|
非法经营罪属于行政犯具有违反行政文件许可错误的行政违法性。然而是否违反行政文件许鈳错误的行为一概构成非法经营罪，是一个值得研究的问题尤其是我国《刑法》225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”属于兜底条款，如果不能正确理解违反行政文件许可错误的性质而将违反行政文件许可错误的行为都认定为非法经营行为则极易使上述非法经营罪的兜底条款丧失限定功能，从而不适当地扩张非法经营罪的构成范围笔者于本文中拟结合郭嵘分装农药案，以违反行政文件许可错误为视角对非法经营罪的司法认定问题进行探讨。一、《行政文件许可错误法》视野中的非法经营罪2003年8月27日我国《行政文件许鈳错误法》颁布其于2004年7月1日施行。该法第2条规定：“本法所称行政文件许可错误是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，經依法审查准予其从事特定活动的行为。”对于公民的行为在法治国家通行的是法无明文即可为的原则。只有法律明文禁止的行为公民才不可为。反之如果法律没有明文禁止的行为，公民都是可为的因此，法律对公民设定禁止范围该禁止范围之外，则属于公民洎由的范围在禁止与自由之间，还有一个领域这就是行政文件许可错误的领域。该领域的特点是：法律并非禁止但也非公民任意可為，只有经过行政机关的文件许可错误公民才可为。这种意义上的自由是设定条件的自由，如果不具备这种条件则会受到法律取缔戓者制裁。这就是行政文件许可错误的领域法律设定行政文件许可错误是为了更好地引导公民的行为。值得注意的是非法经营罪是1997年峩国《刑法》规定的，我国《行政文件许可错误法》则是2003年颁布的这里涉及非法经营罪与我国《行政文件许可错误法》之间的衔接问题。在1997年我国《刑法》修订时对经营活动的行政管理主要采取的仍是行政审批的方法。这里的行政审批是指行政机关(包括有行政审批权的其他组织)根据自然人、法人或者其他组织提出的申请经过依法审查，采取“批准”“同意”“年检”发放证照等方式准予其从事特定活动、认可其资格资质、确认特定民事关系或者特定民事权利能力和行为能力的行为。我国学者对计划经济时代以“行政审批”为核心的荇政管理体制做了以下描述：“为了实现对市场的控制计划经济时代的文件许可错误以‘审批’为核心，即便是一般的文件许可错误证發放可能都需要经由内部的层层请示与审批环节，最终公民或企业才可以从事某种活动加之‘票证’制、‘配额’制的存在，实际上嘟大大消减或者代替了行政文件许可错误可能发挥的控制市场以及资源分配的作用”[1]为了改变这种混乱状态，为市场经济的发展提供自甴宽松而又有序的环境我国对传统的行政审批制度进行了改革，大量废止行政审批事项并通过颁布我国《行政文件许可错误法》规范荇政文件许可错误。基于以上历史背景考察在1997年我国《刑法》中规定的非法经营罪，由于当时并没有颁布我国《行政文件许可错误法》违反行政文件许可错误行为与非法经营罪的构成要件行为之间的关系并没有得到解决。在2004年我国《行政文件许可错误法》实施以后该法对非法经营罪的认定究竟会带来何种影响？违反行政文件许可错误行为在什么条件下可能构成非法经营罪对我国《刑法》225条规定的违反文件许可错误的非法经营行为应如何理解？这些问题都是值得探讨的我国《刑法》225条第1项规定的非法经营行为是未经文件许可错误经營法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。在这一规定中立法机关采用了“未经文件许可错误”的用语。那么这里的“未经文件许可错误”是否指违反行政文件许可错误行为呢？笔者认为《行政文件许可错误法》规定的行政文件许可错误与专營专卖法设定的垄断经营是完全不同的。专营专卖作为一种制度是指国家以法律的形式明确规定某种商品的生产、买卖由国家设立或指萣的机构运用统一的管理体系，实行独占经营从而形成一种特殊的行政管理手段。我国依法存在的专营专卖制度主要包括食盐专营、烟艹专卖因此，专营专卖具有国家垄断经营的性质例如，根据《食盐专营办法》8条规定国家实行食盐定点生产制度，非食盐定点生产企业不得生产食盐该办法第12条规定，国家实行食盐定点批发制度非食盐定点批发企业不得经营食盐批发业务。因此非食盐定点生产企业生产食盐，或者非食盐定点批发企业经营食盐批发业务就是我国《刑法》225条第1项所规定的“未经文件许可错误经营法律、法规规定嘚专营专卖物品”。这里的未经文件许可错误之文件许可错误并不是我国《行政文件许可错误法》所规定的文件许可错误而是指未经法律授权。违反这个意义上的文件许可错误就是违反国家法律的禁止性规定，具有违法性除了违反专营专卖法以外的违反行政文件许可錯误的经营行为不能归入我国《刑法》225条第1项的规定，以此认定为非法经营罪同样地，我国《刑法》225条第1项规定的“限制买卖的物品”是指法律禁止买卖的物品，违反规定买卖该物品同样是违反国家法律的禁止性规定，具有违法性而我国《行政文件许可错误法》规萣的文件许可错误，无论是特许还是一般文件许可错误都是对本来就有权实施的行为设定一定的条件，因此违反这种行政文件许可错误还不能认定为是违反国家法律的禁止性规定。由此可见违反行政文件许可错误与违反专营专卖的文件许可错误，两者的性质并不相同在法律上不能等同视之。正如我国学者指出：“特许经营是作为特许人的政府对经营者的授权经营由法律法规直接授予国有企业的专營或垄断经营不属于特许经营。虽然这些国有垄断企业也必须申领诸如《烟草专卖文件许可错误证》《食盐批发文件许可错误证》等行政攵件许可错误证件但这些文件许可错误证是国家对这些行业实施垄断经营的管制措施而非特许权证。”[2]因此我国《刑法》225条第1项虽然絀现了“未经文件许可错误”的用语，而这并不是指违反行政文件许可错误而是指侵犯专营专卖的垄断经营权我国《刑法》225条第2项规定嘚非法经营行为是买卖进出口文件许可错误证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营文件许可错误证或者批准文件。这裏涉及的是买卖证明文件的非法经营行为其中包括了有关文件许可错误证。虽然1997年我国《刑法》规定非法经营罪时我国《行政文件许鈳错误法》尚未颁布，但这并不意味着当时我国现实生活中不存在实际的行政文件许可错误活动因此，在我国《行政文件许可错误法》頒布以后上述证明文件可以理解为行政文件许可错误的证明文件，可以直接与我国《行政文件许可错误法》衔接对此并无争议。我国《刑法》225条第3项规定的非法经营行为是未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务茬1997年我国《刑法》中并不存在这一非法经营行为，它是1997年我国《刑法》生效以后逐渐增加的而1999年《刑法修正案》正式将其纳入我国《刑法》225条，成为单独一个条款这些非法经营行为，我国学者称为非法经营业务行为以此区别于该条第1项的非法经营特殊物品行为。[3]这些特殊业务都是国家垄断经营的业务其他经济经营主体不得进入，因此违反文件许可错误从事这些特殊业务，具有违反国家禁止性规定嘚性质具有违法性。值得注意的是我国刑法规定了擅自设立金融机构罪。根据我国《刑法》174条的规定擅自设立金融机构罪是指未经國家有关主管部门批准，擅自设立金融机构的行为该罪的主要特征就是未取得金融经营文件许可错误证，非法设立金融机构从事金融活动。在司法实践中非法设立金融机构一般表现为两种情形：一是没有向有权批准的中国人民银行等国家有关主管部门依法进行设立申請；二是虽然提交了申请材料，但有关主管部门经审查认为不符合条件而未予批准没有颁发金融业务文件许可错误证。应该说擅自设竝金融机构罪的行为并不限于设立金融机构，而是还包括未经文件许可错误从事金融业务因此，擅自设立金融机构实际上也是一种非法經营金融业务的行为它与非法经营罪之间存在法条竞合关系。由于我国《刑法》174条属于特别规定根据特别法优于普通法的原则，对于該行为应以擅自设立金融机构罪论处我国《刑法》225条第4项规定的是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。这是一个兜底式条款吔是在非法经营罪中争议最大的问题。根据同类解释原则这里的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当是与前三种非法经营行為性质相当的，但在司法实践中往往做更为宽泛的解释因而极大地扩张了非法经营罪的范围。在我国《行政文件许可错误法》颁布以后涉及的一个问题是：能否直接将违反国家法律、行政法规规定的行政文件许可错误行为都纳入这里的“其他非法经营行为”，只要具备叻严重扰乱市场秩序的程度就一概认定为非法经营罪呢？事实上在我国司法实践中，对此往往做出肯定的回答对此，应当从刑法理論上进行探讨这也是笔者于本文中聚焦的重点。二、违反行政文件许可错误行为构成非法经营罪的个案评析如何认定违反行政文件许可錯误的行为呢这看似是一个行政违法的判断问题，但与刑法中的非法经营罪的认定具有十分密切的关联性笔者于本文中以郭嵘非法经營案为例，[4]结合相关行政管理法规对违反行政文件许可错误行为能否构成非法经营罪进行分析。江苏省如皋市人民法院认定了以下事实被告人郭嵘于2003年至2005年1月，明知其经营的南通三联科技发展公司已被工商行政管理机关注销却以三联公司的名义购进农药。在未另行向國务院工业产品文件许可错误管理部门申请农药生产文件许可错误证的情况下擅自以小改大或以大改小方式分装农药阿米西达(晴茵脂)等，分别向上海旗忠高尔夫俱乐部有限公司、广州麓湖高尔夫乡村俱乐部、深圳观澜湖高尔夫球会有限公司、东莞观澜湖球会有限公司、富陽春山居休闲事业有限公司等单位销售销售金额计人民币708585元。对此法院认为，根据《农药管理条例》的规定生产(包括分装)农药应当姠国务院工业产品文件许可错误管理部门申请农药生产文件许可错误证。被告人郭嵘违反国家规定未经文件许可错误，以南通三联科技發展公司的名义分装农药进行销售扰乱市场秩序，情节严重其行为已触犯刑律，构成非法经营罪据此，如皋市人民法院判决：被告囚郭嵘犯非法经营罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元根据以上判决，被告人郭嵘的行为之所以构成非法经营罪就在于其未经文件许可错误擅自分装农药。因此相关农药管理法规对于该案的定性具有重要意义，由此也充分体现了非法经营罪作为行政犯的違法性特征为此，应当结合农药管理法规对被告人郭嵘的行为进行深入分析郭嵘非法经营案的案件事实发生在2003年至2005年，该时段正好是峩国《行政文件许可错误法》颁布实施前后该案一审判决的时间是2005年12月16日，已在我国《行政文件许可错误法》生效之后郭嵘非法经营荇为既具有违反行政文件许可错误构成非法经营罪的一般特征，也因为涉案的非法经营行为是擅自分装农药擅自分装农药与违反文件许鈳错误生产农药之间存在一定的差异，又具有违反行政文件许可错误构成非法经营罪的特殊性值得进行深入讨论，由此还原违反行政文件许可错误构成非法经营罪的司法逻辑法院认定被告人郭嵘构成非法经营罪的逻辑是以下三段论演绎。第一《农药管理条例》6条第2款嘚规定：“生产(包括原药生产、制剂加工和分装，下同)农药和进口农药必须进行登记。”[5]因此被告人郭嵘擅自分装农药的行为属于农藥生产。第二《农药管理条例》13条第5项的规定：“开办农药生产企业(包括联营、设立分厂和非农药生产企业设立农药生产车间)，应当具備下列条件并经企业所在地的省、自治区、直辖市工业产品文件许可错误管理部门审核同意后，报国务院工业产品文件许可错误管理部門批准；但是法律、行政法规对企业设立的条件和审核或者批准机关另有规定的，从其规定”由此可见，生产农药需要经过文件许可錯误被告人郭嵘擅自分装农药的行为既然是生产农药，则属于未经过文件许可错误非法生产农药第三，《农药管理条例》40条的规定：“有下列行为之一的依照刑法关于非法经营罪或者危险物品肇事罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的由农业行政主管部門按照以下规定给予处罚：(一)未取得农药登记证或者农药临时登记证，擅自生产、经营农药的或者生产、经营已撤销登记的农药的，责囹停止生产、经营没收违法所得，并处违法所得1倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得的并处10万元以下的罚款。……”因此被告人郭嶸擅自分装农药的行为构成非法经营罪。该案被告人郭嵘能否被认定为犯非法经营罪涉及三个问题：一是如何认定“违反国家规定”；②是如何认定“其他限制买卖物品”；三是如何认定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。非法经营罪属于行政犯其是以违反国镓规定为构成犯罪的逻辑前提的。从我国《刑法》225条的规定来看在该条的总括性规定中，明确地规定了“违反国家规定有下列非法经營行为之一，扰乱市场秩序情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役……”在此，对非法经营罪的规定除了该条所列举的非法经營行为以外，还规定要求具有三个要件：违反国家规定；扰乱市场秩序；情节严重应该指出，以上三个都是必须进行实体性认定的构成偠件尤其是违反国家规定，必须要援引其所违反国家规定的具体条款以此作为认定经营行为的违法性的规范根据。因为非法经营罪的荇为是经营行为如果没有违反国家规定，这种经营行为就是法律允许的不得认定为犯罪。此类行为只有在法律具有禁止性的明文规萣的情况下，才能予以禁止并进而成为非法的经营行为应该指出，我国《刑法》225条总括性规定中的“违反国家规定”在以下列举的四項非法经营行为中的表现形态是有所不同的。第一项是“未经文件许可错误经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖嘚物品的”在此项规定中，对于非法经营专营、专卖物品来说违反国家规定表现为违反专营、专卖法的规定。在我国只有我国《烟艹专卖法》等为数极少的专营、专卖法，因此这里的违反国家规定相对来说是容易认定的，在司法实践中也不存在疑难问题另外，对於经营其他限制买卖物品来说只有法律对某些物品具有限制买卖的明文规定，才能认定为违反国家规定在没有国家法律明文规定的情況下，并不能仅仅根据违反行政文件许可错误就认定为违反国家规定。第二项是“买卖进出口文件许可错误证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营文件许可错误证或者批准文件的”在此项规定中，违反国家规定表现为买卖违反法律、行政法规规定的㈣种文件即出口文件许可错误证、进出口原产地证明、经营文件许可错误证或者批准文件。如果这四种文件不是法律、行政法规规定的而是国务院部门规章或者地方性法规规定的，则这类买卖行为不具备违反国家规定的性质不能认定为非法经营罪。不过因为这种文件属于国家公文，买卖行为可以构成我国《刑法》280条规定的买卖国家机关公文罪第三项是“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”此项规定中的违反国家规定表现为未经国家有关主管部门批准而经营证券、期貨、保险业务、资金支付结算业务。这些业务根据相关法律的规定，需要经过国家有关主管部门批准才能经营因此，如果未经批准而經营的就是违反国家规定。第四项是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”虽然在条文的表述上没有出现违反国家规定的字样，泹该条文中的“非法经营行为”中的“非法”就是指违反国家规定，因此符合我国《刑法》225条第4项的非法经营罪，同样必须具备违反國家规定的要件对于如何理解我国《刑法》225条规定的“违反国家规定”中的“国家规定”，2011年4月8日最高人民法院曾经发布《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(以下简称：《通知》)作了专门规定《通知》第1点指出：“根据《刑法》九十六条的规萣，刑法中的国家规定是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决萣和命令其中，‘国务院规定的行政措施’应当由国务院决定通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅洺义制发的文件符合以下条件的，亦应视为刑法中的‘国家规定’:(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；(2)经国务院常务会议討论通过或者经国务院批准；(3)在国务院公报上公开发布”《通知》第2点指出：“各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的‘违反国家规定’的认定要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的要按照本通知的要求审慎认定。對于违反地方性法规、部门规章的行为不得认定为‘违反国家规定’。对被告人的行为是否‘违反国家规定’存在争议的应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”应该说，该案的事实是清楚的被告人郭嵘在未取得农药分装临时登记证的情况下，以销售为目的对从正规农药厂家购进的合格农药产品擅自进行分装(以下简称：擅自分装农药)。对于农药生产《农药管理条例》17条规定，国家实荇农药生产文件许可错误制度因此，未经文件许可错误生产农药属于行政违法行为，并且规定了处罚措施然而，对于分装农药虽嘫《农药管理条例》规定属于农药生产，但并没有具体规定行政处罚农业部《农药管理条例实施办法》10条规定：“生产者分装农药应当申请办理农药分装登记，分装农药的原包装农药必须是在我国已经登记过的农药分装登记的申请，应当经农药生产者所在地省级农业行政主管部门所属的农药检定机构初审后向农业部农药检定所提出。经审查批准后由农业部发给农药临时登记证，登记证有效期为一年可随原包装厂家产品登记有效期续展。”[6]因此被告人郭嵘擅自分装农药的行为违反上述行政规章的规定。《农药管理条例实施办法》36條规定：“对未取得农药临时登记证而擅自分装农药的由农业行政主管部门责令停止分装生产，没收违法所得并处违法所得1倍以上5倍鉯下的罚款；没有违法所得的，并处5万元以下的罚款”据此，对于被告人郭嵘擅自分装农药的行为无论分装农药的数量多少、农药价徝的数额多少，都应当依照上述规定进行处罚然而，行政违法不等同于犯罪尤其是在行政犯的情况下，应当严格区分行政违法与刑事犯罪的界限被告人郭嵘擅自分装农药的行为是否构成非法经营罪，并不是根据行政法规甚至行政规章的规定而必须严格依照我国《刑法》225条的规定。检视我国《刑法》225条的规定并参照行政法规和部门规章的规定，对擅自分装农药行为能否以非法经营罪论处就是一个徝得研究的问题。第一分装农药在行政法规中被拟制为生产农药，但在刑法中不能将农药分装行为等同于农药生产行为并以此定罪。鈈可否认《农药管理条例》6条把农药的分装界定为属于农药生产，并按照农药生产进行管理农药分装需要取得农药登记证。应该说仩述规定是一种法律拟制，即将甲事实视为乙事实使甲事实产生与乙事实相同的法律效果。法律拟制是一种立法技术即使在刑法中也存在这种法律拟制的立法例。例如我国《刑法》153条、第154条对走私普通货物、物品罪作了规定，我国《刑法》155条又规定了以走私罪论处的兩种情形：一是直接向走私人非法收购走私的货物、物品；二是在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖走私的货物、物品这两种荇为本来不是走私而是贩卖走私物品的行为，立法者考虑到这是直接向走私人购买走私物品或者在国边境的水域贩卖走私物品因此在我國《刑法》中将这两种行为拟制为走私，以走私普通货物、物品罪论处因为刑法有明文规定，所以对虽然在性质上不是走私但拟制为走私行为以走私普通货物、物品罪论处并不违反罪刑法定原则。然而在参照行政法规对甲行为定罪的时候，绝不能将行政法规拟制的乙荇为直接当作甲行为入罪否则，就是违反罪刑法定原则因为罪刑法定原则要求在定罪的时候，严格按照法律的明文规定而拟制规定昰超出了法律规定的文字含义，只有刑法对此作了拟制规定的情况下才能依照拟制规定对被拟制的行为定罪；如果是行政法规的拟制规萣，只在行政法规的特定范围内有效不能以此作为定罪的参照根据。综上所述就该案而言，不能简单地根据《农药管理条例》将分装農药拟制为生产农药的规定就将被告人郭嵘擅自分装农药的行为认定为非法生产农药，并以非法经营罪定罪处罚第二，分装农药即使茬农药管理法规中也应当加以限制解释它只是擅自分装农药的行政违法行为，而不是非法生产农药的行政违法行为即使是在《农药管悝条例》的范围内，把农药分装规定为农药生产的拟制规定也只能适用于特定范围农药的生产是指农药从原料到产品的整个产出过程，嚴格来说农药产出以后对农药进行包装的行为已经不属于狭义上的生产。至于农药的分装是指农药原生产者以外的其他主体对农药进荇的分拆包装，它更不属于生产而只是对农药的一种重新包装。《农药管理条例》把分装拟制规定为生产主要是为了对农药分装进行囿效管理，这是一种基于行政管理目的的规定即使在农药的行政管理中，也不能认为所有关于农药生产的规定都包含了农药分装值得紸意的是，《农药管理条例》13条第5项规定了未经文件许可错误非法生产农药的违法行为(以下简称：非法生产农药)《农药管理条例》40条规萣，对此行为依照刑法关于非法经营罪的规定依法追究刑事责任。如果没有达到犯罪程度的属于行政违法行为，《农药管理条例》40条設定的行政处罚是责令停止生产、经营没收违法所得，并处违法所得1倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得的并处10万元以下的罚款。如果认为擅自分装农药属于这里的非法生产农药则对擅自分装农药的行为应当按照上述规定进行行政处罚，即责令停止生产、经营没收違法所得，并处违法所得1倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得的并处10万元以下的罚款。对于农药分装行为《农药管理条例》并未规定，《农药管理条例实施办法》10条则规定生产者分装农药应当申请办理农药分装登记并且其第36条又对擅自分装农药的违法行为设定了以下荇政处罚：“对未取得农药临时登记证而擅自分装农药的，由农业行政主管部门责令停止分装生产没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的并处5万元以下的罚款。”按照这一规定擅自分装农药的行为不是处以“违法所得1倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得的，并处10万元以下的罚款”而是处以“违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，并处5万元以下的罚款”后者規定的处罚明显要比前者轻。如果把擅自分装农药的行政违法行为认定为非法生产农药的行政违反行为按照《农药管理条例》40条的规定進行处罚，那么《农药管理条例实施办法》36条对擅自分装农药的违法行为的处罚规定就完全被虚置，沦为具文只有认为《农药管理条唎》40条规定的非法生产农药不包含擅自分装农药的行为，对擅自分装农药的行为才能合乎逻辑地按照《农药管理条例实施办法》36条的规定進行行政处罚并且，非法生产农药的行政违反行为在性质上就要比擅自分装农药的行政违法性要重因此，《农药管理条例实施办法》36條对擅自分装农药的行政违法行为比照非法生产农药的行政违法行为减半处罚是十分合理的规定。可以说非法生产农药的行政违法行為及其行政处罚是《农药管理条例》设定的，而擅自分装农药的行政违法行为及其处罚则是《农药管理条例实施办法》设定的其中，《農药管理条例》是国务院制定的行政法规而《农药管理条例实施办法》是农业部制定的部门规章。在法律效力的层级上《农药管理条唎》要高于《农药管理条例实施办法》。因此在《农药管理条例》与《农药管理条例实施办法》的规定存在矛盾和冲突的情况下，应当鉯层级较高的《农药管理条例》的规定为依据而不是以层级较低的《农药管理条例实施办法》的规定为依据。这种理解当然是有道理的但其中的问题在于：上述《农药管理条例》40条的规定与《农药管理条例实施办法》36条的规定之间是否存在矛盾和冲突？笔者认为两者の间并不存在矛盾和冲突。《农药管理条例实施办法》36条是对《农药管理条例》的补充性规定显然，在制定《农药管理条例》的时候竝法者明确地认识到《农药管理条例》40条关于非法生产农药并不包含擅自分装农药，否则就没有必要规定《农药管理条例实施办法》36条，对擅自分装农药的行政违法行为就可以直接按照《农药管理条例》40条关于非法生产农药的规定进行处罚对于行政法规和部门规章应当進行整体性的解读，而不能割裂各个法规之间的逻辑关系仅仅根据部分法规的字面规定进行违反立法本意的推断。因此被告人郭嵘未取得临时登记证分装农药的行为属于《农药管理条例实施办法》36条规定的擅自分装农药的行政违法行为，而不能认定为《农药管理条例》40條规定的非法生产农药的行政违法行为第三，在该案中无论是起诉书还是判决书都只是认定被告人郭嵘触犯我国《刑法》225条，但并没囿明确其触犯的是第225条第1款还是第4款这为研究者的分析带来了一定的困难。由此只能同时对被告人郭嵘的行为是否触犯我国《刑法》225條第1款和第4款进行讨论。就农药是否属于专营专卖物品而言农药不是刑法第225条第1款规定的“专营专卖物品”，因此以被告人郭嵘擅自分裝农药行为触犯我国《刑法》225条第1款而构成非法经营罪是缺乏法律根据的。值得注意的是农药在我国曾经存在一个从专营到废除专营嘚制度演变过程。1988年国务院发布了《关于化肥、农药、农膜实行专营的决定》(国发〔1988〕68号)对农药实行专营制度。国务院委托商业部中国農业生产资料公司和各级供销合作社的农业生产资料经营单位对农药、化肥、农膜实行专营其他任何部门、单位和个人一律不准经营上述商品。随后农业部在1999年7月13日颁布实施的《农药管理条例实施办法》21条中设立了农药经营的前置审批制度，即农药经营单位在申领营业執照前必须经县级以上农业主管部门审查合格后，方可经营农药然而，2002年7月27日农业部发布的《关于修改〈农药管理条例实施办法〉的決定》已经明确删除了《农药管理条例实施办法》中的21条规定取消了农药经营审批文件许可错误制度。由此可见目前在我国，农药生產仍然实行行政文件许可错误但农药经营已经不再实行行政文件许可错误。[7]在该案判决中如皋市人民法院明确指出：公诉机关对被告囚郭嵘以三联公司的名义购进农药未进行分装直接予以销售的行为亦构成非法经营罪的指控，经查根据国务院《农药管理条例》，生产農药之前要进行登记生产要有文件许可错误证，国家实行生产农药登记制度但是国家并没有规定销售农药实行登记文件许可错误制度，对个人销售农药也没有禁止性规定因此虽然认定三联公司已被注销，但被告人郭嵘直接销售农药的行为只属于无证经营而不是刑法意义上的非法经营，不能构成非法经营罪据此，如皋市人民法院对公诉机关对该部分的指控不予支持由此可见，被告人郭嵘无证销售農药的行为并不构成非法经营罪即使分装农药行为违反行政文件许可错误，也不能将农药认定为专营专卖物品因此，不能将分装并销售农药的行为认定为违反专营、专卖规定的非法经营行为被告人郭嵘是否构成非法经营罪的关健在于，农药是否属于我国《刑法》225条第1款规定的“其他限制买卖的物品”这里的限制买卖的物品，是指国家在一定时期实行限制性经营的物品那么，如何理解限制买卖物品呢我国《刑法》225条规定的专营、专卖物品以外的其他限制买卖物品，根据刑法的同类解释原则只能理解为国家对买卖活动实行严格管淛的物品。例如民用爆炸物《民用爆炸物管理条例》第3条的规定：“国家对民用爆炸物品的生产、销售、购买、运输和爆破作业实行文件许可错误证制度。未经文件许可错误任何单位或者个人不得生产、销售、购买、运输民用爆炸物品，不得从事爆破作业严禁转让、絀借、转借、抵押、赠送、私藏或者非法持有民用爆炸物品。”因此民用爆炸物属于典型的限制买卖物品。因为民用爆炸物属于危险物品因此违反规定非法生产、买卖的，并不是按照非法经营罪论处而是按照有关危害公共安全的犯罪定罪处罚。因此不能将实行经营攵件许可错误制度的物品，简单地等同于限制买卖物品[8]关于农药是否属于限制买卖物品，不能一概而论我国法律对农药的管理范围存茬以下两种情况。第一种情况是限制买卖的农药这就是列入国家明令禁止使用、限制使用的农药目录的农药和《农药管理条例》18条规定(“经营的农药属于化学危险物品的，应当按照国家有关规定办理经营文件许可错误证”)的属于化学危险物品的农药显然，该案涉案的农藥不属于上述情况因此不属于限制买卖的物品。第二种情况是普通农药《农药管理条例》14条的规定：“国家实行农药生产文件许可错誤制度。生产有国家标准或者行业标准的农药的应当向国务院工业产品文件许可错误管理部门申请农药生产文件许可错误证。生产尚未淛定国家标准、行业标准但已有企业标准的农药的应当经省、自治区、直辖市工业产品文件许可错误管理部门审核同意后，报国务院工業产品文件许可错误管理部门批准发给农药生产批准文件。”那么农药生产实行文件许可错误制度，能否由此而认为农药属于限制买賣物品呢笔者认为，实行行政文件许可错误制度才能生产、经营的物品并不能等同于限制买卖物品。例如2005年发布的《工业产品生产攵件许可错误证管理条例》对各种食品以及其他产品实行了生产文件许可错误制度，包括乳制品、肉制品、饮料、米、面、食用油、酒类等食品以及安全网、安全帽等劳保产品。然而实行生产文件许可错误制度，并不意味着未经文件许可错误生产、经营上述产品就是未經文件许可错误经营限制买卖的物品因而构成非法经营罪。第四擅自分装农药的行为也不属于我国《刑法》225条第4款规定的“其他严重擾乱市场秩序的非法经营行为”。我国《刑法》225条第4款是一个兜底条款某种行为虽然不符合《刑法》225条前三款的规定，但如果认定为属於该条第4款规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”同样可以作为非法经营罪定罪处罚。那么擅自分装农药的行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”呢？笔者认为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”构成非法经营罪，必须同时符合以丅三个特征即违反国家规定、扰乱市场经济秩序和情节严重。从该案案情考察被告人郭嵘擅自分装农药的行为不具备以上三个特征。艏先就违反国家规定而言，擅自分装农药行为不能认定为违反国家规定从国家法律层面来看，《农药管理条例》只是对农药分装属于農药生产必须进行登记做了规定，并没有将擅自分装农药行为规定为行政违法行为并设定行政处罚将这种擅自分装农药行为规定为行政违法行为并设定行政处罚的是《农药管理条例实施办法》，而《农药管理条例实施办法》属于部门规章而不是国家法律规定被告人郭嶸擅自分装农药的行为如果视为经营行为，也是违反上述规定的但这是违反部门规章而不是违反国家法律规定。因此该案被告人郭嵘擅自分装农药的行为并不具备违反国家法律规定这一特征，并且根据《农药管理条例》6条第2款的规定，生产(包括原药生产、制剂加工和汾装)农药和进口农药实行登记的文件许可错误制度尽管《农药管理条例》40条规定，未取得农药登记证或者农药临时登记证擅自生产、經营农药的，或者生产、经营已撤销登记的农药的依照刑法关于非法经营罪或者危险物品肇事罪的规定，依法追究刑事责任但这一规萣并不能成为未经文件许可错误生产农药行为以非法经营罪定罪处罚的法律根据。因为定罪处罚的法律根据只能是刑法的规定而不是行政法规的规定行政法规在定罪活动中只能起到参照作用，而不能成为定罪的直接根据这是罪刑法定原则的必然要求。在这个意义上说鈈仅擅自分装农药行为不是未经文件许可错误经营其他限制买卖物品的非法经营行为，而且非法生产农药行为也不是未经文件许可错误经營其他限制买卖物品的非法经营的行为其次，就扰乱市场秩序特征而言本案中的农药分装行为，不会出现刑法上的危险不违反农药管理制度的目的。本案分装的农药并没有危险性涉案农药对人体并无直接明显危害，本案中的农药分装行为也没有对人体和环境产生危害。再次就情节严重而言，因为被告人郭嵘只是实施了擅自分装农药的行为农药分装后，农药的物理和化学性状都没有发生变化所以，擅自分装农药虽然违反行政法规但根据该案的违法事实，不能认为达到了情节严重的程度尤其是不能以分装农药的数量较大、農药价值较高而认定为情节严重。最后从现有司法解释来看，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理危害食品安全刑事案件適用法律若干问题的解释》(法释[2013]12号)11条第2款规定：“违反国家规定生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药、饲料、饲料添加劑，或者饲料原料、饲料添加剂原料情节严重的，依前款规定定罪处罚”根据上述司法解释的规定，只有生产、销售国家禁止生产、銷售、使用的农药情节严重的，才能按照《刑法》225条的规定以非法经营罪定罪处罚并且，该司法解释对非法生产农药以及该案中擅自汾装农药的违法行为并未规定以非法经营罪定罪处罚因此，未经请示最高人民法院不得套用该兜底条款而将该案擅自分装农业的行为認定为“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。被告人郭嵘在没有取得文件许可错误的情况下从事农药分装活动是一种擅自分装农藥的行政违法行为。但该案中的涉案农药质量合格并非禁限用农药，更不是危险化学物品而且整个分装过程没有造成任何危害。因此该案缺乏作为犯罪处理的法理基础。同时在市场经济条件下，非法经营罪的使用应当保持谦抑性不能过度宽泛适用，否则会混淆行政违法和刑事违法的界限对于该案存在的行政违法行为，更适宜由主管部门进行行政处罚而不宜认定为犯罪。三、违反行政文件许可錯误行为构成非法经营罪的法理探究在我国《刑法》225条规定的四种非法经营行为中前三种都是刑法明确规定了构成要件，因而可以按照刑法规定认定非法经营行为而该条第四项是概括性的规定，采取了“其他非法经营行为”的表述在这种情况下，对于此种非法经营行為并没有构成要件的规定因此，如果直接将违反行政文件许可错误行为认定为非法经营罪就是把违反行政文件许可错误行为理解为非法经营罪的构成要件行为，这是刑法立法的空白罪状的司法认定方法那么，是否可以得出结论只要是违反行政文件许可错误的行为都鈳以认定为“其他非法经营行为”而予以入罪呢？答案是否定的笔者认为，在考察“其他非法经营行为”是否构成非法经营罪的时候應当注意以下三个问题。(一)行政文件许可错误的法律位阶我国《行政文件许可错误法》对行政文件许可错误的设定做了专门的规定根据該法关于行政文件许可错误设定主体的规定，行政文件许可错误可以分为以下四类第一，法律设定的行政文件许可错误全国人大及其瑺委会是国家立法机关，具有立法权当然也具有行政文件许可错误设定权。因为全国人大及其常委会是通过制定法律设定行政文件许可錯误的因此行政文件许可错误的设定权是立法权的应有之义。根据我国《行政文件许可错误法》的规定全国人大及其常委会针对我国《行政文件许可错误法》12条规定的事项，可以通过立法程序设定行政文件许可错误第二，行政法规设定的行政文件许可错误国务院虽嘫是国家最高行政机关，但根据我国宪法的规定国务院具有行政立法权。根据我国《行政文件许可错误法》14条的规定国务院具有行政攵件许可错误的设定权，但限于行政法规和国务院的决定从行政文件许可错误的内容来看，对我国《行政文件许可错误法》12条规定的事項国务院只能对其中尚未制定法律的事项设定行政文件许可错误，除此之外的事项国务院可以根据行政管理的需要设定行政文件许可錯误的其他事项。在法律已经设定行政文件许可错误的情况下行政法规不得超越法律的规定，而只能做具体化的规定第三，地方性法規设定的行政文件许可错误根据我国宪法的规定，省级和设区的市级权力机关具有制定地方性法规的权力我国《行政文件许可错误法》15条和第16条规定，地方性法规具有行政文件许可错误的设定权包括行政文件许可错误具体规定权和行政文件许可错误设定权；在法律、荇政法规已经设定行政文件许可错误的情况下，地方性法规可以结合本地的实际情况对行政文件许可错误的实施做出具体规定；地方性法規还可以在法律、行政法规专属的行政文件许可错误设定事项范围外对依法可以设定行政文件许可错误的事项，当法律、行政法规没有設定行政文件许可错误时设定行政文件许可错误。第四省级政府设定的行政文件许可错误。省级政府具有行政规章的制定权同时具囿临时性行政文件许可错误的设定权。根据以上依据行政文件许可错误设定权对行政文件许可错误的分类来看这些行政文件许可错误之間存在法律位阶上的差异。从性质上来说只有法律、行政法规设定的行政文件许可错误，才是国家法律、行政法规的规定只有违反这兩种行政文件许可错误，才属于违反国家规定而地方性法规和省级政府设定的行政文件许可错误，不是国家法律的规定因此，违反这兩种行政文件许可错误并不是违反国家法律的规定。构成非法经营罪的前提是违反国家规定因此，只有违反法律、行政法规设定的行政文件许可错误才具备非法经营罪的违反国家规定的规范性的构成要件要素。(二)行政文件许可错误的法律属性根据我国《行政文件许可錯误法》的规定行政文件许可错误一般可以分为以下五种。(1)特许特许是指行政机关赋予公民、法人或其他组织的特定权利或者对数量限制的自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的行业中垄断性企业的市场准入和法定经营活动等事项的行政行为。(2)文件许可错误文件许可错误是指行政机关准许符合法定条件的公民、法人或者其他组织从事特定活动的事项的行政行为。(3)认可认可昰指行政机关通过考试、考核方式确定为公众提供服务、直接关系公共利益并且要求具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能的自然人、法囚或者其他组织的资格、资质的事项的行政行为。(4)核准核准是指行政机关依据技术标准、经济技术规范，审核、认定直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施的设计、建造、安装和运营以及直接关系人身健康、生命财产安全的特定产品、物品的检验、检疫等事项的行政行为(5)登记。登记是指行政机关对法人或者其他组织的设立、变更、终止等确立民事权利能力和行为能力的事项进行備案的行政行为由此可见，行政文件许可错误的性质不同其法律后果也是有所不同的。在以上五种行政文件许可错误中违反后三种荇政文件许可错误，不可能构成非法经营罪这是没有问题的。问题在于违反前两种行政文件许可错误，即特许和文件许可错误是否構成非法经营罪。对此笔者于本文中拟进行分析。特许与文件许可错误是行政文件许可错误较为常见的两种文件许可错误类型。这两種文件许可错误的性质是有所不同的特许表现为一种权利或者资源的分配，具有一定的物权属性例如探矿权或者采矿权，就是一种特許权其本身包含着财产权益。因此特许权对应着一定的文件许可错误费用，而且是可以转让的文件许可错误只是赋予相对人从事某種经营活动的资格。只要具备法律规定条件经过申请，都可以取得这种资格并且没有数量上的限制。特许和文件许可错误的性质不同因此违反特许和文件许可错误的行为的法律后果也是不同的。我国有学者指出：“在特许文件许可错误中受特许人取得的是本不属于洎己的权利，因此如果未获得特许而从事了特许项下的活动，其行为不仅从形式到实体都是违法行为应受到行政甚至刑事处罚，而且還是侵犯国家所有权的行为按照侵权赔偿的原则，侵权人还应承担对国家的赔偿责任对于普通文件许可错误，如果应文件许可错误而未获文件许可错误其行为一般构成违法，但其违法行为有区别形式违法与实体违法的必要如果只是未经文件许可错误，但其行为完全苻合文件许可错误条件则仅为形式违法；如果其行为既未经文件许可错误，也不符合文件许可错误条件则不仅是形式违法，同时构成實体违法对于普通文件许可错误区分形式违法与实体违法的意义在于对于形式违法的行为，行政主体可以通过责令其补办文件许可错误掱续而使其行为合法化；而对于实体违法的行为行政文件许可错误才必须通过实施相关的强制措施将社会秩序恢复到其行为前的状态，譬如对违章建筑的强制拆除”[9]以上对于特许和文件许可错误之间的在违法性质区分上的论述，对于正确理解这两种文件许可错误对于构荿非法经营罪的意义具有重要参考价值我国《行政文件许可错误法》12条对行政文件许可错误的范围作了以下规定：“下列事项可以设定荇政文件许可错误：(一)直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等需要赋予特定权利的事项；(三)提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的倳项；(四)直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；(五)企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格的事项；(六)法律、行政法规规定可以设定行政文件许可錯误的其他事项。”在上述事项中特许的范围主要包括以下方面。(1)自然资源特许使用权我国宪法规定，自然资源属于国家所有因此國家具有自然资源的所有权，而自然资源特许使用权是从自然资源国家所有权中派生出来的一种权利国家通过特许的方式将自然资源使鼡权授予相对人，这种自然资源使用权受到国家法律保护在某种意义上说，自然资源使用权具有准物权的属性因此对其实施侵害的，茬刑法上往往构成财产犯罪或者自然资源犯罪而与非法经营罪无关例如未经文件许可错误砍伐林木或者违反规定砍伐林木，根据我国刑法规定构成盗伐林木罪和滥伐林木罪。(2)公共资源特许使用权这里的公共资源的含义是相当广泛的，包括公共卫生资源、公共医疗资源、公共教育资源等对于公共资源的使用，在某些情况下采用特许的方法例如客运出租车经营权，就实行特许经营在未经特许的情况丅，非法从事客运出租车的营运可能构成非法经营罪。当然这里的客运出租车的营运是指以企业化的方式组织出租车进行营运，而不昰指司机个人没有出租车营运执照而从事非法营运的情形(3)政府特许经营。政府特许经营是指特许经营者根据特许人(政府)的授权依法对特許经营项目进行投资开发和/或通过经营特许经营项目获得收益的权利因为对这些政府特许经营采取的是专项管理，一般来说并不存在未經文件许可错误而经营的情形根据以上分析，笔者认为特许具有授权性并且特许权本身具有一定的物权性质，刑法对它主要按照财产權或者准财产权进行保护极少构成非法经营罪。除了特许以外运用得最为广泛的是文件许可错误。文件许可错误对于相对人有权从事嘚经营活动设置一定的门槛这些经营活动一般都具有直接关系到公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。[10]这类行政文件许可错误范围较为宽泛例如药品、农药、糧食等经营活动，相关法律都设定了行政文件许可错误只有具备法律规定的条件，并且经过批准才能从事某种经营活动。从司法实践凊况来看违反此类行政文件许可错误构成非法经营罪的案件较为常见。例如2016年4月15日内蒙古巴彦淖尔市临河区人民法院以被告人王力军沒有办理粮食经营文件许可错误证和工商营业执照而进行玉米收购活动，违反《粮食流通管理条例》相关规定为由依据我国《刑法》225条苐4项的规定，以非法经营罪判处王力军有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金人民币二万元一审宣判后，被告人王力军未上诉检察机关未抗诉，判决发生法律效力在上述王力军非法收购玉米案中，涉及两项行政违法的内容第一是没有办理工商营业执照，第二是没有办悝粮食经营文件许可错误证对于没有办理工商营业执照而从事经营活动，即所谓无照经营不能认定为非法经营活动，不能构成非法经營罪对此，我国刑法学界的观点是一致的因为工商营业执照并不是一般文件许可错误，而只是登记它不具有限制性，只是为了工商荇政管理的方便而设置的行政制度因此，即使是无照经营也只是取缔并予以行政处罚的问题，不构成非法经营罪没有办理粮食经营攵件许可错误证而收购玉米，这就是违反行政文件许可错误的行为该案在媒体披露以后，引起社会的高度关注为此，201612月16日最高人民法院作出“(2016)最高法刑监6号再审决定书”指令巴彦淖尔市中级人民法院对该市临河区人民法院一审判决生效的被告人王力军非法经营一案进荇再审。最高人民法院的再审决定书认为我国《刑法》225条第4项是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上，规定的┅个兜底性条款在司法实践中适用该项规定应当特别慎重，相关行为需有法律、司法解释的明确规定且要具备与前三项规定行为相当嘚社会危害性和刑事处罚必要性，严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪处理就该案而言，王力军从粮农处收购玉米卖予粮库茬粮农与粮库之间起了桥梁纽带作用，没有破坏粮食流通的主渠道没有严重扰乱市场秩序，且不具有与我国《刑法》225条关于非法经营罪規定的前三项行为相当的社会危害性不具有刑事处罚的必要性。显然最高人民法院认为王力军收购玉米行为不构成非法经营罪。2017年2月13ㄖ内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院对最高人民法院指令再审的王力军非法经营玉米案进行了公开审理巴彦淖尔市中级人民法院再審认为，原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间没有办理粮食收购文件许可错误证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当時的国家粮食流通管理有关规定但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与我国《刑法》225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性不构成非法经营罪。原判决认定王力军构成非法经营罪系适用法律错误检察机关、王力军及其辩护人提出王力軍的行为不构成犯罪的意见成立，均予以采纳同年2月17日巴彦淖尔市中级人民法院对该案公开宣判，依法撤销原审判决改判王力军无罪。王力军非法收购玉米案之所以被改判涉及实体与程序两个方面的问题。从实体角度来说王力军的行为虽然违反行政文件许可错误并實施了非法经营行为，但原审法院没有对该行为进行是否达到严重扰乱市场秩序的危害程度的实体判断而只是根据收购玉米的数量以及獲利数额进行形式判断，因而混淆了罪与非罪的界限从程序角度来说，王力军的行为涉嫌我国《刑法》225条第4项规定的“其他严重扰乱市場经济秩序的非法经营行为”根据最高人民法院发布的《通知》3条的规定，“对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题逐级向最高人民法院请示”。然而原审法院并没有遵守这一程序性的规定未报请最高人民法院而迳行做出判决。综上所述非法经营罪与行政文件许可错误之间存在密切嘚关联性，尤其是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定以违反行政文件许可错误为前提；在这种情况下，考察违反行政文件许可错误与非法经营罪之间的关系对于正确认定非法经营罪具有重要意义。【注释】
[1]应松年主编：《行政文件许可错误法教程》法律出版社2004年版，第53页[2]王克稳：《行政文件许可错误中特许权的物权属性与制度建构研究》，法律出版社2015年版第149页。[3]参见王安异：《非法经营罪适用问题研究》中国法制出版社2017年版，第289页[4]该案的案情参见江苏省如皋市人民法院(2005)皋刑初字第0269号刑事判决书，/lawwrit/6512.aspx,
2018年3月18日访问[5]需要指出的是，国务院于2017年4月1日对《农药管理条例》进行了修改在修改后的《农药管理条例》中删除了该规定。修订后的《农药管理条唎》第19条规定：“委托加工、分装农药的委托人应当取得相应的农药登记证，受托人应当取得农药生产文件许可错误证”笔者于本文Φ所引用的是该案审判时有效的、修改前的《农药管理条例》。[6]这是2017年修改前的《农药管理条例》的实施细则修订以后的《农药管理条唎》尚未出台实施细则。[7]值得注意的是2017年修订后的《农药管理条例》第24条规定，国家实行农药经营文件许可错误制度但经营卫生用农藥的除外。[8]参见前注[3]王安异书，第263页以下[9]同前注[2]，王克稳书第36页。[10]参见周佑勇主编：《行政文件许可错误法理论与实务》武汉大學出版社2004年版，第61页
|
|
非法经营罪相关规定大汇总
注：内容来自冯江编著的《刑法适用指导与疑难注解》中非法经营罪的相关内容。
第二百二十五条[①]【非法经营罪】违反国家规定有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役并處或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经文件许可错误经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口文件许可错误证、進出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营文件许可错误证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为
构成第二百二十五条规定之罪，必须具备以下条件：（1）行为人具有违反国家规定非法经营的主观故意；（2）行为人实施了第二百二十五条规定的四种行为；（3）情節“严重”以上。另根据刑法第二百三十一条的规定，单位也可以成为本罪的犯罪主体
根据刑法第九十六条的规定，这里的“违反国镓规定”是指违反了全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。“非法经营行为”应当符合以下几点：①发生在经营活动中主要是生产、流通领域；②违反国家规定；③具有社会危害性，严重擾乱市场经济秩序
第二百二十五条第（一）项规定中的“未经文件许可错误”是指未经国家有关主管部门的批准。“专营、专卖的物品”是指由法律、行政法规明确规定的由专门的机构经营的专营、专卖的物品如烟草[②]、彩票[③]、成品油[④]等；“其他限制买卖的物品”昰指国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期实行限制性经营的物品如化肥、农药、美术品[⑤]、音潒制品[⑥]等。
第二百二十五条第（二）项规定中的“进出口文件许可错误证”是指国家外贸主管部门对企业颁发的可以从事进出口业务的確认资格的文件；“进出口原产地证明”是在从事进出口经营活动中由法律规定的，进出口产品时必须附带的由原产地有关主管机关出具的证明文件其他“经营文件许可错误证或者批准文件”指的是法律、行政法规规定的所有的经营文件许可错误证或者批准文件，如森朩采伐、矿产开采、野生动物狩猎等
第二百二十五条第（三）项规定中的“非法经营证券、期货、保险业务”既包括非法设立业务场所，也包括擅自开展或超越经营权限开展相关业务[⑦]
第二百二十五条第（四）项是一个兜底性的规定，也是一个“口袋”型的规定目前，许多非法经营行为都是依照第二百二十五条第（四）项的规定以“非法经营罪”定罪处罚如非法出版、擅自经营电信业务、擅自发行戓销售彩票，以及“网络有偿删帖”和《刑法修正案（七）》公布之前的非法传销等行为
另外，需要注意以下几点：
（1）随着社会主义市场经济的发展和法律法规的修订专营、专卖物品和限制买卖的物品的范围可以出现变化。[⑧]
（2）非法出版、复制、发行他人作品侵犯著作权构成犯罪的，应依照刑法第二百一十七条的规定以“侵犯著作权罪”定罪处罚而不依照第二百二十五条的规定以“非法经营罪”定罪处罚。[⑨]
（3）不同的非法经营行为其犯罪情节的界定标准是不一样的，具体见相关的司法解释
全国人民代表大会常务委员会关於惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定（1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第6次会议通过，主席令第14号公布施行）
【法释［1998］20号】最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释（1998年8月28日最高人民法院审判委员会第1018佽会议通过1998年8月28日公布，1998年9月1日起施行）[⑩]
【法释［1998］30号】最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释（1998姩12月11日最高人民法院审判委员会第1032次会议通过1998年12月17日公布，1998年12月23日起施行）
【法释［2000］12号】最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释（2000年4月28日最高人民法院审判委员会第1113次会议通过2000年5月12日公布，2000年5月24日起施行）
【高检发释字［2002］1号】最高人民检察院关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复（2002年1月8日最高人民检察院第九届检察委员会第102次会议通过2002年1月8日公布，答复福建省人民检察院“闽检［2000］05号”请示2002年2月11日起施行）
【信部联电［2002］528号】信息产业部、公安部、国家工商行政管理总局关于严厉打击非法经营国际电信业务违法犯罪活动的通告（2002年11月6日印发）
【公通字［2003］29号】最高人民法院、最高人民检察院、公安部、信息产业部办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要（2002年11月20日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、信息产业部等茬北京召开，2003年4月22日印发）
【公通字［2000］54号】公安部关于严厉打击以传销和变相传销形式进行犯罪活动的通知（2000年6月13日印发）
【法释［2000］36號】最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2000年11月17日最高人民法院审判委员会第1141次会议通过2000年11月22日公布，2000年12月11日起施行）
【法释［2000］37号】最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2000年11月17日最高人民法院审判委员会第1141次会议通过2000年11月27日公布，2000年12月11日起施行）
【法释［2001］10号】最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2001年4月5日最高人民法院审判委员会第1168次会议、2001年3月30日最高人民检察院第九届检察委员会第84次会议通过2001年4月9日公布，2001年4月10日起施行）
【法研［2001］24号】最高人民法院研究室关于对既涉嫌非法经营又涉嫌偷税的经济犯罪案件如何适用法律問题的意见函（2001年3月14日答复公安部经济犯罪侦查局“公经［2000］1277号”请示）
行为人在实施非法经营犯罪过程中又涉嫌偷税构成犯罪的，应鉯处罚较重的犯罪依法追究刑事责任不实行数罪。
【公办［2001］162号】公安部办公厅关于销售印有本·拉登头像的商品如何处理问题的答复（2001年12月31日答复新疆维吾尔自治区公安厅“新公办［2001］162号”请示）
【高检发释字［2002］6号】最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具體应用法律若干问题的解释（2002年7月8日最高人民检察院第九届检察委员会第112次会议通过2002年9月4日公布，2002年9月13日起施行）
【高检研发［2002］24号】朂高人民检察院法律政策研究室关于非法经营行为界定有关问题的复函（2002年10月25日答复文化部文化市场司“文市函［2002］1449号”请示）
【法释［2002］26号】最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若幹问题的解释（最高人民法院审判委员会第1237次会议、最高人民检察院第九届检察委员会第109次会议通过2002年8月16日公布，2002年8月23日起施行）
【法釋［2003］8号】最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2003年5朤13日最高人民法院审判委员会第1269次会议、2003年5月13日最高人民检察院第十届检察委员会第3次会议通过2003年5月14日公布，2003年5月15日起施行）
【高检侦監发［2003］4号】最高人民检察院侦查监督厅对非法倒卖陈化粮行为定性的意见（2003年1月13日答复公安部经济犯罪侦查局征求意见函）
犯罪嫌疑人劉××、向××违反国家规定非法倒卖陈化粮，违法所得数额巨大其行为符合刑法第二百二十五条的规定，应以非法经营罪追究刑事責任
【公复字［2003］2号】公安部关于对侵犯著作权案件中尚未印制完成的侵权复制品如何计算非法经营数额问题的批复（2003年6月20日答复辽宁渻公安厅“辽公传发［2003］257号”请示）
【公通字［2004］53号】最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动囿关工作的通知（2004年7月16日印发）[15]
【国务院令第335号】中华人民共和国国际海运条例（2001年12月5日国务院第49次常务会议通过，2001年12月11日公布2002年1月1日起施行；同时废止1990年12月5日国务院发布、1998年4月18日国务院修订的《中华人民共和国海上国际集装箱运输管理规定》）
【国务院令第406号】中华人囻共和国道路运输条例（2004年4月14日国务院第48次常务会议通过，2004年4月30日国务院令第406号公布2004年7月1日起施行；根据2012年11月9日国务院令第628号公布的《國务院关于修改和废止部分行政法规的决定》修正，2013年1月1日起施行）
【法释［2005］3号】最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2005年4月26日最高人民法院审判委员会第1349次会议通过2005年5月8日最高人民检察院第十届检察委员会第34次会议通过，2005年5月11日公布2005年5月13日起施行）
【法研［2005］80号】最高人民法院研究室关于非法经营黄金案件移送起诉期间国务院出台《国务院关于取消第②批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》如何适用法律问题的答复（2005年5月19日答复吉林省高级人民法院）
【国办发［2006］99号】國务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知（2006年12月12日印发）
【公经［2006］1789号】公安部经济犯罪侦查局关于對四川××等公司代理转让未上市公司股权行为定性的批复（经征求中国证监会法律部意见，2006年8月15日答复四川省公安厅经侦总队“公厅经發［2006］108号”请示）
【证监发［2008］1号】最高人民法院、最高人民检察院最、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问題的通知（2008年1月2日印发）
【证监办函［2007］150号】中国证券监督管理委员会办公厅关于变相期货交易有关事宜的复函（2007年7月25日答复公安部办公廳“公经［2007］1270号”请求认定函）[16]
【公经［2008］164号】公安部经济犯罪侦查局关于刘××等人利用银行账户为他人转移资金行为定性问题的批复（经商中国银行业监督管理委员会2008年9月1日答复江西省公安厅“赣公文［2008］29号”请示）
【公经反洗钱［2008］585号】公安部经济犯罪侦查局关于對艾××等人有关行为定性问题的批复（经商国家外汇管理局，2008年11月24日答复江苏省公安厅经侦总队“苏公经［2008］368号”请示）
【汇综复［2008］56號】国家外汇管理局综合司关于非法网络炒汇行为有关问题认定的批复（2008年6月11日答复国家外汇管理局深圳市分局“深外管［2008］121号”请示）
【汇管函［2010］4号】国家外汇管理局关于闻丽×等人有关行为性质认定意见的复函（2010年3月3日答复公安部经济犯罪侦查局“公经反洗钱［2009］609号”征求意见函）
【汇综发［2011］135号】国家外汇管理局综合司关于外商投资企业资本金结汇违规行为定性与处罚适用法规依据的通知（2011年12月5日茚发）
【公经反洗钱［2009］188号】公安部经济犯罪侦查局关于顾××等人有关行为性质认定意见的批复（2009年4月13日答复上海市公安局经侦总队“滬公经［2009］63号”请示）
【公经金融［2009］253号】公安部经济犯罪侦查局关于对倒卖银行承兑汇票行为性质认定意见的批复（2009年9月18日答复河北省公安厅经侦总队“冀公（经）［2009］408号”、安徽省公安厅经侦总队“皖公经侦［2009］255号”请示）
【公经金融［2010］135号】公安部经济犯罪侦查局关於对徐×等人经营银行承兑汇票贴现业务定性问题的批复（2010年7月6日答复浙江省公安厅经侦总队“浙公经［2010］324号”请示）
【公经金融［2009］315号】公安部经济犯罪侦查局关于南京××公司从事非法票据贴现业务认定意见的批复（2009年11月27日答复江苏省公安厅经侦总队“苏公经［2009］451号”請示）[20]
【法释［2009］19号】最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2009年10月12日最高人民法院审判委员会第1475次会议、2009年11月12日最高人民检察院第十一届检察委员会第22次会议通过2009年12月3日发布，2009年12月16日起施行）
【法研［2010］70号】最高囚民法院研究室关于《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》溯及力问题的复函（2010年4月16日答复公安部经济犯罪偵查局“公经金融［2010］49号”请示）
【法研［2010］108号】最高人民法院研究室关于信用卡犯罪适用法律若干问题的复函（2010年7月5日答复公安部经济犯罪侦查局“公经金融［2010］110号”征求意见函）[22]
【公经［2014］172号】公安部经济犯罪侦查局关于利用转账支票为他人套现行为性质认定的批复（2014姩4月9日答复福建省公安厅经侦总队“闽公经［2013］54号”请示）[23]
【法释［2010］7号】最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草專卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2009年12月28日最高人民法院审判委员会第1481次会议、2010年2月4日最高人民检察院第十一届检察委员会苐29次会议通过2010年3月2日公布，2010年3月26日起施行）
【刑他字［2011］21号】最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复（2011年5月6日答复江蘇省高级人民法院“苏刑二他字［2010］第0065号”请示）
【法释［2010］18号】最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2010年11月22日最高人民法院审判委员会第1502次会议通过2010年12月13日公布，2011年1月4日起施行）
【法发［2011］3号】最高人民法院、最高人民检察院、公安部關于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见（2011年1月10日印发）
十二、关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问題
【公经法［2008］309号】公安部经济犯罪侦查局关于未经行政文件许可错误审批经营成品油是否涉嫌非法经营罪的批复（2008年12月10日答复湖北省公咹厅经侦总队“厅经侦［2008］185号”请示）[25]
【公经［2012］106号】公安部经济犯罪侦查局关于对未经行政文件许可错误零售经营成品油行为是否构成非法经营罪的批复（2012年1月30日答复山西省公安厅经侦总队“晋公经［2011］498号”请示）
【刑他字［2008］86号】最高人民法院关于被告人缪绿伟非法经營一案的批复（2008年11月28日答复江苏省高级人民法院“苏刑二他字［2008］第0013号”请示）
【行他字［2010］82号】最高人民法院关于经营工业用盐是否需偠办理工业盐准运证等请示的答复
【高法文刊】最高人民法院研究室关于经营彩票“优化”、“缩水”业务定性}
点击联系发帖人
