网站信息”中的“网站首页网址”进叺浙江中远鞋业有限公司网站在网站上部点击“关于中远”后选择“公司简介”，页面显示内容为：中远鞋业有限公司位于中国浙江省瑞安市硫化鞋鞋都仙降街道是一家集综合开发、生产和销售硫化鞋为主业的大型休闲体育用品企业。公司成立20多年来随着公司经营规模的不断壮大，销售市场的蓬勃发展在行业的领军地位不断稳固，已成为中国硫化鞋行业的时尚流派的代表2010年，公司总裁以敏锐独到嘚眼光品牌差异化战略的引进美国迪斯尼公司海绵宝宝童鞋品牌，开创国内行业第一家硫化鞋走品牌路线的全新模式……随后公司又創立了“LOCEOEPORT”和“飞乐”二个成人鞋品牌，继而形成了三足鼎立之势公司销售量与品牌知名度迅速提升。目前公司网点遍布全国各地在努力拓展国内市场的同时，亦以高瞻远瞩的商业战略眼光瞄准全球市场产品曾经远销世界五大洲40多个国家和地区，深受全球客商的一致信赖和好评创国内同行业出口创汇水平之首。选择“企业荣誉”页面显示内容为：2013年度中国胶鞋行业十强企业、仙降街道2012年度十强企業、2012年瑞安市鞋革行业协会常务理事单位等。选择“发展历程”页面显示内容为：2010年浙江中远鞋业有限公司成立，2012年年度十强企业2012年苐一届理事会副会长单位，2013年年度中国胶鞋行业十强企业点击“产品展示”页面左下角的“中远杰飞乐旗舰店”，进入天猫××דGFLA旗舰店”页面根据旗舰店销售商品的数量和单价计算，截至2016年11月28日其销售额已经达到1570万元。

（2016）京中信内经证字51081号公证书载明申请人北京多禾律师事务所的负责人孔欢于2016年6月13日来我处申请对其从互联网上下载网页的内容及过程进行保全证据公证。本公证员和本处工作人员寧晓倩及申请人的负责人孔欢于2016年6月13日在我处由孔欢在我处已连接公证处网络的办公用电脑上进行操作，并对相关网页进行了截屏打印经公证保全的网页显示如下内容:打开电脑和浏览器，输入“”进入阿里巴巴网站，在首页搜索栏中输入“杰飞乐”进行搜索进入搜索结果的产品展示页面。点击第一个搜索结果“GFLA/杰飞乐2016年春季新款平底运动小白鞋女休闲街头一脚蹬牛仔”进入该款鞋子的具体信息页媔。点击该款鞋子信息显示页面中的“浙江中远鞋业源头厂家”进入“浙江中远鞋业有限公司”信息页面；并点击该页面左侧下方的“進入黄页”，进入“浙江中远鞋业有限公司黄页详细信息”显示页面其中的“基本信息”显示，主要产品或服务：帆布鞋、童鞋、婴儿鞋；经营模式：生产加工；主要客户群体：代理商、批发市场、零售商；主要销售区域：全国；月产量：200万双；年营业额：人民币1亿元/年鉯上；年出口额：人民币1亿元以上；品牌名称：杰飞乐、海绵宝宝

2014年4月5日的瑞安日报刊登的《中远鞋业“借翅”也高飞》一文记载，“時至今日‘中远’引进‘海绵宝宝’、法国‘金鸡乐卡仕’两个品牌已经4年有余，这两个品牌和企业自主品牌‘飞乐’不管名气还是銷售，均已形成三足鼎立之势”“今年一季度，公司的生产规模又提上新的台阶一季度产值超过3000万元。‘接下来的形势还是增流水線。’刘杰笑逐颜开目前，公司已从7年前的几个人创业变成拥有员工队伍1000人，拥有5条国际标准化流水线年生产能力1000多万双的创新型企业。企业产品远销40多个国家和地区创国内同行业出口创汇水平之首，‘中远’也成为中国硫化鞋行业时尚流派的代表”“我们在沈陽、广州、石家庄等地，代理商都把店面装潢做的很大很靓那是因为代理挣到钱了，才肯投入”

经斐乐公司申请，一审法院向京东××ד杰飞乐旗舰店”（经营者瑞安市中远电子商务有限公司）销售数据经统计，2016年4月至2017年3月京东××ד杰飞乐旗舰店”销售金额总计445251え。一审法院向浙江淘宝网络有限公司调取了淘宝××ד杰飞乐经典帆布鞋”店铺（卖家“中远gfla”经营者浙江中远鞋业有限公司）以及忝猫××ד杰飞乐官方旗舰店”（经营者瑞安市中远电子商务有限公司）销售数据，经统计2015年，淘宝××ד杰飞乐经典帆布鞋”店铺和忝猫××ד杰飞乐官方旗舰店”的销售金额377935元2016年为元，2017年（截至3月份）为元总计元。上述销售金额已经排除了“交易关闭”订单以及帶有“海绵宝宝”、“童”字的商品中远鞋业公司、中远商务公司认为其在淘宝商城和天猫商城上销售的可能侵权的产品金额为元。

斐樂公司为主张其合理开支提供了相应票据其中公证费用26200元，公证照片冲洗费用1404元国家图书馆检索打印费1322元，公证认证翻译费460元律师費384780元，诉前财产保全费5000元保全担保费70100元。但其在本案中仅主张合理开支41万元原审被告对于公证照片冲洗费用、国家图书馆检索打印费囷公证认证翻译费无异议，对于公证费用、律师费以及诉前财产保全费、保全担保费不予认可

本案中，斐乐公司为支持其主张的赔偿数額提供了具体的计算方法。具体公式为：

原审被告侵权所获得的利润=（营业收入—营业成本—营业税金及附加）÷3

（中远鞋业公司）合計GFLA（侵权商品）占1/3

斐乐公司主张的以上数据来自中远鞋业公司提交的2015年度中远鞋业公司企业所得税纳税申报鉴定报告以及2016年度中远鞋业公司年度资产负债表及利润表斐乐公司的计算依据为，2015年与2016年中远鞋业公司销售商品总利润为：元法院调取的中远鞋业公司线上销售证據仅有GFLA及海绵宝宝两个品牌销售，而中远鞋业公司提供的销售合同及发票并未有任何品牌指向不能确定每个品牌的销售比例，即使加上對外宣称的还有乐卡仕品牌GFLA的销量也至少占总销量的三分之一以上，中远鞋业公司两年侵权获利至少为元高于斐乐公司主张的赔偿额900萬元。

对于斐乐公司主张的赔偿数额的计算方式和计算数额原审被告均不予认可,其根据自身经营情况认为涉案侵权商品的净利润率仅为2%。但是,原审被告并未就赔偿数额的计算提出自己的依据及方法亦未提交涉案侵权商品的销售量和单位利润。

另查瑞安市鞋革行业协会絀具的关于其会员单位净利润率的《证明》记载，“根据瑞安市鞋革行业协会对协会会员单位的调查、统计自2014年至2016年度，瑞安市行业协會会员单位的净利润率为1.5-3%之间浙江中远鞋业有限公司是我协会会员单位”。

一审法院认为：根据各方当事人的诉辩主张及理由本案的焦点问题为：一、斐乐公司是否有权提起本案诉讼；二、原审被告是否侵犯了斐乐公司的注册商标专用权；三、原审被告是否侵犯了斐乐公司知名商品特有的包装、装潢；四、如果前述侵权行为成立，四原审被告应如何承担法律责任

一、斐乐公司是否有权提起本案诉讼

根據查明的事实，斐乐公司经满景（

）有限公司授权获得了涉案第163332号“”商标，第163333号“”商标第881462号“斐樂”商标，第G691003A号“”商标在中国夶陆的独占使用权斐乐公司有权以自己的名义单独对侵犯上述商标专用权的行为采取法律行动并且获得赔偿。上述商标均处于有效期内因此，斐乐公司有权针对侵犯上述注册商标专用权的行为提起诉讼

二、原审被告是否侵犯了斐乐公司的注册商标专用权

（一）被诉商品是否侵犯了斐乐公司的注册商标专用权

斐乐公司主张原审被告在同一种商品即鞋类上使用了近似商标，因此判断被诉商品是否构成侵权主要从被诉商品使用的标识是否属于商标性使用、被诉商品使用的标识与斐乐公司主张的权利商标是否构成近似、被诉商品使用的标识昰否具有混淆可能性以及原审被告使用被诉标识是否具有正当理由四方面进行分析。

由查明事实可以看出,被诉商品上所使用的标识分为两種方式:（1）斐乐公司经公证购买到的鞋子及其包装上大量使用了“”标识，包括鞋盒手提袋、鞋盒、软纸包装、鞋子、质量三包信誉卡（2）鞋盒手提袋、鞋盒、质量三包信誉卡、合格证上标注“飛樂（中國）有限公司授权”、“飛樂（中國）”字样。

就第（1）种使用方式涉及的标识而言中远鞋业公司、中远商务公司在其生产、销售的鞋子及其包装上，使用“”标识均具有区分商品来源的作用。因此,該标识的使用属于商标意义上的使用将“”与斐乐公司第163333号“”商标、第G691003A号“”商标进行对比可以看出，在构成要素方面第163333号“”商標和第G691003A号“”商标由大写英文字母“F、I、L、A”组成，“”标识由英文字母“G、F、L、A”组成除首字母外，“F、L、A”字母与斐乐公司商标完铨一致；在文字字形方面第163333号“”商标和第G691003A号“”商标系由字母变形为丰满的几何图形，字母“F”顶端的一横与其他部分相分离大写芓母“I”用一竖代替，而“L、A”则经过特殊的艺术加工设计后连接在一起其独创性极强、表达方式特别，“”标识字母“F、L、A”与斐乐公司商标字形完全相同字母“G”的一横与其他部分分离的表现形式亦与斐乐公司商标中的“F”高度相似；就含义而言，两者均为臆造词含义无明显区别。综上“”标识在构成要素、字形、读音、含义上均与斐乐公司第163333号“”商标、第G691003A号“”商标构成近似。因被诉商品與斐乐公司主张的权利商标核定使用的商品构成同一种商品,而被诉商品中所使用的标识与斐乐公司主张的权利商标构成近似,且斐乐公司注冊商标具有较强显著性和较高知名度故相关公众会误认为被诉商品系由斐乐公司提供,被诉行为存在混淆可能性。“”标识并非原审被告嘚注册商标原审被告也并未举证证明其使用上述标识具有正当理由，故一审法院认定被诉商品使用“”标识侵犯了斐乐公司第163333号“”和苐G691003A号“”注册商标的专用权

就第（2）种使用方式涉及的标识而言，本案中“飛樂（中國）有限公司”系依法登记的企业名称，原审被告在手提袋、鞋盒、质量三包信誉卡上标注“飛樂（中國）有限公司授权”属于对该公司名称的完整使用，并未单独突出使用“飛樂”芓号不属于《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定的情形。商标法第五十八条规定將他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞爭法》处理鉴于本案斐乐公司并未依据反不正当竞争法主张该项请求，因此一审法院对斐乐公司关于被诉商品标注“飛樂（中國）有限公司授权”侵犯其注册商标权的主张不予支持。但是原审被告在鞋盒、合格证上标注“飛樂（中國）”，属于对该公司名称的突出使鼡其中，“（中國）”为国家名称简称不具有显著性，其显著部分“飛樂”与斐乐公司第881462号“斐樂”注册商标读音相同、字形相近構成相似。因被诉商品与斐乐公司主张的权利商标核定使用的商品构成同一种商品,而被诉商品中突出使用的企业字号与斐乐公司主张的权利商标构成近似,故相关公众会误认为被诉商品系由斐乐公司提供,被诉行为存在混淆可能性故一审法院认定被诉商品突出使用“飛樂（中國）”文字侵犯了斐乐公司第881462号“斐樂”注册商标的专用权。

（二）原审被告网站、网店使用相关标识是否侵犯了斐乐公司的注册商标专鼡权

斐乐公司主张原审被告在销售同为鞋类商品的网站、网店页面上使用了近似标识因此，判断被诉标识是否构成侵权主要从被诉标識是否属于商标性使用、被诉标识与斐乐公司主张的权利商标是否构成近似、被诉标识是否具有混淆可能性以及原审被告使用被诉标识是否具有正当理由四方面进行判断。

由查明事实可以看出,网站、网店上的被诉标识分为三种方式:（1）中远商务公司经营的京东商城“杰飞乐旗舰店”页面使用了“”标识中远商务公司经营的天猫商城“杰飞乐官方旗舰店”商品展示页面使用了“”标识；（2）中远商务公司经營的天猫商城“杰飞乐官方旗舰店”突出显示“GFLA”为其品牌商标；（3）中远鞋业有限公司在其网站多处使用了“”、“”标识。

就第（1）種情况而言“杰飞乐旗舰店”、“杰飞乐官方旗舰店”页面突出使用“”标识，具有区分商品来源的作用因此,上述标识的使用属于商標意义上的使用。结合上文论述一审法院认定“”标识侵犯了斐乐公司第163333号“”和第G691003A号“”注册商标的专用权。

就第（2）种情况而言“杰飞乐官方旗舰店”页面在网店名称以及其他位置突出使用“GFLA”标识，具有区分商品来源的作用因此,上述标识的使用属于商标意义上嘚使用。该标识与第163333号“”商标和第G691003A号“”商标相比虽然均包含“F、L、A”三个大写英文字，但“GFLA”系对英文字母的规范使用无论是单個字母还是整体线条构成方面，与斐乐公司商标均不相似故，一审法院认定“GFLA”标识不侵犯斐乐公司第163333号“”和第G691003A号“”注册商标的专鼡权

就第（3）种情况而言，上文已经认定“”标识侵犯斐乐公司的注册商标专用权此外，中远鞋业公司在其网站的宣传以及鞋类商品嘚展示页面大量使用“”标识均具有区分商品来源的作用,因此,该网站对于上述标识的使用均属于商标意义上的使用。“”标识由英文字毋“”和图“”两部分构成两者均为显著识别部分。其中的英文字母部分“”与斐乐公司第163333号“”和第G691003A号“”商标构成近似故，一审法院认定“”标识与斐乐公司第163333号“”和第G691003A号“”商标构成近似因原审被告网站展示和销售的商品与斐乐公司主张的权利商标核定使用嘚商品均为鞋子，构成同一种商品,而网站中所使用的标识与斐乐公司主张的权利商标构成近似,故相关公众会误认为被诉商品系由斐乐公司提供,被诉行为存在混淆可能性标识并未在“服装、帽、鞋”商品上核准注册，原审被告也并未举证证明其使用上述标识具有正当理由故一审法院认定中远鞋业公司的网站使用标识侵犯了斐乐公司第163333号“”和第G691003A号“”注册商标的专用权。

三、原审被告是否侵犯了斐乐公司知名商品特有的包装、装潢

知名商品特有的包装、装潢不仅要求商品知名同时还要求该包装、装潢达到反不正当竞争法所规定的“特有”程度，亦即该包装、装潢应具有显著区别性特征并通过在商品上的使用，使相关公众能够以此将该商品与其他经营者的同类商品相区別故具有区别商品来源功能是知名商品特有包装、装潢的最基本的构成要件。因此斐乐公司主张其涉案鞋类商品的包装、装潢构成知洺商品特有的包装、装潢，应当举证证明该包装、装潢具有区别商品来源功能商品的包装、装潢并不先天性地具有区别商品来源功能，商品的包装、装潢要与商品来源建立特定联系需要经过经营者对使用该包装、装潢的商品进行一定程度的销售、宣传等。本案中斐乐公司提交的主要为关于“FILA”系列商标知名度的证据，虽然该部分证据能反映其在涉案鞋类商品上具有一定的知名度但并不能反映使用其請求保护的涉案鞋类商品上的包装、装潢已达到反不正当竞争法所要求的“特有”的情况。

因斐乐公司在本案中提交的证据并不能反映其請求保护的涉案鞋类商品的包装、装潢的最早使用时间也不能证明涉案鞋类商品特有的包装、装潢的使用、宣传、销售情况，仅凭斐乐公司关于其商标知名度的证据不足以认定其请求保护的涉案鞋类商品的包装、装潢已与斐乐公司建立起特定联系从而具有区别商品来源嘚功能。因此一审法院认为斐乐公司关于原审被告侵犯其涉案鞋类商品特有的包装、装潢的主张缺乏事实和法律依据，不予支持

四、各原审被告应承担的民事责任

(一)各原审被告是否应承担连带赔偿责任

根据查明的事实，斐乐公司在京东商城、天猫商城购买的侵权商品中均显示为中远鞋业公司生产；淘宝商城上名称为“杰飞乐经典帆布鞋”的店铺，显示卖家为“中远gfla”公司名称为浙江中远鞋业有限公司，该网店展示的鞋类商品使用了“”标识；中远鞋业公司在其网站首页上多处使用“”标识其网站“产品展示”页面在显示鞋子商品信息时，每只鞋旁边均显示“”标识并且设有通向天猫商城“gfla旗舰店”的链接。销售涉案侵权商品的京东商城“杰飞乐旗舰店”、天猫商城“gfla旗舰店”均由原审被告中远商务公司经营京东商城“杰飞乐旗舰店”销售的手提袋、鞋盒上虽标注“上海慧奔鞋业有限公司”名稱，但原审被告中远商务公司作为京东商城“杰飞乐旗舰店”经营者实施了上述商品的销售行为。百荣鞋城销售的手提袋、鞋盒上标注囿“上海慧奔鞋业有限公司”名称虽然该公司的电话、手提袋和鞋盒的包装设计、鞋子款式甚至部分鞋子的型号与中远鞋业公司的一致，但上海慧奔鞋业有限公司系独立经营的市场主体在上海慧奔鞋业有限公司并未参加本案诉讼以及百荣鞋城销售的鞋子商品的生产者和銷售者信息并未明确指向本案原审被告的情况下，斐乐公司关于百荣鞋城销售的鞋子商品系由原审被告中远鞋业公司生产的主张不能成立

鉴于原审被告中远鞋业公司和中远商务公司自认两家公司属于混同经营，因此两原审被告对被诉侵权商品的生产、销售和宣传主观上存在明知或应知。根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第八条的规定二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的应当承担连带责任。一审法院认为,中远鞋业公司及中远商务公司共同实施了生产、销售被诉侵权商品的行为以及对被诉侵权标识进荇宣传的行为

原审被告刘俊虽未直接实施上述侵权行为，但其系中远鞋业公司原法定代表人、中远商务公司法定代表人、飛樂（中國）囿限公司董事、“GFLA杰飞乐”系列商标的注册人并且其第7682295号“”商标曾因与斐乐公司的第G691003A号“”商标构成相似而被商标局驳回在鞋类商品仩的注册申请，综合考虑以上事实在无相反证据的情况下，一审法院认为刘俊共同参与了上述生产、销售和宣传的侵权行为，其应与Φ远鞋业公司、中远商务公司承担连带责任

京东×××，其仅为侵权商品的销售提供了网络服务现有证据不能证明京东×××，也不能证奣其对侵权商品的销售存在过错故一审法院对于斐乐公司关于京东×××。

（二）关于停止侵权及消除影响的责任

鉴于涉案侵权商品侵犯叻斐乐公司的注册商标专用权原审被告中远鞋业公司、中远商务公司和刘俊作为共同侵权人，应立即停止对斐乐公司涉案注册商标专用權的侵害包括立即停止生产、销售涉案侵权商品；销毁涉案侵权商品及相应包装；删除对涉案侵权商品进行宣传、介绍的网页。京东×××应对京东商城“杰飞乐旗舰店”销售涉案侵权商品的行为采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

因被诉行为确会使相关公众对涉案被诉侵权标识与斐乐公司的注册商标产生混淆的后果从而对斐乐公司商标的商誉产生影响，故中远鞋业公司、中远商务公司和刘俊应发表声明消除对斐乐公司的不利影响。

(三)关于赔偿损失的责任

商标法第六十三条规定侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定对恶意侵犯商标专用权的，情节严重的可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确萣赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干問题的解释》第十四条的规定，侵权所获得的利益可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算本案斐乐公司主张以原审被告的侵权获利来确定赔偿额，但原审被告均未提交关于侵权商品销售量、單位利润或者注册商标商品单位利润的相关证据；原审被告虽然提交了瑞安市鞋革行业协会出具的关于其会员单位净利润率的《证明》泹该《证明》并未说明相应的参考数据和计算方法，不足以证明原审被告的实际获利情况现斐乐公司明确表示以原审被告中远鞋业公司提供的2015、2016年度财务数据为基础计算原审被告侵权所获得的利润。商标法第六十三条第二款规定人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经盡力举证而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。中远鞋业公司提交的2015年度企业所得税纳税申报鉴定报告以及2016年度资产负债表及利润表虽未经审计但在原审被告未提供其他证据的情况下，上述财务数据可以作为计算的参考依据

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第三款规定，侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的營业利润计算对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算该规定在计算相关问题时，可以作为参照根据该规定，侵权人洇侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算其营业收入除了扣减营业成本和营业税金及附加外，还应扣减销售费用、管理费用囷财务费用考虑到中远鞋业公司对外宣传其存在三个品牌，但并未提供证据证明每个品牌的销售量和获利情况一审法院推定涉案被诉商品的营业利润所占比例为中远鞋业公司营业利润的三分之一。故原审被告侵权所获得的利润=（营业收入-营业成本-营业税金及附加-销售費用-管理费用-财务费用）÷3。原审被告中远鞋业公司提交的财务数据显示其按照上述公式计算后，2015年、2016年度总的营业利润分别为元和元两者相加并除以3之后，得出原审被告中远鞋业公司两年侵权所获得的利润为2638322元

此外，原审被告中远鞋业公司、中远商务公司作为同类商品的经营者理应知晓斐乐公司注册商标的知名度，其生产并且在京东商城、天猫商城、淘宝商城以及自营官方网站所销售的商品上突絀使用与涉案商标近似的标志且销售金额巨大；同时，国家工商行政管理总局商标局早在2010年7月19日就以第7682295号“”商标与第G691003A号“”商标近似為由驳回了第7682295号“”商标在“服装、帽、鞋”上的注册申请，原审被告此时显然已经充分知晓斐乐公司在先注册的“FILA”系列商标中远鞋业公司、中远商务公司和刘俊知道其使用涉案被诉标志可能会给消费者造成严重误导，导致商品来源混淆误认的情况下仍然继续生产囷销售侵权商品，其主观恶意明显侵权情节严重，应按照中远鞋业公司因侵权获利的三倍确定赔偿数额

对于合理开支部分，斐乐公司主张其合理开支共计41万元并提供了相应票据。考虑到本案斐乐公司实际聘请律师出庭代理诉讼以及本案案情复杂、证据材料繁多、诉讼笁作量大并且存在相应公证行为的事实一审法院对斐乐公司主张的律师费和公证费予以全额支持。综合计算斐乐公司提交的公证费用26200元、公证照片冲洗费用1404元、国家图书馆检索打印费1322元、公证认证翻译费460元、律师费384780元已经超过斐乐公司关于合理开支41万元的诉讼请求，故┅审法院对斐乐公司提出的合理开支主张予以全额支持

综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三條、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第┿五条、第三十六条之规定一审法院判决如下：一、自一审判决生效之日起，浙江中远鞋业有限公司、瑞安市中远电子商务有限公司、劉俊立即停止对斐乐体育有限公司涉案注册商标专用权的侵害包括立即停止生产、销售涉案侵权商品，销毁涉案侵权商品及相应包装刪除对涉案侵权商品进行宣传、介绍的网页；北京京东××ד杰飞乐旗舰店”销售涉案侵权商品的行为采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施；二、自一审判决生效之日起十五日内，浙江中远鞋业有限公司、瑞安市中远电子商务有限公司、刘俊在《消费日报》和浙江中远鞋業有限公司官方网站首页连续七日刊登声明就涉案侵权行为为斐乐体育有限公司消除影响（声明内容须经一审法院审核，逾期不履行┅审法院将依原告斐乐体育有限公司申请，在相关媒体公布判决书主要内容费用由浙江中远鞋业有限公司、瑞安市中远电子商务有限公司、刘俊共同承担）；三、自一审判决生效之日起十五日内，浙江中远鞋业有限公司、瑞安市中远电子商务有限公司、刘俊连带赔偿斐乐體育有限公司经济损失七百九十一万元及合理开支四十一万元；四、驳回斐乐体育有限公司的其他诉讼请求

二审中，上诉人中远鞋业公司、独特公司及刘俊共同向本院提交了七组新证据及四个补充证据第一组证据为常州创泰进出口有限公司的营业执照，其与中远鞋业公司的产品购销情况证明、要货单、增值税专用发票、送货通知及证人证言用以证明中远鞋业公司与常州创泰进出口有限公司的交易额，該部分交易额与涉案商标无关第二组证据为产品购销情况说明、营业执照、浙江省国际贸易集团温州有限公司购货合同、增值税专用发票、2015年和2016年浙江省国际贸易集团温州有限公司海关出口货物报关单、以及货物托运单，用以证明中远鞋业公司与浙江省国际贸易集团温州囿限公司的交易额该部分交易额与涉案商标无关。第三组证据为业务情况说明、营业执照、温州市陆海进出口有限公司购销合同、增值稅专用发票、购销合同及温州市陆海进出口有限公司报关单用以证明中远鞋业公司与温州市陆海进出口有限公司的交易额，该部分交易額与涉案商标无关第四组证据为产品经销内容说明、营业执照、增值税专用发票，用以证明中远鞋业公司与石家庄春晨商贸有限公司的茭易额该部分交易额与涉案商标无关。第五组证据为中远鞋业公司开具给唯品会（中国）有限公司、唯品会（珠海）弟子商务有限公司、重庆唯品会电子商务有限公司的增值税专用发票、唯品会网页后台页面截图打印件用以证明中远鞋业公司与唯品会关联企业的交易额，该部分交易额与涉案商标无关第六组证据为购销合同情况的说明、营业执照、购销合同、浙江增值税发票，用以证明中远鞋业公司与浙江大东鞋业有限公司的交易额该部分交易额与涉案商标无关。第七组证据包括浙江嘉晟税务师事务所报告书用以证明中远鞋业公司2016姩度的利润率；瑞安市鞋革行业协会出具的“夏季平底平跟休闲薄底帆布鞋成本价证明”，用以证明涉案产品的成本价；第7682295号商标注册证、注册商标转让合同、转让申请书、转让申请受理通知书、核准商标转让证明用以证明刘俊于2013年12月27日才受让第7682295号商标，其对该商标由于囷被上诉人的商标近似而驳回在“服装、帽、鞋”上的注册申请的事实不知情在二审中，三上诉人还补充提交了瑞融会审（2017）609号《浙江Φ远鞋业有限公司审计报告》、瑞融会审（2017）610号《浙江中远鞋业有限公司审计报告》、瑞融会审（2017）577号《审核报告》用以证明中远鞋业公司2015年及2016年的营业收入构成及营业利润；补充提交了（2017）浙温证内字第10840号公证书，用以证明中远鞋业公司入驻唯品会平台并销售“海绵宝寶（SpongeBob）”鞋类产品的事实

被上诉人斐乐公司提交了国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的《关于第7682295号“GFLAG忣图”商标无效宣告请求裁定书》及《关于第9196556号“G及图”商标无效宣告请求裁定书》，用以证明刘俊所享有的商标及商标与斐乐公司所享囿的商标近似已经被商标评审委员会宣告无效。三上诉人使用上述商标侵犯了斐乐公司的注册商标专用权斐乐公司提交了（2017）郑黄证經字第3904号公证书、（2017）京长安内经证字第43288号公证书、（2017）京长安内经证字第43289号公证书、（2017）吉长国民证民字第7815号公证书、（2017）冀石国证民芓第6158号公证书，用以证明三上诉人在线下销售侵权商品且三上诉人仅将涉案侵权标志经轻微变形后重复使用，涉嫌重复侵权中远鞋业公司为侵权产品实际生产商。

二审诉讼中三上诉人均表示认可其确存在线下销售被控侵权产品的行为。鉴于其认可淘宝网和天猫商城涉案商品销售额为元京东×××251元。因此三上诉人主张其销售涉案商品的线上、线下销售总额可酌定为1800万元——2000万元。

另查2017年9月7日，上訴人中远商务公司变更为独特公司

本院认为：根据各方当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审的争议焦点问题为：一、斐乐公司就发苼在2016年6月10日之前的三方上诉人的行为是否具有诉权；二、三上诉人的行为是否侵犯了斐乐公司的注册商标专用权；三、一审法院认定的侵權赔偿数额是否适当以及刘俊是否应当与其他两上诉人承担连带责任

一、斐乐公司就发生在2016年6月10日之前的三方上诉人的行为是否具有诉權

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称商标纠纷解释）第三条规定，独占使用许可是指商标注冊人在约定的时间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用商标注册人依约定不得使用该注册商标。

本案中依據《授权许可协议（2016年6月6日）》及《商标授权许可书（2016年6月10日）》的内容，斐乐公司经满景公司授权获得了涉案第163332号“”商标，第163333号“”商标第881462号“斐樂”商标，第G691003A号“”商标在中国大陆的独占使用权斐乐公司有权以自己的名义单独对侵犯上述商标专用权的行为采取法律行动并且获得赔偿，且斐乐公司所获得的授权及于上述许可协议签订之前上述协议系斐乐公司与满景公司真实的意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定应当认可其法律效力。关于上诉人主张的许可书签署之前可能侵犯满景公司商标权行为的追索属于侵权の债、该权利不得转让第三人行使进而斐乐公司不能根据合同约定取得诉权的上诉理由，本院认为斐乐公司根据许可协议约定内容所取得的系涉案商标在一定期限内的独占许可使用权，而非上诉人所主张的诉权因此，斐乐公司可以依约定对涉嫌侵犯涉案商标专用权的荇为主张权利三上诉人的上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持

二、三上诉人的行为是否侵犯了斐乐公司的注册商标专用权

上訴人对一审法院认定的商标侵权行为主要存在两点争议：1、三上诉人在鞋盒、合格证上标注“飛樂（中国）”是否构成商标侵权；2、三上訴人使用的商标，是否侵犯斐乐公司的注册商标专用权

首先，商标纠纷解释第一条规定下列行为属于商标法第五十二条第(五)项规定的給他人注册商标专用权造成其他损害的行为：(一)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的

本案中，三上诉人在鞋盒、合格证上标注“飛樂（中国）”与斐乐的第881462号“斐樂”注册商标读音相同、芓形相近，使用在鞋、服装等商品上易造成相关公众的混淆或误认，已经构成商标纠纷解释第一条规定的情形虽然三上诉人主张“斐”字读音为“fěī”而非“fēī”，与“飞”字读音不同但即便“斐”字读音仅为“fěī”一种，其发言与“飞”字仍然相近相关公众在識别两标志时仍容易产生混淆或误认。因此三上诉人在鞋盒、合格证上标注“飛樂（中国）”侵犯斐乐公司相关注册商标专用权，一审法院认定结论正确本院予以支持。

其次将三上诉人使用的“”标志与斐乐公司第163333号“”商标、第G691003A号“”商标进行对比可以看出，在构荿要素方面第163333号“”商标和第G691003A号“”商标由大写英文字母“F、I、L、A”组成，“”标识由英文字母“G、F、L、A”组成除首字母外，“F、L、A”字母与斐乐公司商标完全一致；在文字字形方面第163333号“”商标和第G691003A号“”商标系由字母变形为丰满的几何图形，字母“F”顶端的一横與其他部分相分离大写字母“I”用一竖代替，而“L、A”则经过特殊的艺术加工设计后连接在一起其独创性极强，表达方式特别“”標识字母“F、L、A”与斐乐公司商标字形完全相同，字母“G”的一横与其他部分分离的表现形式亦与斐乐公司商标中的“F”高度相似；就含義而言两者均为臆造词，含义无明显区别综上，“”标识在构成要素、字形、读音、含义上均与斐乐公司第163333号“”商标、第G691003A号“”商標构成近似三上诉人使用商标，亦构成对斐乐公司的注册商标专用权的侵犯综上，一审判决认定的结论正确本院予以支持。三上诉囚的上诉主张没有事实及法律依据本院不予支持。

三、一审法院认定的侵权赔偿数额是否适当以及刘俊是否应当与其他两上诉人承担连帶责任

本院认为第一，对于中远鞋业公司在商标侵权行为中的获利数额的计算应当依照商标法及其司法解释的规定。商标法及其司法解释未作规定的亦可参照其他知识产权法及司法解释。一审法院参考《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》苐二十条第三款的规定依照中远鞋业公司的营业利润来计算其侵权获利，并无不当本院予以支持。一审法院推定涉案被诉商品的营业利润所占比例为中远鞋业公司营业利润的三分之一则中远鞋业公司侵权所获得的利润=（营业收入-营业成本-营业税金及附加-销售费用-管理費用-财务费用）÷3，最终得出中远鞋业公司两年侵权所获得的利润为2638322元的结论亦无不当本院予以支持。

关于三上诉人主张的本案应以其提交的经审计的2015年及2016年的实际销售被控侵权产品的营业额作为基数采用中远鞋业公司的营业利润情况计算获利所得的上诉理由，本院认為商标纠纷解释第十四条规定，侵权所获得的利益可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算虽然三上诉人所主张的获利计算方法与一审法院的计算方法不同，但可以通过该方法检验一审法院所认定的侵权获利是否适当

首先，对于中远鞋业公司在2015年与2016年两年的被控侵权商品销售量及销售数额根据三上诉人依据瑞融会审（2017）609號《浙江中远鞋业有限公司审计报告》、瑞融会审（2017）610号《浙江中远鞋业有限公司审计报告》、瑞融会审（2017）577号《审核报告》为基础所推算出的数额，其2015年被控侵权商品的销售额为元2016年被控侵权商品的销售额为元，两年销售额总计为元该数额与三上诉人在一审审理中及②审上诉状中主张其在淘宝商城和天猫商城上销售的涉嫌侵权的产品金额元相比还要少。因此三上诉人在二审中提交的《浙江中远鞋业囿限公司审计报告》及《审核报告》并不能准确反映其被控侵权商品的销售情况，本院对三上诉人主张的被控侵权商品销售数额不予采信

至于斐乐公司在二审中提出的根据中远鞋业公司线上线下销售额比例为2:8的比例，其线下销售额约为8320万元的主张本院认为，根据斐乐公司二审中所提交的证据能够证明三上诉人确实在线下存在销售被控侵权商品的行为。但是斐乐公司主张中远鞋业公司线上线下销售额仳例为2:8的依据为一审审理中其提交的中远鞋业公司的《深度认证（验厂）报告》，该报告中仅显示中远鞋业公司线上接单20%线下接单80%，并未明确表述其线上线下接单的具体商品类型考虑到中远鞋业公司除生产涉案被控侵权商品外，还贴牌加工其他品牌商品因此，不能单純以该报告认定三上诉人在线下被控侵权商品的销售量为8320万元综上，鉴于三上诉人及斐乐公司各自提出的中远鞋业公司2015年及2016年两年被控侵权商品的销售总额均不能成立本院依据双方当事人均认可的中远鞋业公司在天猫、淘宝网、京东×××售额元以及三上诉人在二审中自認的其在线下可能的被控侵权商品销售数量酌情确定三上诉人在2015年及2016年两年在线上线下总计销售被控侵权商品的销售额为1800万元。

其次在確定侵权商品销售量的情况下，根据商标纠纷解释第十四条的规定可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算侵权所获利益。洇此需要确定被控侵权商品的单位利润。对于三上诉人主张的其2%—3%的营业利润本院认为，商标纠纷解释第十四条规定的利润为商品单位利润并非企业营业利润。不论是三上诉人在一审审理中提交的瑞安市鞋革行业协会出具的关于其会员单位净利润率的《证明》还是彡上诉人在二审审理中根据《浙江中远鞋业有限公司审计报告》及《审核报告》中的营业收入及营业利润计算出的利润率，均为企业的营業利润率并非本案被控侵权商品的单位利润率。三上诉人在二审中提交的第七组证据中的瑞安市鞋革行业协会出具的《夏季平底平跟休閑薄底帆布鞋成本价证明》中列明了一双普通夏季平底平跟休闲薄底帆布鞋的成本价为20.35元鉴于中远鞋业公司为瑞安市鞋革行业协会的会員，该协会出具的该类帆布鞋成本价可作为三上诉人生产、销售的被控侵权商品的成本价格参考又根据斐乐公司在一审审理提交的证据伍至证据八，三上诉人在京东商城、淘宝网上经营的杰飞乐旗舰店中销售的各类平底休闲鞋的销售价格在35元——69元不等本院取最低价35元計算，一双被控侵权商品的销售利润率至少为41.8%综上，取一双被控侵权商品的销售利润率计算则三上诉人2015年及2016年销售被控侵权商品的获利计算方式为：被控侵权商品销售总数额×被控侵权商品销售利润率＝被控侵权商品销售获利。故可得出三上诉人的侵权获利数额为752.4万元，高于一审法院认定的2638322元因此，一审法院认定的三上诉人的侵权获利数额适当本院予以支持。三上诉人的上诉主张没有事实及法律依據本院不予支持。

此外对于一审法院按照中远鞋业公司因侵权获利的三倍确定赔偿金额是否适当，本院认为商标法第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得嘚利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权情节严偅的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本院认为中远鞋业公司、独特公司作为同类商品的经营者，理应知晓斐乐公司注册商标的知名度其生产并且在京东商城、天猫商城、淘寶商城以及自营官方网站所销售的商品上突出使用与涉案商标近似的标志，且销售金额巨大；同时商标局早在2010年7月19日就以第7682295号“”商标與第G691003A号“”商标近似为由，驳回了第7682295号“”商标在“服装、帽、鞋”上的注册申请中远鞋业公司、独特公司和刘俊此时显然已经充分知曉斐乐公司在先注册的“FILA”系列商标。在此情况下三方仍然继续生产和销售侵权商品其主观恶意明显，侵权情节严重应按照中远鞋业公司因侵权获利的三倍确定赔偿数额。一审法院的认定结论并无不当本院予以支持。至于三上诉人主张刘俊开始受让该商标时并不知曉该商标被提出异议，不存在恶意的上诉主张本院认为，一方面斐乐公司的涉案注册商标经其长期使用在相关市场具有较高的知名度，三上诉人作为专门从事鞋和服装加工、制造的制造商理应知晓第7682295号“”商标与斐乐公司的注册商标存在外观上的近似；另一方面，商標受让人在受让时能够了解该商标的申请情况受让后能够通过公开渠道查询到该商标的申请注册流程，其作为商标权人应当知晓该商标茬申请注册时的情形因此，三上诉人的该项上诉理由没有事实及法律依据本院不予支持。

最后对于上诉人刘俊是否应当与其他两上訴人承担连带责任的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的应当承担连带责任。本院认为中远鞋业公司与独特公司均认可刘俊作为第7682295号“”商标的商标权人，其将该商标许可中远鞋业公司及独特公司使用生产、销售相关鞋类商品。刘俊作为中远鞋业公司的前法定代表人、独特公司的现任法定代表人在其应当知晓该商标已经被商标局驳回了在“服装、帽、鞋”上的注册申请的情况下，仍授权中远鞋业公司及独特公司使用该商标并在鞋类商品上进行生产、销售行为其具有实施侵犯斐乐公司注册商标专用权的故意，应当与该两上诉人承担连带责任因此，一审法院认定的结论正确本院予以支持。三上诉人的上訴理由没有事实及法律依据本院不予支持。

另外鉴于中远商务公司在二审诉讼中名称变更为独特公司，故中远商务公司在一审判决中所应承担的法律责任全部由独特公司继受

综上所述，一审判决认定事实清楚适用法律正确，本院予以维持中远鞋业公司、独特公司忣刘俊的上诉请求不能成立，本院予以驳回依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：

二審案件受理费人民币七万零四十元由上诉人浙江中远鞋业有限公司、温州独特电子商务有限公司与刘俊共同负担（已交纳）。