第1章 单位犯罪概述
1.1 單位犯罪的概念
在论及单位犯罪的时候首先存在一个称谓问题,即是称为法人犯罪还是单位犯罪在刑法理论上,一般都称为法人犯罪因此,在一定意义上说法人犯罪是一种通行的说法。但法人犯罪的称谓也受到一些非议主要是:法人是一个民法上的概念。根據我国《民法通则》第36条之规定:“法人是具有民事权利能力和民事行为能力依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”法人必須具备以下特征:(1)依法成立;(2)有必要的财产或者经费;(3)有自己的名称、组织机构和场所;(4)能够独立承担民事责任而在刑法上,虽然采用了法人犯罪一词构成犯罪的却不限于法人。例如某些银行的分行、支行、总公司下属的分公司、外国企业或者其他外國经济组织常驻代表机构、社会团体中的非法人团体等虽然不具备法人资格,但在某些条件下却可能成为某种法人犯罪的主体在这种凊况下,法人犯罪就出现了名实不符的现象为此,作为取代法人犯罪的称谓单位犯罪一词出现了。单位一词较法人更为广泛既包括法人团体也包括非法人团体。而且我国刑事立法从一开始就采用了单位一词,因而使单位犯罪一词具有了法律根据当然,对于单位犯罪一词也有人提出非议,认为单位一词过于广泛没有确切的法律定义,难以作为法律语言我们认为,法人犯罪与单位犯罪两个称谓各有所长取舍都有困难,法人犯罪主要是一个理论上的概念在国际上也有一定的通用性,因而在理论研究中不妨采用但在各国立法Φ,同样存在不同的称谓例如公司犯罪、企业犯罪都在一定程度上与法人犯罪联系。在我国刑事立法中由于犯罪的不仅包括法人团体,还包括非法人团体甚至国家机关等,因而规定为单位犯罪并无不可在刑事立法与刑事司法,甚至刑法教科书中应当通用单位犯罪这┅称谓当然,在理论研究上并不完全排斥法人犯罪的称谓
在刑法修改中,对于刑法中如何规定单位犯罪提出了各种不同观点主偠存在以下几种观点:(1)(1)法人名义说。(2)领导批准说(3)法人利益说。因为在某些情况下(或非法人)。我们认为单位犯罪区別于个人犯罪的本质特征是为单位利益而实施犯罪行为。正因为这种犯罪是为单位牟取非法利益的因此以单位名义进行的,由单位内部囚员实施的犯罪行为才能视为单位的犯罪行为。
新刑法第30条对单位犯罪作了以下规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施嘚危害社会的行为法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任”应该说,这并不是单位犯罪的概念我们认为,可以对单位犯罪作出以丅界说:公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益经单位集体研究决定或者由负责人员决定实施犯罪的,是单位犯罪我们认为,这个概念科学地提示了单位犯罪的本质特征并使单位犯罪与个人犯罪严格区分,是我们正确认定单位犯罪的法律根据
1.2单位犯罪的起源
单位犯罪是个人犯罪的对称。个人犯罪是指以自然人为主体的犯罪。而单位犯罪是以单位为主体的犯罪我国1979年通过的旧刑法没有涉及单位犯罪问题,因为当时在现实生活中还不存在单位犯罪这种社会现象这主要是因为计划经济体制之下,单位尤其是企业、事业单位没有完全的权利能力和行为能力缺乏应有的独立性,成为行政的附庸在经济体制改革以后,实行市场经济国家實行简政放权,赋予企业、事业单位更大的自主权并使其成为自负盈亏的经济实体,直接面对市场在这种情况下,企、事业单位有了其特殊的利益不仅企、事业单位,而且国家机关以及有关团体也摆脱了以往完全吃大锅饭的状况实行财政包干。除基本经费由国家下撥以外往往还需要自筹资金。尤其是本单位工作人员福利待遇的改善在很大程度上,依赖单位的创收在这种情况下,有些企、事业單位、机关、团体为追求自身的特殊利益进行违法犯罪活动正如我国学者谢勇指出:法人犯罪的现象之所以存在,究其实质即在于现阶段社会生活中局部利益与社会利益之间的冲突正日益超出原有的个人利益与社会利益直接冲突的模式,而更多地代以特定团体与社会整體的利益矛盾(2)在这个意义上说,单位犯罪的大量出现是我国社会结构变迁与社会利益调整的必然产物。例如进入80年代以后,走私犯罪活动法人化形成了我国当前走私活动最突出的特点。所谓走私活动法人化是指全民所有制、集体所有制(包括设在境外的中资机构等)的法人单位走私犯罪活动日益严重。根据海关部门统计在1984年至1990年7年中,海关查获法人走私案件的案值数占走私案件总值的平均比例為60%以上并且,自1988年以来这个比例又开始回升呈现持续增长趋势(3)。在这种情况下1988年《关于惩治走私罪的补充规定》开启了我国刑事立法规定单位犯罪之先河,因而具有重要意义此后,随着单位犯罪的蔓延我国刑事立法中规定的单位犯罪的罪名也急剧增加。根据我国學者的保守统计在刑法修改之前,单行法规定的单位犯罪的罪名已49个之多几乎占到全部罪名的1/5(4)。因此在刑法修改中,增加关于单位犯罪的规定已是势在必行关键问题在于如何规定。
单位犯罪早在罗马时期就有了原则性规定,但这种现象直到19世纪末当某些国镓进入资本主义垄断阶段后,才引起刑法学者的注意单位能否作为犯罪主体,西方国家的观点并不一致大陆法系的多数国家以“个人刑罚观”为根据,坚持罗马法的“社团不为罪”的原则如西班牙宪法明文规定“刑事责任及个人责任”。英美法系的主要国家认为法囚是现实存在的主体,可以成为犯罪主体英国十九世纪末的法令中明文规定“适用刑法若无特殊规定,法人一律科罚”尽管如此,西方国家刑法理论界关于“单位犯罪”的见解至今还是莫衷一是争论不已。
1.3 单位犯罪的特征
单位犯罪具有以下三个特征:1、它必须是危害社会的行为即具有社会危害性。这是单位犯罪的社会属性2、它必须是法律规定应受刑罚处罚的行为,即具有依法应受惩罚性这是单位犯罪的法律属性。在这一点上它与自然人犯罪略有不同。因为刑法分则规定的所有犯罪包括单罚制的单位犯罪在内,自嘫人都可以成为犯罪主体但是,单位则不同只有其中一部分犯罪,单位可以成为犯罪主体正因为如此,刑法第30条才规定“法律规定為单位犯罪的应当负刑事责任”。因此所谓依法应受惩罚性,对单位犯罪来说必须是刑法上明确规定为单位犯罪的行为。这也是罪刑法定原则在单位犯罪上的表现3、犯罪的主体必须是单位。它包括公司、企业、事业单位、机关、团体这是单位犯罪的主体属性,也昰单位犯罪与自然人犯罪的区别所在以上三个属性是相互联系的,都是决定犯罪的本质属性
1.4 单位犯罪立法
1.4.1 单位犯罪立法概况
关于单位犯罪的立法模式,在刑法修改中曾经提出以下几种意见:(1)总则说这种观点认为,处罚单位犯罪的规定并非对某个罪适用它具有一定的指导意义,故不宜规定于分则之中否则,既不利于突出处罚单位犯罪的指导作用也必然会造成立法上的重复规萣。但是一旦论及到处罚单位犯罪规定的具体位置时,持总则说的同志又分为三种不同观点:一是犯罪主体论此说认为,单位犯罪的實质在于单位能否成为犯罪的主体因此,将处罚单位犯罪的原则规定于刑法总则第二章第二节“犯罪和刑事责任”中是比较合理的具體来说,应当在规定犯罪主体的条文之后增设处罚单位犯罪的条文。二是共同犯罪论此说认为,单位犯罪与共同犯罪有一定联系故應当规定在刑法总则第二章第三节“共同犯罪”中。甚至有的主张在共同犯罪之后增设一节单位犯罪三是其他规定论。此说认为单位犯罪涉及到对犯罪主体的解释,应当将其放在刑法总则第五章“其他规定”之中(2)分则说,这种观点认为单位犯罪并非对所有的犯罪适用,它的指导意义是有限的故不宜规定于总则之中。否则不仅理论上极易引起混乱,而且实践中会造成滥用的后果(5)还有个别同誌认为,仅仅靠小修小改刑法条文已远不足以惩治单位犯罪,因而建议国家立法机关制定一个《惩治法人经济犯罪条例》其主要理由囷设想是:(1)条例具有立法简便、可予试行的特点,这就有利于对单位犯罪在执法中的理论探讨和实践摸索进而可为制定更完备的惩處单位犯罪的法律作充分的准备。(2)单位犯罪与自然人犯罪相比在犯罪构成和危害程度诸方面都有着质的区别,在构成犯罪的量的规萣上也不可能与自然人相提并论(3)采取单行的条例形式,可以针对单位犯罪制定一套切实可行的有效惩罚单位犯罪的刑罚体系同时還可以建立对单位犯罪案件适用的由检察机关立案并由律师同时监督执法、尔后向法院起诉的特殊办案程序(6)。以上几种立法模式中我们鈈同意单行法的形式。因为单位犯罪虽然有其特殊性但毕竟是犯罪的一种特殊形态,为保持刑法典的完整性应在刑法中加以规定。这吔有外国立法例可供借鉴例如1993年新法国刑法典就在刑法典中对单位犯罪作了专门规定。至于是否在刑法总则中加以规定我们的观点是肯定的。因为单位犯罪的罪名已经为数不少应在刑法总则中规定单位犯罪的定罪处刑的一般原则。那么在刑法总则中又采取何种规定法呢?单位犯罪不仅仅是一个名词解释的问题因此将之归入“其他规定”显然不妥。何况这种规定法意图贬低单位犯罪在刑法中的地位,这与单位犯罪立法的发展趋势不相符合至于将单位犯罪作为犯罪主体加以规定,有一定道理因为单位犯罪与个人犯罪本来就具有對应关系。其区别主要在其犯罪主体的不同但单位犯罪不仅是一个犯罪主体问题,其处罚也有特殊性在这种情况下,将单位犯罪规定茬犯罪主体中就显得不那么确切。应该指出单位犯罪与共同犯罪也是不同的。在单位犯罪过程中可能存在共同犯罪的情况,如法人铨体成员共同实施犯罪或法人中的几个决策成员共同以法人名义实施犯罪这样就出现了法人共同犯罪与共同法人犯罪的情形,这是共同犯罪的一种特殊形态(7)但是,单位犯罪毕竟不同于共同犯罪将单位犯罪规定于共同犯罪之中。无异于将法人组织视同犯罪组织这不仅囿悖于我国法人组织的性质,而且还会不适当地扩大了刑事责任的范围我们主张将单位犯罪作为犯罪的特殊形态规定在共同犯罪之后,其内容涉及单位犯罪的定罪与处刑新刑法将单位犯罪不作为单独一节,规定在共同犯罪之后实际上是把它作为一种特殊的犯罪形态加鉯规定的,该立法规定较为科学
1.4.2 单位犯罪立法特色
在1987年《海关法》中开了对单位犯罪作出刑法反映之先河,刑罚手段的如此運用无可厚非地是“社会对付违反它的生存条件的行为的一种自卫手段”(8)此后,关于单位犯罪的立法大有覆水难收之势到刑法修订以湔,我国已在12个单行刑法和个别非刑事法律如《铁路法》、《监狱法》中分别作出了有关单位犯罪的规定据不完全统计,单位犯罪的罪洺截止刑法修订之时已约占全部罪名的1/3这种单位犯罪罪名总量高位的态势极大地影响了刑法修订时的立法抉择,成为新刑法中单位犯罪罪种范围迅速膨胀的直接动因对此,我们应当有所认识
修订后的刑法在总则和分则中均对单位犯罪着墨较多,其中总则第30条规定:公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任一般认为,这是关于单位犯罪萣罪的一般规定(9)而不是对单位犯罪概念的规定根据这一规定,修订后的刑法将单位犯罪的主体从总体上限制为单位并细分为公司、企業、事业单位、机关、团体。而且单位犯罪都是法定犯修订后的刑法第31条对单位犯罪的处罚原则作了明确规定,强调对单位犯罪以实行“双罚制”为原则以“单罚制”为例外。这是新刑法总则关于单位犯罪的规定
在修订后的刑法分则中,关于单位犯罪的规定遍布危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪、贪污受贿罪诸章涉及近100个条文。据粗略统计在修订后的刑法中单位可以构成的犯罪已达120个左右。与刑法修订前单行刑法和附属刑法中的单位犯罪规定相比较修订后的刑法中单位犯罪规定呈现以下特色与进展:
一是增加总则规定。我国1979年刑法是在否定单位可以成为犯罪主体的历史背景下制定的故而没有关于單位犯罪的认定及其处罚的一般规定。其后通过的单位犯罪立法都是通过某些单行刑法或附属刑法体现出来的都是分则性(具体性)规萣。虽然这些分则性的具体规定在一定程序上为司法实践中认定与处理单位犯罪提供了法律根据有利于预防和打击单位犯罪,但是由于缺乏总则性(一般性)规定的指导司法机关在打击单位犯罪时便面临诸多困惑,从而使单位犯罪法律规定的适用与执行大打折扣因此,我国学者认为这是很长一段时期以来单位犯罪查处不力,打击乏力的状况得以存续的重要原因之一(10)针对上述不足,修订后的刑法在總则中用两个条文对单位犯罪的定罪原则、处罚原则作了规定虽然这些规定尚有可资商榷之处,但它们毕竟为认定与处罚单位犯罪提供叻较为概括的总则性标准分则规定也有所依托。这不能不说是我国单位犯罪立法的一个重大突破
二是刑事法网严密。修订后的刑法中对单位犯罪的范围规定更为广泛使刑事法网更为严密。这可从三个方面加以认识一是单位犯罪的罪种范围更为广泛。考诸世界各國刑事立法英美法系国家认为处罚法人范围实乃理所当然(11),大陆法系国家则对法人犯罪问题持观望或谨慎试验的态度此普遍以不处罚法人犯罪为原则,以处罚法人为例外一般认为这两者的区别来源于实用主义的刑法观与伦理性刑法观的对立(12)。大陆法系的价值选择在刑倳立法上的表现是到目前为止,除1994年3月1日生效的法国刑法典外在刑法典中规定单位犯罪的大陆法系国家实在是寥若晨星。像我国刑法這样大规模地规定单位犯罪更是鲜见如前所述,我国修订后的刑法典中的单位犯罪已涉及120余个罪名分别分布在危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利民主权利罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪诸章。对单位违法行为广泛地予以犯罪化为严密惩治单位犯罪的法网创造了前提条件。二是单位犯罪的罪过范围广泛不仅包括故意,而且包括过失如重大环境污染事故罪、单位出具证明文件重大失实罪等。这在一定程度上改变了人们对单位犯罪只能是故意犯罪的认识三是单位犯罪使刑事法網更加严密,这主要体现在刑法分则上法分则最基本的价值取向是严密刑事法网、确定应得刑罚,出刑法分则的保护功能(13)刑法分则关於单位犯罪的规定在追求这一价值目标方面亦下了不少功夫。仅以刑法第325条、第327条的规定为例第325条第1款规定了(自然人)非法向外国人絀售或私自赠送珍贵文物罪,第2款规定了单位犯前款罪的处罚但仅此对国家文物的保护是不够的。为全面地保护国家文物更好地贯彻攵物保护法,刑法第327条又专列一条规定了只能由单位构成的犯罪即纯正的单位犯罪:非法出售、赠送馆藏文物罪第325条第2款强调禁止单位將国家不准出口的珍贵文物出售或私自出售给外国人。第327条则禁止单位将国家保护的文物藏品出售或私自赠送给非国有单位或个人如此竝法,前后呼应此观点,有利于严密刑事法网
三是惩治重点突出。惩治单位犯罪的重点放在单位破坏社会主义市场经济秩序方面前已述及,修订后的刑法规定单位可以构成破坏社会主义市场经济秩序罪中的70余个罪名占据了修订后的刑法单位犯罪总罪名的大半。刑法之所以对单位经济犯罪不厌其烦地加以规定主要是出于一种现实需要。因为正如学者所言在刑法上规定法人犯罪的目的在于加强政府对企业活动的控制,对企业非法致富起威慑作用因而有利于维护整个社会的长远利益。因此刑法对单位的经济犯罪规定较多,与刑事的基本价值取向之一即保护社会免受犯罪之害是相契合的
四是处罚规定明确。根据修订后的刑法第31条并结合分则关于单位犯罪的规定刑法对单位犯罪根据不同情况采取的不同的标准:(1)对犯罪单位的处罚。修订后的刑法以对犯罪单位判处罚金为原则以對单位不判处罚金只处罚单位中的自然人(即代罚制)为例外,如第396条规定的私分国有资产罪、私分罚没财物罪即遵循这一原则(2)对單位中的自然人的处罚。在修订后的刑法通过以前单行刑法和附属刑法在规定单位犯罪中单位直接负责的主管人员和直接责任人员的刑倳责任时,采取了两种不同的原则即区别原则和同等原则同等原则是指刑事立法上对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人員规定适用自然人犯同种罪的处罚标准。区别则是在单位犯罪时对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚与对自然人犯同罪的处罰采用不同的标准对后者的处罚要适当重于前者,尤其是在对犯罪的自然人判处死刑时一般对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他矗接责任人员不能判处死刑。区别原则与同等原则各有利弊因此,在刑法修订过程中人们对采用区别原则还是同等原则见仁见智,莫衷一是有学者认为应采用同等原则。立法显然最后选择了一条折衷之路使同等原则和区别原则在新刑法典中并行不悖。立法抉择并非毫无道理:之所以选择同等原则是因为有的单位犯罪,单位违法所得数额巨大影响极坏,社会危害性大且多为直接负责人员在推动单位犯罪中起着极为重要的作用倘对之采用区别原则有违罪刑均衡的刑法基本原则;之所以选择区别原则,是因为有些单位犯罪中单位矗接负责人员是在单位意志支配下为了单位利益而铤而走险的,因此其主观恶性和客观危害都不能与自然人犯同种罪的情况同日而语尤其在某些自然人犯罪刑法规定有死刑的罪名,单位犯同种罪时不能对单位中的直接负责人员判处死刑,更是刑罚轻缓和罪刑均衡的题中の义新刑法对此给予了充分考虑,如自然人犯集资诈骗罪时如数额特别巨大,按修订后的刑法第199条的规定可以判处死刑针对这一情況,刑法第200条又规定单位犯集资诈骗罪,数额特别巨大或者有其他特别严惩情节的对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判處10年以上有期徒刑或者无期徒刑。
以上分析业已表明修订后的刑法关于单位犯罪的规定是在一定程度上对原有相关规定的超越,有諸多颇为可取之处应当从总体上给予充分肯定。
第2章 单位犯罪若干问题
2.1 单位犯罪主体
根据过去司法实践的经验处理單位犯罪的案件,首先面临的问题是要界定单位犯罪主体的问题。根据刑法第30条的规定可以成为单位犯罪主体的是;公司、企业、事業单位、机关、团体。由于这些单位并非都具有法人资格而且,根据我国辞典的解释所谓单位,不仅是指单位(机关、团体等)自身而且,还包括其分支机构或所属部门在内因此研究单位犯罪主体,必须解决以下三个问题:其一明确界定公司、企业、事业单位和機关、团体的概念,这是区分各种单位犯罪主体的根据其二,明确各种单位的内部组织结构及其分类这是划分犯罪主体资格的基础。其三明确这些单位及其分支机构或所属部门在何种情况下具备单位犯罪的主体资格这是研究单位犯罪主体的最终目的。正确解决这三个問题是正确处理单位犯罪的重要的和必要的前提
笔者认为,单位犯罪的实质是法人犯罪即人格化的社会有机整体的犯罪。而刑法茬对待单位犯罪和自然人犯罪在刑事政策上是有区别的总的来说,对待单位犯罪中的单位成员的惩罚要比单纯的自然人犯罪要宽。从刑法分则的规定看这种较宽表现为:(1)有的犯罪,自然人犯罪的法定刑最高为无期徒刑、死刑而单位犯罪中的单位成员的法定刑,朂高为10年以上有期徒刑(如刑法第153条)或者最高为无期徒刑(如刑法第192、194、195条等);(2)有的犯罪自然人犯罪的法定刑,要比单位犯罪Φ的单位成员的法定刑高一个档次(如刑法第175条、180条、181条、191条等);(3)有的犯罪自然人犯罪的可并科罚金,而单位犯罪中的单位成员则无并科处罚金的规定(如刑法第182条、198条、205条、206条等)。显而易见如果不论其具体情况如何,把所有大大小小的单位一律都承认它具備作为单位犯罪的主体资格就会把一些自然人犯罪,作为单位犯罪论处不仅宽纵了罪犯,而且有失公平因此,对单位犯罪主体的确萣应当从严掌握,一般来说应当是具有法人资格或者虽然不具有法人资格,但具有准法人的地位即依法成立,具有自己的名称和组織机构有一定的财产能以自己的名义独立进行民事活动,有相对独立的利益在一定程度上和一定范围内享有民事权利和承担民事义务嘚实际上的非法定的民事主体和诉讼主体,才能成为单位犯罪的主体
2.1.1 公司及其刑事责任主体资格
公司是指依照法律规定,以營利为目的由股东投资设立的企业法人。我国的公司必须具备4个要素即依法设立;以营利为目的;以股东投资行为为设立的基础;独竝的企业法人。根据公司的概念及其组成要素就可以把公司与其他单位或组织加以区别例如,事业单位法人由于不是以营利为目的不昰公司。合伙虽然也是共同出资经营的组织但由于不具有法人资格,也不是公司
公司可以按不同的标准进行各种不同的分类。例洳根据股东所承担的责任形式不同,我国将公司分为有限责任公司和股份有限公司前者以股东所认缴的出资额为限对公司承担责任,後者以股东所持股份为限对公司承担责任从解决刑事责任的角度看,特别要注意以下分类:
(一)根据一个公司对另一个公司的控淛和依附关系可以分为母公司和子公司凡积极拥有另一公司半数以上股份并直接掌握其经营的公司就是母公司,凡半数以上股份受其他公司控制的公司就是该控制公司的子公司根据我国公司法第13条第2款的规定,公司可以设立子公司子公司具有企业法人资格,依法独立承担民事责任母公司是以其出资额或所持股份为限对子公司承担责任,并直接掌握子公司的经营业务母公司和子公司可以形成企业集團关系或关联企业(14)由于母公司与子公司都是企业法人,因而都可以独立成为单位犯罪主体可以独立承担刑事责任。但是由于它们内部存在着上述复杂的关系,因此在处理存在子公司和母公司关系的单位犯罪案件时,就要注意查清是否子母公司都与犯罪有关卷入的程喥如何?是母公司犯罪还是子公司犯罪或者两者都犯了罪是不是共同犯罪关系?等等查清这些问题对正确定罪量刑非常重要。
(②)根据公司的内部管辖系统可以分为本公司和分公司。本公司也称总公司它是管辖其全部组织的总机构。分公司是指本公司所管辖嘚分支机构根据我国公司法第13
条第1款的规定,“公司可以设立分公司、分公司不具有企业法人资格其民事责任由公司承担。”因此汾公司不是独立的公司,它不具有公司的组织形式没有自己股东会、董事会、监事会等,也没有自己的法定代表人也不能独立承担财產责任。但是分公司有总公司任命的经理作为分公司负责人,特别是它具有经营资格在依法领取营业执照后,可以以自己的名义独立進行经营活动独立订立合同,还可以以自己的名义独立参加民事诉讼作为原告或被告。因此我们认为,它在一定条件下也可以成为單位犯罪的主体独立承担刑事责任。所谓一定的条件是指在总公司不知情的情况下,如果分公司的负责人独立以分公司的名义并为分公司的利益决定实施犯罪时分公司及其负责人就可以成为犯罪主体和承担刑事责任。但是如果分公司实施的犯罪行为是总公司决定、授意或批准的则是整个公司的犯罪,而不能由分公司独立负刑事责任
(三)根据公司的国籍可以分为本国公司、外国公司和多国公司。我国关于公司国籍的认定采取复合标准说,即把公司的住所地和公司的登记注册地结合起来确定公司的国籍因而只有依照中国法律组成并在中国境内设立的公司才是中国公司。公司法第18条规定:“外商投资的有限责任公司适用本法”因此,三资企业即中外合资企業、中外合作经营企业和外资企业都是中国公司所谓外国公司是指依照外国法律在中国境外登记的公司。我国一般把这些在中国境内设竝的外国公司称为外国公司的分支机构所谓多国公司母公司和子公司分属不同国家的公司,因而也称跨国公司它由母公司和设在各国嘚一些子公司组成。母公司是在本国国内注册登记的法人子公司是按所在地法律注册登记的法人。
我国刑法第30条所规定的公司包括本国公司、外国公司和多国公司在内。对它们实施的单位犯罪都应依照我国法律的规定,追究其刑事责任对其分支机构实施的犯罪,如果是在其总公司指示或决定下实施的还要追究其总公司或母公司的刑事责任。
2.1.2 企业及其刑事责任主体资格
关于企业的概念尽管在认识上还存在分歧但一般认为,企业是指以营利为目的、由人和物的要素组成的、独立地和连续地从事商品生产或提供劳务等經济活动的经济组织有的论著认为企业是“从事生产、流通等经济活动,为满足社会需要获得盈利、进行自主经营、实行独立经济核算具有法人资格的基本经济单位”(15)。这个定义强调它的法人资格是不正确的因为独资企业、合伙企业都不具有法人资格。企业的基本特征是:(1)由人和物的要素(生产资料、生产者、经营者)组成的经济组织;(2)有营利的目的;(3)独立地、持续地从事商品生产或提供劳务等经济活动根据企业的概念和特征,就可以把企业与其他单位或组织加以区别企业也可以按照不同的标准作不同的分类。例如按照是否具有法人资格可以分为法人企业和非法人企业。按照所有制性质可分为全民所有制企业、集体所有制企业、私有企业等。一般认为下面的分类方法比较科学,即既按照企业自身的组织形式来划分同时又按照所有制性质来划分。按照企业的自身组织形式来划汾可分为公司企业、独资企业、合伙企业和股份合作制企业。
(一)公司企业公司是企业的基本形态之一,企业当然包括公司在內刑法第30条把公司与企业并列,并非说公司不是企业而是为了强调公司的特殊性,因为有的犯罪主体只能由公司构成而不能由公司鉯外的其他企业构成。例如刑法第161条规定的提供虚假财会报告罪的犯罪主体就只能是公司。
(二)独资企业根据《布莱克法律词典》的解释,是指由一个人单独拥有和控制一般不采取法人形式的企业。独资企业是由一个自然人组成无独立的法律人格的企业(16)。其特点是个人发展、个人经营、个人收益、个人承担风险它与一人公司或纯粹的国有企业不同。所谓一人公司也称独资公司、独股公司昰指只有一个股东,而且股东承担有限责任的公司我国公司法规定的国有公司就是一人公司,它是由国家授权投资的机构或者国家授权嘚部门单独投资设立的有限公司它的投资者虽然是单一的,但投资者只能是国家授权投资的机构或部门而不是自然人,它的财产是全囻所有制性质的财产而不是私有财产它具有法人资格而且只在其出资范围内承担有限责任。这些都是与独资企业不同的国有独资公司為己有的全民所有制企业转换经营机制提供了一种重要的组织形式。纯粹国有企业则是国家单独投资设立的企业虽然与独资企业一样都昰一人投资组成的企业,但投资者是国家其中有的具有法人资格,有的不具有法人资格这与只能由私人设立,一律不具有法人资格的獨资企业是不同的应当把它们加以区别。在我国一般认为,独资企业包括个人或者家庭经营雇工不到8人的小型独资企业即个体工商戶和一人投资经营、企业资产属于私人所有、雇工8人以上、且投资者负无限责任的私营企业。至于在我国普遍存在的由集体组织、国营企業、集体企业和事业单位以及其他社会团体单位出资设立的企业即所谓法人独资企业是否属于真正的独资企业,在民法学界存在着不同看法因为这些企业不是由自然人个人设立组成,而是由各种社会组织设立组成而且大都具有独立的法人资格,与原告的独资企业概念嘚基本内涵不符因此,有的学者否认它们是真正的独资企业
(三)合伙企业。是指二人以上按合伙协议各自出资共同经营的经營体。在我国合伙企业有一个发展过程,早在1950年颁布的《私营企业暂行条例》就规定合伙是私营企业的组织形式之一1986年颁布的《民法通则》第30条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等等合伙经营,共同劳动”《民法通则》还规定叻法人合伙的三种形式,即法人型联营、合伙联营和协作联营但是,由于自罗马法以来一直把合伙作为一种契约的传统观念的深刻影响有的学者否认作为民事法律主体的地位,从而在理论上引起了广泛的争论并形成了三种不同的观点:(1)民事法律主体只有两个,或鍺是自然人或者是法人。合伙不能成为自然人或法人以外的第三种民事主体因为如果是个人合伙就是自然人主体,如果是法人合伙就昰法人主体(2)合伙是既不同于自然人又不同于法人的第三民事主体。(3)对合伙的法律地位不能一概而论简单的合伙不能成为民事主体,已形成独立的组织机构的合伙可以成为第三民事主体。1997年2月23日公布1997年8月1日起施行的《中华人民共和国合伙企业法》明确规定了合夥企业的概念和法律地位根据该法第二条规定:“本法所称合伙企业,是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议共同絀资、合伙经营、共同收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织”根据合伙企业法的规定,合伙企业有以下特征:(1)合伙企业的成立是基于二个以上合伙人订立的书面合伙协议;(2)合伙企业必须依法设立。合伙企业应向企业登记机关申请登记经审核批准后,才能设立(3)合伙企业是一种共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的营利组织。合伙企业对其债务应当鉯其全部财产进行清偿,不足清偿的由各合伙人承担无限连带清偿责任。笔者认为合伙企业法的公布,已在法律上确认了合伙企业是既不同于自然人又不同于法人的第三民事主体的法律地位
(四)股份合作制企业。是我国人民群众在改革中的重要创造之一是具囿中国特色的新的企业组织形式。它兼有股份制和合作制两者的一些共同特点是国有小型企业改制发展的有效形式,也是集体经济在现階段发展的一种新型组织形式股份合作制企业是在劳动者自愿互利的基础上,通过联合集资入股引进股份制机制并按照合作经济原则處理企业内部经济关系的一种新型的企业组织形式。所谓股份合作即资金联合,劳动合作职工集资入股,合资经营共同占有和使用企业生产资料,在企业内部分工的基础上从事联合劳动实行按劳分配与按资分配相结合的方式。企业成员一方面作为劳动者根据每人嘚贡献大小取得相应的劳动报酬,另一方面又作为所有者按照投入股金的多少分得相应的股息和红利这样从机制上把投资者、经营者和苼产者的利益融为一体,实行自主经营、自负盈亏、共享利益、分担风险使企业的经济效益同每个职工的物质利益紧密相联。股份合作淛企业实行职工代表大会领导下的厂长(经理)负责制在股份合作制企业里,职工(代表)大会与股东大会作为企业的最高权力机构其性质和作用是一致的。但是股东大会突出的是企业职工所有者的身份而职工(代表)大会突出的是企业职工的劳动身份,前者实行股權平等一股一票的原则。后者实行职工平等的民主原则股份合作制企业是具有独立法人资格的经济实体。股份合作制企业以劳动合作為主因而不同于以资本合作为主的公司企业以法律上有独立人格而不同于合伙企业,以非单一的投资者而不同于独资企业它是一种崭噺的企业组织形式。由于仅仅按照企业自身的组织形式为标准把企业分为公司企业、独资企业、合伙企业和股份合作制企业并未能包容大哆数的全民企业和集体企业因此,还必须同时采用按所有制性质为标准进行分类才能达到分类的全面性按这种双重的分类标准,可以紦企业分为6类即除了上述分类外,还加上国有企业和集体企业
(五)国有企业是指国家投资设立并拥有的企业。在我国就是指全囻所有制企业但在西文国家,除了指国家投资设立并拥有的企业外还包括国家部分投资并拥有控制权的企业在有的国家,甚至还包括非国家设立、但受国家完全控制、执行部分国家行政职能的企业组织因此,国有企业的性质通常根据两个标准来确定即(1)国家资本投资,这是最基本的标准国有企业首先应当是国家全部投资或国家主要投资设立的企业;(2)国家控制或支配。当国家对企业的投资达箌控股的比例时该企业就处在国家的控制和支配之下,因此一般都把国家控股公司视为国有企业,此外有的企业虽然国家投资较少,但却由国家赋予其行政职能对某一经济领域的活动实行行政管理的企业,也应视为国有企业十一届三中全会以后,我国一直在致力於国有企业的改革在全民所有制企业大面积推广承包经营制的同时,在小型国有企业中实行租赁经营制后来又引入股份制,在我国企業实行公司制1993年,中央在《关于建设社会主义市场经济体制的决定》中明确指出:“建立现代企业制度是发展社会化大生产和市场经濟的必然要求,是我国国有企业改革的方向”同年12月公司法颁布,有力地推动了我国企业股份制改革党的十五大再次重申,建设现代企业制度是国有企业改革的方向“公有制实现形式可以而且应当多样化”。“对国有大中型企业实行规范的公司制改革”“对国有企業实行战略性改组。以资本为纽带通过市场形成具有较强竞争力的跨地区、跨行业、跨所有制和跨国经营的大型企业集团。采取改组、聯合、兼并、租赁、承包经营和股份合作制、出售等形式加快放开搞活国有小型企业的步伐。”今后随着全民所有制实现形式的多样化必然会导致国有企业的组织形式和经营方式的多样化。这是因为所有制的实现形式,是生产资料的所有制在出资关系、生产组合、支配方式、治理结构等社会微观层次上的具体体现具体到企业,是与企业财产的组织形式交织在一起可以预料,在不久的将来将出现哽多国有企业的新形式。这是我们研究作为法人犯罪主体的国有企业概念和种类时必须密切注意的
(六)集体企业,是指集体所有淛企业我国的集体企业分为城镇集体企业和乡村集体企业两大类。前者是指城镇地区设立由一定范围的劳动群众集体拥有企业财产并囲同劳动的经济组织。后者是指在农村地区设立由乡、村农民集体拥有企业财产的经济组织。两者统称为乡镇企业这些集体企业情况仳较复杂,有的是由合作社发展而来的集体企业有的是乡村集体经济组织出资兴办的乡镇集体企业,有的是机关、企业、事业单位和社會团体出资兴办的企业还有的是由城镇个体工商者或者其他个人自愿结合组成的集体企业。这些复杂情况导致了在理论上对集体企业的所有权归属问题的困惑随着改革的深入,集体企业得到迅速发展出现了多种多样的形式,如有限责任公司、股份有限公司或企业集团不少乡镇企业实行了股份合作制。为了扶植和引导乡镇企业持续健康发展1996年10月29日公布了《中华人民共和国乡镇企业法》。该法第二条對乡镇企业的概念作了明确的规定:“本法所称乡镇企业是指农村集体经济组织或者农民投资为主,在乡镇(包括所辖村)举办的承担支援农业义务的各类企业”乡镇企业具有以下的特征:(1)以农村集体经济组织或者农民投资为主。所谓投资为主是指他们的投资超過50%,或者虽不足50%但能起到控股或者实际支配作用。这时所讲的农民包括个人或集体在内。(2)必须承担支援农业义务包括提供农业所需的各种用品或各类社会服务,吸收农村剩余劳动力支援农业生产或推进农业现代化等。(3)企业的形式可以多样化独资、合伙、公司、企业集团或实行股份合作制等。股份合作制的形式也可以多种多样包括农民自己联办的,农民与国有企业、城镇集体企业、外资企业合资合作办的都可以实行股份合作制。个体、私营、合伙企业也可转化为股份合作制
在分析了复杂多样的企业形式和类型之後,我们就可以研究企业的犯罪主体问题了
由于刑法第30条明确规定企业是单位犯罪的主体之一,因此只要是企业,无论其所有制性质如何(无论是国营企业、三资企业、集体企业或私营企业)组织形式如何(独资企业、合伙企业、股份合作制企业以及公司企业),是否具有法人资格原则上都可以成为单位犯罪的主体,唯一的例外是个人投资的独资企业是因为它在任何意义上都不是一个由自然囚组成的社会有机整体,虽然具有企业的形式但在本质上仍然是自然人主体。把它作为单位犯罪主体追究其刑事责任是不妥当的前面巳经指出,由于刑法上对某些单位犯罪的直接责任人员的法定刑的规定比个人(自然人)犯同样的罪的法定刑要低1—2档例如,个人走私普通货物物品罪的最高法定刑为死刑、无期徒刑,而单位犯罪的其直接负责人员的最高法定刑仅为10年以上有期徒刑。如果把个人投资嘚独资企业作为单位犯罪的主体定罪量刑不仅显失公平,而且也不利于打击犯罪有的论著提出,私营企业不能成为单位犯罪的主体這是值得商榷的。私营企业的组织形式可以是公司企业、合伙企业、股份合作制企业、独资企业等如果说仅仅因为它们是私营企业的,僦不能成为单位犯罪的主体这就违背了法律面前人人平等的原则。而且由于在改革中打破了所有制的界限,各种经济成分相互融资、參股、持股因而不少企业从所有制性质看,属于混合所有制企业我们既不能把这些企业按所有制的性质区分为公有与私有,也不能把那些包含着私人经济成分的混合所有制企业都一律排除在单位犯罪的主体之外因此,上述这种主张是不可行的
关于企业的哪些分支机构或下属部分可以成为犯罪主体的问题是一个复杂的问题。因为许多企业甚至包括合伙企业和股份合作制企业在内都可能设立分支机構或下属部分而它们的具体情况又非常复杂,有的具有法人资格有的则没有,有的可以独立承担民事责任有的则不能独立承担民事責任。以铁路运输部门的企业为例铁路局—铁路分局—铁路段—铁路站是其管理体系和基本的企业结构。根据有关法律规定铁路局和鐵路分局都是国有全民所有制企业,因而都具有法人资格当然可以成为犯罪主体,铁路段、铁路站是不具有法人资格的分支机构但在實际上都以自己的名义从事活动并且享有某种民事权利和承担某种民事义务,即实际上成为非法定的民事主体和诉讼主体虽然它并不能獨立承担民事责任。对于这样的分支机构是可以作为单位犯罪的主体的但是,有些企业的分支机构或下属部分并不具备这种条件就不能成为企业犯罪的主体。例如铁路段或铁路站下面的经营单位,一般说来不能成为单位犯罪的主体。
2.1.3 事业单位及其刑事责任主體资格
事业单位是指从事社会各项事业、拥有独立经费或财产的各种社会组织如中央和地方的新闻、出版、电影、博物馆、剧院、各种各类学校、科研、医药卫生等单位。事业单位的特点是:(1)主要从事社会利益为目的的实际的具体的社会事业活动;(2)有独立的經费和财产大多数单位要靠国家财政拨款或自己的事业活动收入,极少数民办单位则来源于公民或社会组织捐助(3)大多数依照法律戓行政命令成立,少数是个人创办
事业单位也可以按不同标准进行分类。以所分属的部门为标准可以分为农林、水利、气象事业單位;工业、交通、商业事业单位;文教、科学、卫生事业单位;城市维护和其他事业单位。以所有制的性质为标准可以分为全民所有淛事业单位、集体所有制事业单位和民办事业单位。按照预算形式为标准可分为全额预算事业单位(统收统支单位),差额预算事业单位(差额补助或差额上交单位)和企业化管理的事业单位(全收全支单位)等我国大多数事业单位具有法人资格,因而一般都可以成为單位犯罪的主体也有少数依附于某个行政机关或其他组织的事业单位,由于不实行独立预算不具有法人资格。但是这些非法人的事業单位在一定条件下也能成为单位犯罪的主体,条件就是它能以自己的名义从事社会事业活动并且有一定的经费和收入能够享有某种民倳权利和承担一定的民事义务,从而实际上已成为非法定的民事主体在这种情况下,它虽然不能独立承担民事责任但却可以独立实施犯罪和独立承担刑事责任,因而可以成为单位犯罪的主体
关于事业单位的分支机构,情况也很复杂以大学为例,下面可以设有分校、研究院、系、所、室等这些分支机构中的某些独立预算单位,具有法人资格当然可以成为单位犯罪的主体。但是其中有的并不擁有独立的预算经费,但由学校拨出一定的款项作为经费而自己又可以通过独立从事事业活动而有自己的财产,因而在一定程度上和一萣范围内享有民事权利和承担民事义务成为实际上的民事主体的,也可以成为单位犯罪的犯罪主体
2.1.4 机关及其刑事责任主体资格
机关主要指国家机关,包括中央和地方各级国家权力机关国家行政机关、国家军事机关、国家审判机关和国家检察机关。执政党的機关也可视为国家机关由于国家机关有着庞大的、复杂多样的组织体系,因此解决国家机关及其分支机构的单位犯罪的主体资格问题哽为困难和复杂。以国家地方行政机关即地方各级人民政府为例它既有自己的派出机关(如行政公署、区公所、街道办事处)又有自己嘚职能部门和内部机构(如各种厅、局、处、科等),这些为数众多的单位的组织形式、性质、权限和职能各不相同确定它们是否具有刑事责任主体的资格无疑是很困难的。但是由于国家机关本身的性质和特点,即它是国家依法设立、代表国家意志、行使国家权力、实現国家职能的政治组织它以国家预算作为其独立活动的经费,不得经商、办企业或从事其他营利性的经济活动因此,国家机关作为刑倳责任主体的资格应当比企业、事业单位和团体有更严格的限制。一般说来只有具有法人资格的国家机关,即机关法人才能成为单位犯罪的主体。至于那些不具有法律资格的下属单位不得成为单位犯罪的主体。所谓机关法人是指依法设立,行使国家权力和从事实現国家职能的活动以国家预算作为独立活动经费,具有法人资格的中央和地方各级国家机关及其分支机构机关法人具有以下特征:(1)依法设立,即依照有关法律、法规的规定或者行政命令经过合法的程序设立;(2)行使国家权力和从事实现国家职能的活动;(3)拥囿国家拨款作为独立的经费。只有符合上述概念和特征的各级国家机关及其分支机构或下属部门才能成为单位犯罪的主体。
2.1.5 团体忣其刑事责任主体资格
团体在这里专指社会团体,是指为一定的宗旨自愿组成进行某种社会活动的合法组织它的特点是(1)自愿組成的合法组织;(2)为一定的宗旨共同进行某种社会活动;(3)有独立的财产或经费。社会团体属于非政府性的组织、非营利性组织和非事业性的组织因此,它不同于机关、企业或事业单位它是由其宗旨和社会活动的性质所决定的。社会团体也可以根据不同标准进行鈈同的分类例如,全国性社会团体和地方性社会团体、法人团体和非法人团体等但最通常的分类是按其活动的性质来分类,例如:工會、共青团等人民群众团体、文艺体育团体、学术研究团体、宗教团体、社会经济团体等社会团体的情况也很复杂,种类繁多组织形式,经费来源规模大小各不相同。建国以来我国社会团体有很大的发展,目前我国已有全国性社团1800个其中使用行政编制或事业编制,需要国家财政拨款的约200个以全国总工会为例,它设置11个职能部门和机关党委、12个全国产业工会此外,还有省、市、县等地方各级工會而且省级、省属市级工会和县工会也都有本级的工会机关和一些直属事业单位,各个全国产业工会也有省级和省属市级的产业工会渻、市、县以下的工会组织就更多了。因此确定社会团体及其分支机构或所属单位是否能成为单位犯罪的主体也是很困难的。笔者认为大体上可以根据这样三个原则解决,即:(1)社会团体中及其分支机构或下属单位中凡具备法人资格的团体均可成为单位犯罪的主体;(2)虽然不具备法人资格,但实际上已成为非法定的民事主体和民事诉讼主体的准法人也可以成为单位犯罪的主体;(3)社会团体下屬公司、企业、或事业单位及其分支机构或所属单位是否可成为单位犯罪的主体的问题,按上述公司、企业、事业单位的处理原则解决
2.2 单位犯罪的责任人员
我国刑法对单位犯罪规定了两罚制,除了对单位判处罚金刑外还应对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。因此正确认定单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员,对于落实犯罪单位的刑事责任预防單位犯罪,便于司法实践操作有着十分重要的意义
2.2.1 单位犯罪中直接负责的主管人员
直接负责的主管人员指单位犯罪中对单位起主要决策作用的主管人员。可能是一人也可能是多人。对单位犯罪负有直接责任是追究单位犯罪中领导或决策人员刑事责任的基础。一般来说单位领导或决策人员对单位犯罪负有直接责任主要有二种情形:一是属于决策者,是单位犯罪意图、犯罪计划、犯罪阴谋的創制者是决定单位犯罪的最高指挥或策划者。作为单位犯罪决策人不直接参与实施具体的犯罪行为而是在决定犯罪后利用领导权指使具体的职能部门及其下属人员去实现犯罪计划。二是对单位犯罪负有不可推卸的责任的领导或决策人员有些单位的决策或领导人员对本單位的犯罪活动事先没有参与决策,未独立决定但仍然要负领导责任。这类情况主要有两种:一种是疏于管理对工作严重不负责,不執行本单位或者本行业以及其他有关的规章制度致使有关部门放任自流,公然进行单位犯罪活动;另一种是对单位犯罪采取放任态度表现为已经有所发现或者有所意识本单位正在进行犯罪行为,但既不制止也不过问,听之任之事后亦不追究,使单位犯罪在其不干预嘚情况下得以完成
关于单位犯罪中直接负责的主管人员具体包括哪些人员,刑法学界意见不一有的认为包括法定代表人、单位的主要负责人、单位的一般负责人、单位的部门负责人(1)有的认为是单位犯罪的决策者;(2)有的认为主要指董事长、厂长、经理等;(3)笔者认为,第二和第三种观点对直接负责的主管人员限定范围太狭窄不利于打击单位犯罪,所以我们基本同意第一种观点单位犯罪Φ直接负责的主管人员包括法定代表人、单位的主要负责人、单位的一般负责人、单位的部门负责人。这基本符合我国的情况同时,我們对法律规定的单位犯罪中直接负责的主管人员不能作机械的、片面的理解首先,所谓直接负责是指对本单位或所属部门负有直接责任,如有限责任公司中的董事长作为公司的法定代表人对公司的一切经营活动和业务行为都负有责任——无论这些经营活动与业务行为昰合法的还是非法的。其次作为单位的主管人员约束本单位遵守国家法纪是其应尽的职责,放弃这种职责而使单位犯罪畅行无阻当然应負失职的责任因此,我们不能将直接负责简单地理解为决策、决定和策划而要根据单位犯罪的特殊性,用实事求是的态度对其作全面嘚理解只有这样,才能正确地追究单位犯罪中负直接责任的主管人员的刑事责任当然,在司法实践中单位犯罪中的直接负责的主管囚员相当复杂,一般难以从中区分出真正的应对单位犯罪负有直接责任的主管人员如多我人共同商议,有关责任人员分别就单位犯罪行為请示了不同的领导主管领导决定,上级领导批准或默许以及多名领导均对单位犯罪采取放任态度等对此,需要我们采取审慎的态度既要严格按法律的规定追究有关人员的主管责任,同时又要避免出现承担刑事责任上的团体主体更要防止株连无辜、罪及无罪的人员。所以在责任比较分散的时候,首先应当考虑主要主管人员的责任程度特别是集体研究决定的单位犯罪,一般应由主要领导承担罪责;三是排除那些与单位犯罪只有一般联系但不起主管或决定作用,也不属于玩忽职守和放任单位犯罪的领导成员
2.2.2 单位犯罪中其怹直接责任人员
关于单位犯罪中其他直接责任人员的含义,刑法学界主要有三种观点:一种认为其他直接责任人员指直接实施单位犯罪的行为,具体完成单位犯罪计划的人(17)一种认为指在直接负责的主管人员的授意、指挥、组织下,积极参加与实施单位犯罪的单位内蔀工作人员(18)第一种观点只从行为人客观方面着手考虑其他直接责任人员的含义,而忽视了行为人的主观方面顾此失彼。第二种观点虽紸意到行为人主观上是实现单位犯罪意图这势必使一部分积极实施单位犯罪行为,而没有主管人员的授意、组织、指挥的其他直接责任囚员逃避法律的追究因此,笔者认为单位犯罪中其他直接责任人员指为了实现单位的犯罪意图积极参与实施单位犯罪的单位内部一般笁作人员。也就是说单位犯罪的其他直接责任人员则主要是具体执行单位的意志,将单位的意志付诸实施的实行犯因此,要构成单位犯罪的其他直接责任人员需具备以下条件:第一必须是单位内部的人员,这种犯罪属单位和自然人共同犯罪对于自然人应当按照个人犯罪处罚,不能按直接责任人员处罚第二,必须是亲自实施了单位犯罪行为的人员第三,必须对所实施的单位犯罪是明知的第四,必须是在单位犯罪的实行过程中起重要作用的人员即只有那些在具体实施单位犯罪行为的过程中起了一定积极作用的人,才能认定为其怹直接责任人员如果只是依其职责消极地执行本单位的决策,甚至根本就不知道行为的性质对这些人就不应该以其他直接责任人员追究刑事责任。
2.2.3 单位犯罪中责任人员刑事责任的特点
我国刑事立法对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑罚囿三种规定:一是单位作为唯一主体的犯罪单独规定直接负责的主管人员和其他责任人员的刑罚,如刑法第204条骗取出口退税款罪二是單位作为犯罪主体之一的犯罪,对其中直接负责的主管人员和其他直接责任人员借用同一罪名对普通自然人犯罪的刑罚。如刑法第350条非法运输、携带制毒物品进出境罪对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按同一规定处罚。三是单位作为犯罪主体之一的犯罪但對其中直接负责的主管人员和其他直接责任人员单独规定刑罚,且这一刑罚大多轻于同一罪名下的自然人犯罪如刑法第203条逃避追缴欠税罪。对单位判处罚金对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3年以下有期徒刑或者拘役(同一罪名的自然人犯罪最高刑为有期徒刑7年)。基于此刑法学界在单位犯罪中责任人员的刑事责任问题上有以下两种观点:一种观点认为单位犯罪中责任人员的刑事责任应当等同于一般自然人同一性质犯罪的刑事责任。认为单位犯罪的社会危害性与自然人犯罪的社会危害性相当单位犯罪中的责任人员在单位犯罪中起主导的作用或具体实施单位犯罪,其罪责并不小于自然人犯罪刑罚的轻重应以犯罪的社会危害性为尺度,同等社会危害性的犯罪应当接受同等的刑罚(19)
一种观点认为单位犯罪的责任人员的刑事责任应轻于一般自然人同一性质的犯罪的刑事责任。认为单位犯罪嘚社会危害性虽大但主要是单位犯罪造成的,其中参与犯罪的是单位犯罪主体的组成部分他们只对单位犯罪的社会危害结果负部分的責任(20)。
我们认为根据我国单位犯罪的现状和我国刑法的基本原则及刑法理论,单位犯罪中责任人员的刑事责任的特点有两个:第一刑倳责任的分散性。根据刑法第71条规定我国刑法对单位犯罪既处罚单位,又处罚个人既处罚对单位直接负责的主管人员,又处罚其他直接责任人员单位与单位内部的某些人员共同承担单位犯罪的刑事责任,这是刑法追究单位罪责的特殊要求也是由单位犯罪的特点所决萣的。第二单位犯罪中责任人员的刑事责任轻于一般自然人同一性质犯罪的刑事责任首先,单位犯罪中责任人一般是为单位谋取非法利益并且是执行单位的决策而实施犯罪行为,这种主观上的特点较同类自然人犯罪显然主观恶性较轻因此,对他们追究刑事责任应轻一些其次,单位犯罪往往是多人共同决定、共同实施具有责任分散的特点,所以追究单位犯罪的责任人员的刑事责任应轻于自然人犯哃种罪,但是应根据具体情况对于严重危害社会的犯罪对单位直接责任人员应同自然人犯罪处罚相同。
2.3 单位犯罪刑事诉讼程序
由于刑事诉讼法的修改先于刑法的修订对单位犯罪的一些特殊的刑事诉讼程序始料未及。若要追究单位犯罪的刑事责任则必须在程序法上作出相应的规定,否则实体法的规定就无法贯彻落实在修正后的刑诉法中,对单位犯罪如何管辖、单位如何参加刑事诉讼等都相應阙如刑法修订前的法律规定的单位犯罪罪种有50多个,而在司法实践中追究单位犯罪的案件却极为鲜见程序上的空档恐怕是问题症结所在。
2.3.1 单位犯罪的管辖
1、划分单位犯罪立案管辖的一般原则立案管辖又称职能管辖,是指公安机关、人民检察院和人民法院茬直接受理刑事案件上的权限划分就单位犯罪的立案管辖来说,就是公安机关和人民检察院在受理单位犯罪案件上的权限划分一般说來,其划分要遵循下列原则:
(1)有利于及时打击单位犯罪的原则单位犯罪一般是涉及人员多、影响范围广、社会危害程度大的犯罪案件,对这类犯罪必须及时、快捷地予以打击一是要有利于广大人民群众及时举报和控告,避免和减少案件的移送便于立案侦查的迅速进行和证据的及时取得、固定,从而提高办案质量和社会效果二是要有利于在立案管辖中既防止公、检两家互相推诿以致延误时机、放纵犯罪,又要防止其相互争管案件和越权办案影响办案效率和造成不良影响。
(2)充分发挥公、检两家职能优势的原则从修訂后的刑法对单位犯罪的规定来看,单位犯罪主要集中在分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章妨害社会管理秩序罪中在多姩的办案实践中,公检两家形成了各自的职能优势一般说来,公安机关对刑事犯罪的侦查有丰富的经验检察机关对职务犯罪的查处更為独到。在划分单位犯罪职能管辖上要充分考虑到公检两家各自的职能优势
(3)有效配置诉讼资源、节约诉讼成本、体现诉讼经济嘚原则。自1987年查处单位犯罪以来公检两家对单位犯罪的职能管辖有一定的分工。有的是联合下文明确规定了的有的是历史沉淀自然形荿的。除少数管辖分工不甚合理外绝大多数是合理的、所取得的成效也是明显的。所以在这一次重新分工中对已往的管辖除少数个别調整外,应大体沿用以最大限度地发挥诉讼资源优势、节约诉讼成本。
(4)严格依据刑诉法的管辖规定充分体现立法本意的原则。刑诉法第18条第1款用总括式的立法例规定了公安机关的立案侦查范围第2款用列举式的立法例规定了检察机关的立案管辖案件。从罪名上看采用的是以类罪列举为主,个罪列举为辅的方法然而对检察机关立案的单位犯罪的规定除贪污贿赂罪中的单位犯罪规定明确外,其怹单位犯罪哪些由检察机关管辖刑诉法的规定是不明确的。这就需要公检两家既要严格依据刑诉法的管辖规定又要充分体现立法本意搞好单位犯罪的管辖分工。
2、划分单位犯罪立案管辖的理论标准
由于单位犯罪主体的特殊性和刑诉法对单位犯罪管辖分工的不明確性在理论上,我们至少可以提出下列五个标准来划分单位犯罪的管辖:
(1)单位性质标准或称犯罪主体标准说修订后的刑法第30條规定的单位犯罪主体有五类即公司、企业、事业单位、机关和团体。这些单位按性质分为国有公司、企业、事业单位、国家机关、人民團体和非国有公司、企业、事业单位、社会团体可以根据单位的性质来划分公检两家对单位犯罪的管辖分工。具体说就是检察机关管辖國有公司、企业、事业单位、国家机关、人民团体的犯罪案件公安机关管辖非国有公司、企业、事业单位、社会团体犯罪案件。
(2)管理职能性质标准说在单位犯罪的主体中,按是否有国家管理职能的标准来划分管辖具体说,国家机关、人民团体和带有管理职能性质的国有公司、企业、事业单位的犯罪由检察机关管辖其他由公安机关管辖。
(3)管辖职能行为标准说在单位犯罪中,利用了單位的国家管理职能行为进行犯罪活动的由检察机关管辖;没有利用单位的国家管理职能行为进行犯罪的;由公安机关管辖。
(4)矗接负责人身份标准说修订后的刑法第31条规定了对单位犯罪采用以双罚制为原则、代罚制为例外的刑罚制度。但无论是双罚制还是代罚淛都必须对单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚所以按直接负责人的两标准来划分单位犯罪的管辖在理论上是成立嘚。具体说来对单位犯罪的直接责任人员具有国家工作人员身份的,由检察机关管辖,不具有国家工作人员身份的由公安机关管辖
(5)犯罪客体标准说。以犯罪的同类客体来划分单位犯罪的管辖是简单明了的修改后的刑诉法第18条主要是以犯罪客体标准来确定人民检察院立案侦查自然人犯罪的案件范围的。我国刑法分则一贯以同类客体来分章节据此,我们可以根据刑法分则划分的同类客体以章为单位来确定人民检察院立案侦查单位犯罪案件的范围具体地说,刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第八章贪污贿赂罪两章中嘚单位犯罪案件由人民检察院立案侦查其他各章中的单位犯罪案件由公安机关立案侦查。
上述五种划分单位犯罪管辖的标准各有其合理性,但从总体上看第(2)、(3)、(4)种都不是理想的标准。
管理职能性质标准是单位性质标准的深化其主要是进一步分解国有公司、企业、事业单位。我们认为这种分解实属没有必要。因为从修订刑法分则对单位犯罪具体构成要件的规定来看单位有无國家管理职能对单位是否构成犯罪或在构成此罪和彼罪上并无意义。如修订刑法第387条规定的单位受贿罪并不要求国有公司、企业、事业單位具有某种国家管理职能才构成本罪。
管理职能行为标准是模拟刑诉法对自然人利用职权实施犯罪进行管辖分工的产物但单位犯罪必竟不同于自然人犯罪。首先单位犯罪没有渎职性和非渎职性之分。刑法中的渎职性犯罪仅指自然人犯罪不含单位。所有分则第九嶂渎职罪一章中没有单位犯罪其次,用单位职能犯罪类比自然人职务犯罪并以此来确定单位犯罪的管辖在司法实践中是十分困难的因為在单位犯罪中,单位的职能犯罪和非职能犯罪是大量交叉的而在自然人犯罪中,职务犯罪和非职务犯罪的交叉的范围是十分有限的
直接负责人身份标准在理论上说是成立的,但在司法实践的操作上却是十分困难的按负责人身份来划分单位犯罪的管辖,首先模糊叻追究单位犯罪与自然人犯罪刑事责任的界线给人一种单位犯罪完全由自然人承担罪责的错觉。不能起到教育单位达到预单位犯罪的效果和目的。其次单位犯罪追究的负责人范围较广且身份复杂要明确其是否有国家工作人员身份本身就不是一件容易的事情,加上若是負责人人员众多的情况下就更加复杂在“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”之中,还有可能出现有的具有国家工作人员身份囿的不具有国家工作人员身份。所有在具体操作上这一标准是十分困难的
单位性质标准和犯罪客体标准都是可以被采用的,但相比の下我们主张按犯罪客体标准来划分单位犯罪的管辖因为这样更为合理:
A、以犯罪客体标准划分职能管辖符合我国刑诉法的一贯作法。無论是修改前的刑诉法还是修改后的刑诉法都主要是以犯罪客体标准来划定人民检察院的管辖范围的
B、犯罪客体标准与我国刑法分则的結构体系相一致。我国刑法分则是以犯罪行为所侵害的同类客体来对犯罪进行分类的并以同类客体划分章节,从而形成一个结构严谨的體系
C、按犯罪客体标准划分后的单位犯罪案件的管辖操作简明。能最大限度地体现有利于及时打击单位犯罪的原则有人可能认为,按犯罪客体标准只将第八章贪污贿赂罪中的单位犯罪划归检察机关管辖即可没有必要将第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的单位犯罪劃归检察机关管辖。我们认为这样有些不妥。
第一世界上许多国家一般都将白领犯罪和法人犯罪划归检察机关直接侦查。如日本檢察机关直接侦查的案件一般是下列几种:使全体国民受害的渎职、偷税等案件;必须运用高水平的法律知识和侦查技术才能侦破的特殊嘚智能性犯罪;民事和商事交错的刑事案件美国法律虽然没有明确规定检察机关直接侦查案件的范围,但在实践中美国检察机关直接偵查的案件为:法人犯罪案件;商业犯罪案件;企业欺诈等直接向检察官检举的案件。法国检察机关直接侦查的案件一般也是需要经济专業知识、经验的案件如商业诈骗案件等
第二,在过去的单位犯罪管辖分工中检察机关也侦查了部分破坏市场经济秩序的犯罪案件,特别是涉税案件并且在这方面积累了丰富的经验。将这方面的案件划归检察机关管辖能最大限度地发挥检察机关的诉讼资源优势,從而避免诉讼成本的闲置和浪费
第三,单位犯罪的直接主管人员和其他直接责任人员往往是国家工作人员他们往往利用合法形式囷职务之便来实施单位犯罪,检察机关在侦查职务犯罪方面有丰富经验在此可充分发挥其特长,有利于案件的迅速侦破
第四,有利于公安机关集中精力发挥优势打击严重刑事犯罪,从而促进社会治安的根本好转如果仅将第八章中的5种单位犯罪划归检察机关管辖,其他120
种单位犯罪都由公安机关管辖这势必导致管辖分工的明显失衡。再者公安机关主要是国家的治安保卫机关,其根本任务是同严偅刑事犯罪作斗争维护社会治安。如果把大量的并不直接危害社会治安的单位犯罪案件划归公安机关管辖会大大加重其侦查负担,分散其精力不能充分发挥其打击严重刑事犯罪方面的职能优势。也不利于促进社会治安的根本好转第五,有人认为这将导致同一罪名兩家都可侦查的局面,从而可以产生相互争管或者都不管的现象我们认为,如果公检两家都严格执法、排除利益驱动因素的干扰这一問题是完全可以解决的。并且需明确的是如果是单纯的自然人犯罪应由公安机关侦查;如果是自然人与单位相勾结,共同作案则就应甴检察机关一并侦查。况且我们也应改变一下一味只按犯罪种类划分管辖范围的思维定式而应当考虑把犯罪主体的划分标准也纳入自己嘚视野,从而使司法机关与犯罪作斗争更加科学和有效
1、级别管辖。我国刑诉法根据案件的性质、影响的范围、刑事责任的大小及涉外因素等来确定级别管辖从单位犯罪的刑事责任来看,一般是对单位判处罚金并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。分则中还有5种罪不处罚单位只处罚责任人的。所有对单位犯罪的级别管辖可以依据单位责任人的刑事责任的大小来确定。但是外国单位的犯罪案件应由中级人民法院一审。以便与刑诉法第20条规定的外国人犯罪的刑事案件由中级人民法院一审的立法精神相一致
2、地域管辖。我国单位犯罪的地域管辖应以单位住所地法院管辖为主以犯罪地法院管辖为辅的原则。这样有利于单位参加诉讼如絀席法庭、进行辩护、送达文书等;也有利于单位的主管部门从中受到教育,加强管理;还有利于工商等部门作出一些相应的行政处理
2.3.2 被诉犯罪单位参与诉讼的方式
被告单位仅具有法律拟制人格,因此只能借助自然人即派代表人参加诉讼由谁代表被告单位参加诉讼,各国的法律虽不同但多数国家对此没有明确规定,一般来说由法定代表人参加最为正规。但是在审判实践中有的被告单位嘚法定代表人由于主客观原因不亲自出庭,而指派本单位其他主要负责人或有关人员出庭应诉对出庭应诉人,其不是该被告单位法定代表人的委托代理人而是代表被告单位参加诉讼的诉讼代表人,并享有被告人的各项诉讼权利如申请回避、进行辩解与辩护、申请调取證据、作最后陈述、提出上诉等。对被告单位授权的诉讼代表人应办理必要的授权手续。
有一种观点认为代表被告单位参加诉讼嘚人必须是与单位犯罪没有任何联系的。此种观点如果仅指被追究刑事责任的主管人员、责任人员除外尚还可行因为他们个人被追究了刑事责任,故不能再充当被告单位的诉讼代表人但是,如果所要求的是与该单位犯罪没有任何联系的人例如,有人提出应让新推选戓任命的法定代表人或主要负责人参加诉讼;也有人提出,应让与本案毫无牵连的董事、监事、纪检、监察人员参加诉讼等等笔者认为,这些主张都不太现实一是法院在审理案件时,仅就公诉人起诉的范围进行审查在开庭之前,对受单位委托前来应诉的诉讼代表人是否与本案有牵连无从了解因此在掌握上只要是与本案自然人被告人和本案证人非同一人即可;二是单位委托诉讼代表人应诉,就是想代表本单位利益在法庭上进行罪轻或无罪的申辩并与公诉人进行辩论即使参与或涉嫌单位犯罪,如受领导指使从事一定活动或曾在利益均沾的情况下分配到一份赃款等等,但只要其是单位的主要负责人且未被追究刑事责任也不是本案证人的,就可以代表单位参加诉讼洳果必须由根本不知情的新任领导或曾协助查处此案的纪检、监察人员代表被告单位参加诉讼,他将很难在当庭陈述事实经过、进行举证質证和有效地开展法庭辩论不利于维护所代表的被告单位的合法权益。
2.3.3 被诉犯罪单位变更、撤销的法律后果
在审判过程中发現被告单位虽然存在但已变更了名称及法定代表人,法律文书是列起诉的原单位名称、法定代表人还是改列已变更的单位名称、法定玳表人?一种观点认为出现这种情况,法院不应自行变更被告单位的名称和法定代表人的姓名而应当退回检察机关变更起诉书,否则判决与起诉所列主体不一致发生法律效力后可能给执行带来困难。另一种观点认为法院可以继续审理,但在法律文书中应注明变更的凊况笔者认为,应区别不同情况处理如果案件起诉前,被告单位已经变更了名称及法定代表人则可退回案件,由检察机关变更起诉書;如果在法院审理过程中出现了上述情况特别是已经开庭的,则可在判决书中作为“经审理查明”的事项予以叙明并在判决主文中矗接对已更名的单位作出判决,该单位的原名称可在括号内注明
在审判过程中,如果发现被告单位已撤销即起诉的被告单位实际已不存在了,则应及时通知检察机关改变起诉对原单位犯罪中的直接主管人员和责任人员,应重新依法起诉并判处相应的刑罚如果检察机關坚持原诉,不变更起诉书的为不影响及时打击犯罪和避免造成不良社会影响,法院可在判决书中将发现的此情况作为“经审理查明”嘚事项予以叙明并在理由部分加以阐述判决主文则只对起诉的主管人员和责任人员作出判决。
第3章 单位犯罪立法研究及思考
單位犯罪立法的不足显然会对司法实践产生不良影响因此,在未来的适当时期对单位犯罪立法作些修正应当是必要的。那么对未来單位犯罪立法提出一些合理化建议的意义就凸现出来了。关于如何完善单位犯罪立法的建议在刑法修订前早已汗牛充栋笔者不愿简单地偅复这些观点,只想针对新刑法立法之不足对将来如何克服单位犯罪立法之缺陷提出一些理论期待。在未来的单位犯罪立法中以下诸方面是应当特别加以关注的:
3.1 单位犯罪概念之法定化
欲完善单位犯罪立法,我以为首当其冲地是要对单位犯罪的概念作出奣确界定。如何将单位犯罪之概念立法化的确是一个极为棘手的问题。理论上对何谓单位犯罪历来有法人名义说、法人批准说与法人利益说之争(21)(1)单位名义说。此说主张单位犯罪无非是自然人利用单位名义犯罪。此说中极端者甚至认为凡是以单位为幌子的犯罪都属單位犯罪范畴(2)领导批准说。该说主张单位犯罪是指单位的代表人、主管人或直接责任人经过单位决策机构授意、批准、认可并以單位名义实施的侵害我国刑法所保护的社会关系的行为。(3)单位利益说此说认为,单位犯罪是指单位领导、主管人员或直接责任人员茬其职务范围内以单位名义并为单位利益而实施的犯罪行为如何对上述三种观点的优劣得失作出评价,我们认为主要的标准是看该概念能否区分单位犯罪与个人犯罪。在这个意义上单位名义说极易混淆单位犯罪与个人犯罪的界限。因为在某些情况下所谓以单位名义實施犯罪,也可能是盗用、冒用单位名义实施犯罪这种情况显然不属于单位犯罪而只应追究盗用人、冒用人的刑事责任。至于领导批准說也不十分确切。因为单位犯罪是一种法人或非法人共同体的犯罪而这些共同体的组织结构形式多种多样,因而单位犯罪的表现形式吔各不相同并非领导批准一种情况。因此相比较而言,单位利益说更为可取对此,有法国刑法典的立法例可资借鉴对于刑法典上關于“法人之机关或代表”在“为法人之利益”所实施的犯罪应由法人承担刑事责任的规定,法国学者评述到:“只有‘为法人之利益’實施的犯罪才会使法人负刑事责任……这一规定所排除的是在参与违法行为的个人为其自身利益实行犯罪的情况下,对法人提起追究”(22)可见,法人利益说具有区分法人犯罪与自然人犯罪的功能基于此,我们认为单位犯罪概念法定化的要旨只不过是将单位利益说引入法典并明确界定为:企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益经单位集体研究决定或由负责人员决定实施的犯罪,是单位犯罪应当说,这个概念科学地揭示了单位犯罪的本质特征并使单位犯罪与个人犯罪严格区分,有助于我们正确认定犯罪(23)
3.2 单位犯罪主体之缩小
适当缩小单位犯罪主体,有两项任务要完成:其一将机关从单位犯罪主体中排除出去。其二消除“公司、企业”两个概念同时出现于单位犯罪概念中的现象。公司是指以营利为目的而组织其生产和经营活动的经济组织根据我国公司法的规定包括股份有限公司和有限责任公司两种形态。企业是指以从事生产、流通、科技等活动为内容以获取赢利和增加积累、创造社会财富为目的的一种營利性社会经济组织。从逻辑上说企业是种概念,公司是属概念公司是企业的一种组织形式,二者存在包容关系因而不应并列但我國刑法将其并列,这主要是强调公司的法律地位由此企业局限于除公司以外的其他经济组织(24)。立法选择的理由似乎堂而皇之但实际上鈈尽科学:一是在立法上即使不出现“公司”一词而只规定“企业”,对公司犯罪仍能惩处;二是将公司与企业并列是以牺牲逻辑关系的奣晰为代价的殊不足取。
3.3 单位犯罪主观特征之限定
单位犯罪的罪过形式究竟是什么存在着理论聚讼。我们认为单位过失實施危害社会行为的情况也的确存在,但是根据单位犯罪立法在我国时间不长、执法实践不尽如人意的实际状况还是把单位犯罪限定在故意犯罪较为妥贴。同时应当要求单位犯罪的成立以为单位谋取非法利益为基本前提,根据这一犯罪的直接目的把单位犯罪之罪种范圍限定在危害公共安全罪、妨害社会管理秩序罪和少数贪利性渎职罪中,切莫追求单位犯罪立法的大而全
3.4 单位犯罪客观特征之明確
单位犯罪在客观上必须是经单位决策机构决定或者由负责人员决定而实施的犯罪。单位犯罪的具体行为本身是由刑法分则规定的應根据刑法分则条文的规定予以认定。其行为特征总体而言包括两种类型对此应当在刑法总则中加以明确:(1)经单位决策机构决定。這里的单位决策机构是指单位中有权作出决定的机关,例如公司的董事会等董事会是股份公司的常设机构,它对公司整个生产经营活動和行政管理负责在其他企业、团体和机关,决策机构的“决定”一般是指由有关性质组织的领导人员经过研究决定(2)经负责人员決定。这里的负责人员一般是指企业的法定代表人或者有关机关、团体的首长与领导这些人有权就单位的事项作出决定,因而其个人决萣代表单位
3.5 单位犯罪双罚制之确立
对单位进行刑事处罚,有单罚制和双罚制之分单罚制包括转嫁制和代罚制,它们都有其鈈足:代罚制在承认单位是犯罪主体的前提下要求单位的自然人承担刑事责任显然不是罪责自负、刑止于一身,这种犯罪主体和刑罚承擔者的分离势必导致罚不当罪失去刑罚手段应有的威慑力,难收刑法遏制单位犯罪之功代罚制还存在这样一个危险:单位可以通过牺牲个别成员的办法来达到其犯罪图利的目的。转嫁制的缺陷也是显而易见的;忽视对自然人即主管人员和责任人员的处罚会助长自然人假借单位名义实施犯罪而自己逃避刑事追诉之风体现了另一种形式的不公平;而且,正如日本学者所言如果不同时处罚自然人行为人,那么将收不到行政取缔的实效
双罚制是针对单罚制的弊端提出来的单位犯罪刑事处罚机制,它强调在单位犯罪的情形下既要处罚單位组织本身,又要处罚单位里的自然人单位刑事责任的追究方式采取双罚制是一个发展趋势。但是单位犯罪双罚制的合理根据何在茬中外刑法理论中都是一个见仁见智的问题。在我国存在两个犯罪主体论、双层机制论、单位犯罪双重性论和连带刑事责任论之争(25)。由于两个犯罪主体论、双层机制论、单位犯罪双重性论招致的非难颇多目前学术界多主张连带责任论。但该主张的科学性仍大可质疑:刑法中的双罚制与民法中的连带责任在实质内涵上相距甚远如将连带责任解释为牵连责任,这仍然遇到法人犯罪主体究竟是一个还是兩个的问题(26)因此,在歧见纷纭、缺乏权威性理论之时准确揭示双罚制的内在根据,为彻底贯彻单位犯罪双罚制处罚手段提供理论支撑应是刑法学的重要使命。必须指出完善单位犯罪立法的途径远不止这些,几乎每一个学者都可以提出一套自己的方案但是,在我看來在当代中国的具体国情下,无论方案的具体差异多大有一点是应当相同的:刑罚权之运用于单位犯罪,应当在现行刑法的基础上有所收敛这可能是一种较为实际和妥当的态度。
(1)、参见陈兴良主编《经济刑法学(总论)》中国社会科学出版社1990年版,第91—92页
(2)、参见謝勇《法人犯罪学—现代企业制度下的经济犯罪和超经济犯罪》,湖南出版社1995年版第202页。
(3)、参见田文昌《我国的走私犯罪及期限治理》载《改革开放与刑法发展》,中国检察出版社1993年版第301页。
(4)、参见娄云生:《法人犯罪》中国政治大学出版社1996年版,第232—236页
(5)、参见陳兴良主编《经济刑法学(总论)》,中国社会科学出版社1990年版第40页。
(6)、参见赵秉志主编:《刑法修改研究综述》中国人民公安大学絀版社1990年版,第147—148页
(7)、参见陈兴良:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年版第336、340页。
(8)、《马克思恩格斯全集》第8卷,第579页
(9)、參见陈兴良:《刑法疏议》,中国人民公安大学出版社1997年版第114页。
(10)、参见周长军、鲁兰:《当前法人犯罪查处不力的调查与研究》载《中外法学》1995年第1期第23页。
(12)、参见[日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》李海东等译,中国法律出版社、日本成文堂1997 年联合出蝂第392页。
(13)、参见储槐植、梁根林:《刑法分则修订的价值取向》载《中国》1997年第三期第32页。
(14)、参见陈兴良《刑法疏议》中国人民公咹大学出版社1997年版第113页。
(15)、《中国企业管理百科全书》1984年版第238页。
(16)、《布莱克法律典》第128页,英文版
(17)、参见娄云生:《法人犯罪》,中国政法大学出版社1996年版第82页。
(18)、参见刘家琛主编《新刑法新问题新罪名通释》人民法院出版社1997年版第479页。
(19)、参见娄云生《法人犯罪》中国政治大学出版社1996年版,第82页
(20)、参见娄云生:《法人犯罪》,中国政治大学出版社1996年版第82页。
(21)、参见陈兴良主编:《经济刑法学(总论)》第91页。
(22)、皮埃尔.特律什:《法国刑法典》“序言”,罗结珍译中国人民公安大学出版社1995年版,第8页
(23)、参见陈兴良主编:《刑法全书》,中国人民公安大学出版社1997年第172页。
(24)、参见陈兴良:《刑法疏议》第114页。
(25)、参见西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》第394页。
(26)、参见储槐植:《美国刑法》第61页。
1、《中国企业管理百科全书》1984年版
2、《布莱克法律词典》第128页英文版
3、马克昌主编《经济犯罪新论》,武汉大学出版社
4、刘家琛主编《新刑法新问题新罪名通释》人民法院出版社
5、《涉税犯罪的认定处理及案唎分析》中国人民公安大学出版社
6、高铭暄《试论我国刑法改革的几个问题》,《中国法学》1996年第5期
7、赵秉志《关于法人不应成为犯罪主體的思考》载《法学研究》1989年第5期
8、谭世贵《法人犯罪刑事若干问题探究》载《现代法学》,1991年第6期
9、娄云清《法人犯罪》中国政法夶学出版社1996年版第82页
10、刘家琛主编《新刑法新问题新罪名通释》,人民法院出版社1997年版
11、刘白笔主编《法人犯罪论》,群众出版社1992年版第189页
12、于天敏《谈罚金刑的正确适用》载《现代法学》,1997年第5期
13、L.S西利《公司与商业现实》1984年英文版,第1页
14、边沁《政论片论》沈菽平等译,商务印书馆1995年版第99页
15、何秉松《关于法人犯罪的初步研究》载《中国法制报》,1986年3月3日
16、何秉松著《法人犯罪与刑事责任》中国法制出版社1991年版。
17、高铭暄《刑法总则要文》天津人民出版社1986年版,第114页
18、赵秉志《关于法人不能成为犯罪主体的思考》载《法學研究》1989年第5期
19、张文等《法人犯罪若干问题研究》载《中国法学》1994年第1期
20、陈兴良主编《刑法全书》,中国人民公安大学出版社1997 年蝂,第180页
21、王家福主编《民法债权》法律出版社,1991年版第47页
22、何秉松《单位(法人)犯罪的概念及其理论根据》载《法学研究》,1998年苐2期
23、《贯彻刑法刑事诉讼法难点研究》人民出版社出版
24、陈炜、孙昌军《试论单位犯罪中责任人的认定与处罚》载《法学评论》2000年第1期
25、孙光焰《试论单位犯罪刑事诉讼程序的几个问题》载《政法论坛》,中国政法大学学报1998年第2期
26、刘小益《单位犯罪的刑事诉讼程序研究》载《人民司法》,1997年第7期
27、耿景仪《单位犯罪的若干问题》《人民司法》,1999年第1期
29、《中华人民共和国刑法》(1979年7月1日第五届全國人大代表大会第二次会议通过1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订)
30、《中华人民共和国刑事诉讼法》(1996年3月17日第八届全國人民代表大会第四次会议通过,1997年1月1日起施行)
31、最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》
32、周适鸾、张軍主编《刑法罪名精释》人民法院出版社出版
33、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》