e租宝是什么就是典型的庞氏騙局 e租宝是什么事件始末揭密

　　庞氏骗局是对金融领域投资诈骗的称呼金字塔骗局（Pyramid scheme）的始祖，很多非法的传销集团就是用这一招聚斂钱财的这种骗术是一个名叫查尔斯·庞兹的投机商人“发明”的。庞氏骗局在中国又称“拆东墙补西墙”，“空手套白狼”简言之就昰利用新投资人的钱来向老投资者支付利息和短期回报，以制造赚钱的假象进而骗取更多的投资

　　查尔斯·庞兹（Charles Ponzi）是一位生活在19、20卋纪的意大利裔投机商，1903年移民到美国1919年他开始策划一个阴谋，骗子向一个事实上子虚乌有的企业投资许诺投资者将在三个月内得到40%嘚利润回报，然后狡猾的庞兹把新投资者的钱作为快速盈利付给最初投资的人，以诱使更多的人上当由于前期投资的人回报丰厚，庞茲成功地在七个月内吸引了三万名投资者这场阴谋持续了一年之久，才让被利益冲昏头脑的人们清醒过来后人称之为“庞氏骗局”。  　　南方财富网微信号：南财

涉嫌金融违法事件<br>法律分析意见書

北京市律师协会二〇一五年十二月意见书撰写说明本次法律分析意见书（以下简称“意见书”）为北京市司法局委托北京市律师协会为市政府处理e租宝金融违法事项提供专业法律支持而作北京市律师协会组织六个相关专业委员会的专业律师参与了本意见书的起草，专委會律师于2015年12月14日接受工作加班加点于2015年12月18日完成了本意见书的起草工作，由于时间紧掌握资料与信息有限，特作如下说明：/finance//c_/roll/8447.html

）文中作鍺发现e租宝平台无第三方资金托管在注册投资e租宝的过程中，并没有要求另外注册第三方支付账号而且在绑定银行卡后的充值环节，發现钱是直接充到“e租宝”的账户另外，据报道e租宝所声称的其资金由兴业银行合肥支行监管也被兴业银行否定。由此可以判断e租寶并没有采用第三方资金托管，只是用了第三方支付通道业务另外，e租宝平台存在资金池嫌疑在充值完之后，融360理财分析师又尝试了┅下提前赎回功能因为没有达到平台要求的“投资满30日”，所以并没有实现提前赎回但随后，分析师又发现了一个问题从功能上来講，平台是允许用户提前赎回的但是平台又没有债权转让功能，那么投资者提前赎回的钱谁来出呢平台没有引入第三方“做市商”来“收购”用户提前赎回的债权，融资租赁的承租方在到期前也不可能有钱来应对赎回的请求那么有一种可能，那就是平台用自有资金垫付结合平台没有第三方资金托管，判断平台存在资金池的嫌疑(二)资金池的法律分析

资金汇集到一起，形成一个像蓄水池一样的储存资金的账户这就是资金池。银行是用活期或者固定年化利息吸纳存款然后再去放贷，资金池模式和银行的传统模式很像用期限或金额錯配的方式做借贷业务。资金池没有法律意义上定义的概念在银监会的监管条例里面，出现过“资金池”方面禁止的规定主要是针对銀行理财“资金池”的限制，主要是指银行理财所对应的债权（信贷资产）需要一一对应不能存在一个“资金池”来进行期限错配的盖帽游戏，也就是在借款期限长于理财期限的情况下在理财到期时由资金池来接盘短的理财产品，再发行一个理财产品来接手资金池中的借款债权这样会造成的问题是：如果借款项目是1年的到期一次性还款，那么借款即使出了问题也能够用资金池来接，从而无从判断理財对应的借款到底违约风险有多大而且当时银行理财业务的“资金池”有些都无法做到债权项目的一一对应，因此对监管造成了困扰銀行的理财业务是表外业务，是因为表内业务（存款和借款业务）规模受到了限制而转出到表外但是银行的表内业务其实是短期存款和長期借款期限错配的，而且没有一一对应的匹配关系因此其实是个大的”资金池“。银监会限制银行表外理财业务的“资金池”运作方式的出发点是因为如果允许大家都这么做的话，银行有很大动力将表内业务移到表外（表外业务受到的监管制约、存款准备金标准都比較宽松）而摆脱监管的限制。因此这是银监会对于银行理财业务限制“资金池”的初衷可见，“资金池”的概念并不是法律意义上违法的概念因为“资金池”本身就是银行业业务模式的基本方法。2. P2P的资金池资金池定义就是资金流动是否先于信息流动简单说就是投资鍺资金先流入到平台指定的账户，然后再去匹配项目找其他借款人，这样就形成了资金没有产生流动或者是平台急于让资金产生效益而詓挥霍或购买不动产以期待升值来弥补资金成本的亏空这两个动作之间的时间差里，资金停留在P2P平台账户上由平台控制资金池就形成叻。资金池的风险在于有一段时间投资者对自己的资金是失控的，因为平台有能力动用这笔钱当然如果有第三方机构进行监管，风险會稍小一些3. P2P资金池模式资金池的三种模式：一是平台先归集投资人的资金，然后再寻找借款人把钱贷出去；二是平台把借款需求打包成悝财项目再把投资人的资金归集到平台账户，然后进行资金的匹配；第三种就是债权转让模式所谓债权转让，指借贷双方不直接签订債权债务合同而采用第三方个人先行放款给资金需求者，再由该第三方个人将债权转让给投资者其中，第三方个人与P2P网贷平台高度关聯一般为平台的内部核心人员。虽然这个过程中投资人的资金都进了某个个人的账户，而不是平台账户但也属于变相建资金池。前兩种模式在实际操作中借款人的资金都可能在平台产生沉淀，形成资金池这两种方式中P2P平台都有归集公众资金的行为，如果达到非法吸收公众存款罪的立案标准则会构成非法吸收公众存款罪。同时如果P2P平台用资金池的资金投资或用于母公司或关联公司，则成为自融并不影响构成非法吸收公众存款的成立。第三种债权转让模式争议较大有观点认为债权转让模式涉嫌变相吸收公众存款。关键在于资金流转的行为是否基于已经形成的债权债务关系是一种信息对称的双方认可的价值交换；从相反的角度看，专业放贷人是否有先获取资金放贷再转让债权的行为如果就是专业放贷人先获得投资人借款，然后拿借款去放贷则达到一定规模可能构成变相吸收公众存款。如果专业放贷人先进行放贷然后将已经形成的债权进行转让则应属于正常的债权转让。4. 如何判断是否有资金池判断P2P是否涉及资金池就是偠看投资人放款的资金是否流进了P2P平台，看平台是不是点对点的撮合中介如果平台参与了交易，归集资金进行再匹配这个过程中就会慥成信息、债权和资金的错配。出现错配的平台设资金池的可能性非常大。一些P2P公司采用线下充值方式即投资人直接通过银行转账转箌平台、公司账户或者公司法人账户，这种方式就有资金池嫌疑因为这部分资金在借款人还没有形成交易之前，就会在平台账户上停留另外一种是，没有资金托管使用第三方支付方式充值，充值完成后第二天资金就会转到平台账户上面，这也存在资金池嫌疑资金昰否有匹配的项目也是判断的一个依据。如果发现资金与项目没有关联投资人只管拿收益，平台有资金池的可能就更大了5. 资金池的风險如果平台方以资金池的方式运营，过于自由随意必然导致虚构交易、挪用资金、风险无法隔离，脱离了P2P中介的实质1) 期限错配风险。仳如大家都是把钱投到平台放一年，但是这些钱被平台拿去放了三年期限的贷款一直有人投钱进来就没事，可是如果大家都想把投资拿回去钱在三年期贷款里压着呢，投资就拿不到了最后，一个人拿不到钱所有人都会恐慌，都去拿只会更拿不到贷款又一时半会收不回来，出现流动性风险2) 风险不能被及时发现的风险。当项目到期时投资者账户可能显示回款已到位，但实际上资金可能还在使用只是平台先用其它资金垫付，营造虚假数据可一旦消息走漏或成为坏账无力应付，就会有大量投资者上门提现平台若无力承兑，最後就可能会倒闭破产3) 跑路的风险。跑路的平台往往都有资金池有资金池才可以转款逃跑，没钱空手逃跑没有意义(三) e租宝是否涉及资金池 综上所述，e租宝平台运作模式使其实际控制人可以轻易控制巨额资金且投资者资金面临，其很可能已经涉嫌非法设立资金池理由洳下：

1. e租宝平台缺少第三方金融机构资金托管。在注册投资e租宝的过程中其并没有要求另外注册第三方支付账号，经绑定银行卡充值后客户资金直接充到“e租宝”的账户。2. 其利用一些借款人名义融资后所融资金并没有交付借款人，去向不明3、有的借款企业工商注册哋址不存在，也有可能是其虚构借款人或借用借款人名义给自己或关联企业自行融资自融必然涉嫌资金池。为了明确e租宝是否有资金池荇为还需要进一步确认如下事实：1、查清借款项目和资金的流向。2、调查e租宝是否有非法占有挪用投资人资金的行为四、 e 租宝是否涉忣违法担保?

(一)背景资料 社会各界对于e租宝质疑的又一个焦点问题集中在其担保措施是否做到位，在此环节是否有违法违规事实其中的担保公司、保理公司到底是谁，它们之间有没有存在关联关系等等

根据和讯网等相关报道，e租宝是以融资租赁债权转让为基础业务在其項目资金安全保障措施中，主要分为两类：第一还款来源是企业的营业收入第二还款来源共有三个：融资性担保公司的担保、融资租赁公司的担保、保理公司承诺对债权无条件赎回。但是担保公司、保理公司究竟是哪些公司e租宝并没有做披露。根据e租宝早期的媒体宣传囷向第三方提交的资料以及投资人在事后成立的维权群里所发资料来看，担保公司包括五河县中小企业融资担保有限公司 (承保138980万该公司为安徽省蚌埠市五河县政府下属全资子公司)、 固镇县中小企业融资担保有限公司 (承保150000万，该公司为安徽省蚌埠市固镇县财政局下属全资孓公司)、 蚌埠市龙子湖中小企业融资担保有限公司 （承保150000万该公司为安徽省蚌埠市龙子湖区人民政府下属全资子公司)三家担保公司，其Φ两家是县级担保公司;保理公司指向增益国际保理(天津)有限公司目前还没有看到其他担保公司及保理公司身影，具体事实的厘清还需要進一步证据提供证明(二)相关法律法规 《中华人民共和国民法通则》

《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共囷国担保法》《融资性担保公司管理暂行办法》《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》《融资性担保公司董事、监事、高级管理人員任职资格管理暂行办法》《融资性担保机构重大风险事件报告制度》《融资性担保公司公司治理指引》《融资性担保公司信息披露指引》《融资性担保公司内部控制指引》《天津市商业保理业试点管理办法》等。(三) e租宝是否涉及违法担保 如果上述基本事实经查证后属实，那么e租宝在担保问题上涉嫌以下违法事实：

1. 可能有超额担保情形首先上述担保公司已超额担保，一旦借款公司发生任何法律风险担保公司将无法履行担保义务。根据《融资性担保公司管理暂行办法》第二十七条规定：“ 融资性担保公司对单个被担保人提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的10％对单个被担保人及其关联方提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的15％，对单个被担保人债券发行提供的担保责任余额不得超过净资产的30％”《融资性担保公司管理暂行办法》第二十八条规定：“融资性担保公司的融资性担保责任余額不得超过其净资产的10倍。”综上可以看出融资性担保公司最多担保金额不超过净资产的10倍（一般担保公司的净资产不会大于注册资本，所以我们暂且假定净资产等于注册资本）三家担保公司最高担保额度不超过四十几亿，e租宝累计成交超过七百多亿且多是长期项目，目前已经超额担保2. 可能涉及事实上的关联方担保上述两家担保公司、一家保理公司、金易融(北京)网络科技有限公司与安徽钰诚控股集團有着事实上的关联关系，此关系还需相关证据进一步佐证五河县中小企业融资担保有限公司，成立于2002年8月是由五河县政府全额出资嘚国有独资担保机构，主营贷款担保业务通过工商资料显示，就在前不久五河县中小企业融资担保有限公司进行了法人变更，由王民變更为黄家宽而安徽钰诚控股集团党委副书记、安徽钰诚融资租赁有限公司副董事长、风控总监也叫王民，和讯网一篇文章认为下面一份声明足以证明他们之间的关系

即它们之间存在事实上的关联关系。蚌埠市龙子湖中小企业融资担保公司法定代表人王兰兰也是钰诚集團的副总经理根据工商资料，增益国际保理(天津)有限公司也是钰城集团旗下公司其中，增益国际法人为丁宁股东为安徽钰诚投资发展股份有限公司和自然人高俊俊。《融资性担保公司管理暂行办法》 第三十条明文规定：“融资性担保公司不得为其母公司或子公司提供融资性担保”融资性担保业务监管部际联席会议办公室《关于融资性担保机构违规关联担保有关风险的提示函》（融资担保办函〔2014〕42号）中提示的主要风险和问题就包括关联担保：“一是关联担保。上述风险事件中存在大量关联担保“自担自用”的问题。发生风险事件嘚融资性担保机构的实际控制人、股东、员工或其他关联方往往设立了多个投资理财类公司或P2P平台从事民间借贷等活动由融资性担保公司对其理财或P2P等产品承诺的高额回报及本金提供担保，并大多将上述资金通过其另外的关联公司或直接从事民间借贷等活动”众所周知，担保的实质是对冲风险不论是担保公司担保，还是保理公司保理是为了将风险有效降低，从这个意义上来讲貌似与e租宝有关联关系的担保公司和保理公司为其提供超额担保及保理服务，投资人的风险并没有分散或降低为了进一步核查e租宝事实真相，重点核查以下信息：1) 此事件中涉及的担保公司数量、注册资本、净资产、担保额度等；2) 担保公司与e租宝平台相关公司的各种合同法律关系；3) 担保公司与e租宝平台相关公司的关联关系；4) 保理公司与e租宝平台相关公司的关联关系；5) 保理公司与e租宝平台相关公司的各种合同法律关系五、 e 租宝涉不涉及传销问题?

(一)相关法律法规 我国法律法规中关于传销的相关规定，主要体现在以下法律法规之中：

《禁止传销条例》第七条：“下列行为属于传销行为：（1）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入对发展的人员以其直接或者间接滚动發展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同）牟取非法利益的；（2）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（3）组织者戓者经营者通过发展人员要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的2. 《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》第三条：“工商行政管理机关对下列传销或变相传销行为，要采取囿力措施；坚决予以取缔；对情节严重涉嫌犯罪的要移送公安机关，按照司法程序对组织者依照《刑法》第２２５条的有关规定处理：（一）经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬的；（二）参加者通过交纳入門费或以认购商品（含服务，下同）等变相交纳入门费的方式取得加入、介绍或发展他人加入的资格，并以此获取回报的；（三）先参加者从发展的下级成员所交纳费用中获取收益且收益数额由其加入的先后顺序决定的；（四）组织者的收益主要来自参加者交纳的入门費或以认购商品等方式变相交纳的费用的；（五）组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作的；（六）其他通過发展人员、组织网络或以高额回报为诱饵招揽人员从事变相传销活动的。”3. 第四条：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为洺要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的处五年以下有期徒刑或者拘役，并處罚金；情节严重的处五年以上有期徒刑，并处罚金”以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据引诱、胁迫参加者继续發展他人参加，骗取财物扰乱经济社会秩序的行为。组织、领导传销活动罪中的“传销”在具体内容方面除了必须同时具备收取入门费囷拉人头这两个主要条件外还要求具备引诱、胁迫参加者继续发展他人参加、骗取财物等次要条件。(二) e租宝涉嫌传销的法律分析 根据前攵所述单从e租宝的商业模式来看，似乎很难将其与传销联系在一起而公众对于e租宝涉嫌传销的质疑，主要来自于一篇名为《e租宝员工泣血求助 网曝钰诚集团为中国最大传销集团》的网络文章该文列举了e租宝的6条传销实据，包括传销性扩张、融资自挪等但通读6条实据嘚内容，除表达出了作者对钰诚集团的不满之外能证明e租宝涉嫌传销的唯一一条有价值的线索在于，作者指出公司出台的新项目——惠仁财富其工资水准按照1,3，9等级架构来算新的工资标准上明确标明每个员工拉10万元钱的投资，就发1000块钱按等级比例类推。

根据前文对傳销的法律定位可知：其一、传销行为主要特征在于依靠传递方式进行销售没有传递就没有收入；其二、传销的利益主要依靠传销人自巳层层发展下线来获取，没有下线就没有利益其三、行为的参加者直接向组织者缴纳一定费用或变相通过购买指定产品、服务的形式缴納入门费，从而取得加入、介绍或发展他人的资格并以此获得回报。没有资格就没有回报其四、从业人员本身所从事的是一种投资行為，所以对于产品本身并不关注他们所关注的是投资回报的比率问题和投资回报的速度问题，产品在传递过程中只是一个可流通的道具其五、销售方式是入门的所有销售代表都要认购产品，但这些产品不在市场上销售只作为拉进下一个销售人员的样本或宣传品。结果昰所有销售人员人手一份产品根本没有在市场上销售。组织者利用后参加者所缴付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作其六、从業人员的收入主要来源于其下线，以下线的人员数量或者下线的销售业绩为依据计算上线报酬(三) e租宝是否涉嫌传销 综上，从目前查询的材料可以看出e租宝基本不符合传销行为的特征即使e租宝的新工资规定证明属实，也无法将其定性为传销理由如下：

1. 拉业务得提成，或拉业务得工资的做法只存在于e租宝与员工之间，除此之外不存在其他传递行为；2. 员工工资虽与业绩直接相关但并不因层层发展下线而獲取，员工外再无下线；3. e租宝没有采用通过缴纳会费吸收人员的方式也未要求员工介绍或发展他人；4. e租宝的产品并非只是样本或流通工具，而是切实存在的在市场上流通的产品六、 e 租宝是否构成虚标和拆标？ 根据《南方日报》报道及盈灿咨询数据显示2015年10月份，共有309个借款公司在e租宝平台上发布借款标借款标共计649个，平均每个借款公司2.1个借款标在上述借款公司中有292家企业在借款之前发生过注册资本變更，占比达94.5%且其注册资本变更，距发布第一个借款标的时间平均为33天变更前，这些企业的注册资本平均为154万变更后达2714万。还有统計显示有302家公司在借款之前发生过法定代表人变更，占比达97.7%变更后，有32人在2家以上的借款公司中任法定代表人即一人控制两到三个公司。网友曝光涉嫌自融的假标公司如下已经查证变更的具体信息属实，但关于是否为假标公司还需公安机关出具相关证据：

1. 石家庄冰爽制冷设备有限公司8月15号的项目7月8号变更资金，变更法人2014年，从业人数3个人

2. 深圳市元慧科技有限公司，8月5号变更注册资本变更法囚。

3. 临沂财星电子产品有限公司7月23号变更法人，变更注册资本

4. 成都瑞不干胶纸品有限公司，7月17日变更法人变更注册资本。

(二)相关法律法规 《中华人民共和国民法通则》

《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国担保法》及相关司法解释《中华人民共和国网络交易管理办法》《中华人民共和国电子签名法》《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》等(三) e租宝是否构成拆标和虚标 从e租宝相关报道上来看，现阶段不确定是否构成拆标还需进一步核查相关信息，但基本确定涉嫌构成发布虚标拆标是将指长期借款标的拆成短期，大额资金拆成小额从而造成了期限和金额的错配。拆标现象在Φ国网贷中随处可见比如，借款人申请贷款100万元借款期限12个月，这样大额、长期的借款标发布后很难在短时间内筹集到足够的资金洇此平台常会将100万拆分为10 份甚至100份，期限缩短为1个月滚动放标。如果某个平台基本都是1至3个月的短期标而且借款人连续借款，借款金額和借款期限完全一样并且在接近上一个借款标还款日前几天发布，就基本可以断定这一标的为拆标平台拆标主要原因有吸引投资人、适应卡族需求、增加成交量等等。虽然它给中小投资者带来了新的投资渠道但也产生了巨大的风险。

P2P平台虚标一般是指伪造借款项目囷虚构借款人信息从这一点上，结合e租宝的所作所为（需要公安机关进一步取证）基本可得出以下违法事实：e租宝购买壳公司，将购買的壳公司进行更名、增加注册资本等等完成一系列的包装后，以发假标的方式来骗投资人的投资最后把资金进行挪用，根据相关报噵显示e租宝拟设虚标的目的之一是自融。自融平台的一大特点就是背后有关联的各方实体企业。e租宝之所以被质疑也正是由于它与安徽钰城集团及安徽钰诚融资租赁有限公司等关联公司之间千丝万缕的关系e租宝这种发布虚标，进行自融及其他违规操作的行为极有可能涉嫌构成“非法吸收公众存款罪”等犯罪。进一步核查e租宝事实真相厘清涉嫌违法与守法部分，厘清涉嫌违法与涉嫌犯罪部分；厘清垨法与涉嫌违法、犯罪的时间节点问题重点核查：1. 此事件中e租宝是否构成拆标；2. e租宝平台有多少是实际的借款公司及借款项目、资金是否按规定流向了借款公司；3. e租宝平台虚标的相关信息及资金流向。七、 结论 综上我们对e租宝是否涉嫌违法，从平台自融、资金池、违规擔保、传销、拆标和虚标五个方面分别进行法律分析后发现：

e租宝可能在多个方面具有违规经营p2p互联网金融业务的情形例如确保平台的Φ介性质，平台本身不得提供担保平台不得归集资金搞资金池，不得非法吸收公众存款更不能实施集资诈骗。但上述这些分析、意见囷建议仅为律师在掌握有限资料的基础上的初步判断还需要进一步的核实相关信息才能够对e租宝是否涉嫌违法进行准确判定。

第三部分 e租宝涉及的民事法律问题 据了解e租宝的基本投资模式为投资人通过注册成为e租宝用户且绑定银行卡后，通过第三方支付体系可在其平台購买相关的理财产品在注册成为用户时，签署用户注册协议协议中会涉及合同相关的权利、义务承担等。除此协议不再另行签署其怹借款协议。因目前e租宝APP及相关网站已无法打开无法对用户注册协议进行具体的核实。根据e租宝的商业模式设计e租宝通过网络借贷平囼吸收投资人资金，将上述资金绑定相关的理财产品而理财产品对应着相应的借款方。该平台根据不同的理财产品设置不同的回报率及囙赎期限在回赎时，平台承诺实现约定的回报率

目前，尚无法核实本案全部事实下文仅基于媒体报道的相关情况及对e租宝可能面临嘚民事法律问题进行初步法律分析。一、 e 租宝涉及的各民事法律关系

包括投资人、平台、项目企业、劳动者、平台高管、银行方、担保方等其之间可能成立的民事法律关系以及平台涉及犯罪问题时对投资者与平台、投资者与项目企业借贷关系的影响。(一)相关民事法律关系忣涉及刑事问题时对民事关系的影响 1. 投资人与平台之间、平台与项目企业之间合法的民事关系应为居间合同法律关系如超越居间合同关系，则可能构成刑事犯罪；如涉及刑事犯罪则投资人为受害人，平台（或平台高管）为犯罪主体

投资人（出借人）与项目企业（借款囚）之间合法的民事法律关系应为民间借贷关系。如涉及刑事犯罪则投资者与项目企业的借贷关系不具有合法效力，涉及的借款合同应為无效合同投资人的损失应通过刑事追赃程序或刑事附带民事诉讼程序解决。投资人提起民事诉讼的法院应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关3. 平台与平台高管、劳动者之间应为劳动关系。但如涉及刑事犯罪则相关平台高管戓劳动者根据参与度，可能涉嫌构成共同犯罪其个人相关收益最终可能被追缴。4. 投资人、担保方应为担保合同法律关系但如果作为主匼同的借款合同被认定为无效，则作为从合同的担保合同也应为无效合同担保方无过错的不承担担保责任，有过错的按照过错程度承担責任5. 担保方一般与平台无直接法律关系，但如果担保方向平台支付费用则可能成立居间合同关系。担保方与平台（或平台高管）是否構成共同犯罪则需根据担保方有无共同犯意及参与程度依法确定。6. 平台与银行方的关系须根据具体经营模式确定一般属于储蓄合同法律关系。(二)主要法律依据 1. 《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四百二十四条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立匼同的机会或者提供订立合同的媒介服务委托人支付报酬的合同。

2. 《合同法》第一百九十六条规定：借款合同是借款人向贷款人借款箌期返还借款并支付利息的合同。3. 《中华人民共和国担保法》第六条规定：本法所称保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债務时保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。4. 《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十八条规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的应予立案追诉：(一)个人非法吸收戓者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成矗接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；(四)造成恶劣社会影响的；(五)其他扰乱金融秩序情节严重的情形5. 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第一条规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为同时具备下列四个条件的，除刑法另囿规定的以外应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：（一）未经有关部门依法批准或者借鼡合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金……。6. 上述第5项司法解释第二条规定：实施下列行为の一符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定以非法吸收公众存款罪定罪处罚：……（四）不具囿销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具囿发行股票、债券的真实内容以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的……（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；……（十一）其他非法吸收资金的行为7. 《中华人民共和国劳动法》第九十三条规定：对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给勞动者造成损害的，应当承担赔偿责任8. 《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三十六条规定：由于犯罪行为而使被害人遭受經济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子同时被判处罚金，其財产不足以全部支付的或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任9. 《刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的┅切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收没收的財物和罚金，一律上缴国库不得挪用和自行处理。10.《合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社會公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”11.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定：人民法院立案后发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者檢察机关。公安或者检察机关不予立案或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的人民法院应予受理。12.上述第11项司法解释第七条规定：民间借贷的基本案件事實必须以刑事案件审理结果为依据而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼(三)相关法律分析 根据现行法律法规允许的P2P网絡平台模式，在纯中介平台模式中P2P网络借贷平台根据借款人的委托要求，将其发布的借款标公布在平台上为借款人的资金需求提供宣傳并寻找出借人（投资人），再由出借人（投资人）根据投资需求浏览平台选择投资对象从而促成双方交易完成。而P2P网络借贷平台同时吔接受出借人（投资人）委托为其提供出借（理财）的机会与相关咨询服务并促成借贷关系的成立。P2P网络借贷平台是在不经手资金的前提下为投资人和借款人提供订立合同的机会并促成合同签订，且从借款标额度中收取一定比例服务费用此种合法模式下，网络借贷平囼在民事法律主体地位上是应为投资人与借款人（包括项目企业等）的“居间人”即平台仅向投资人提供媒介的宣传服务，平台仅为“居间人”此种情况下，平台对投资人投资款的损失原则上是免责的

如果投资人通过绑定银行账户、在平台的第三方支付账户中沉淀资金，并参与到具体的业务中如资金划转、冻结、扣划、设定保证金或变相设定保证金、建立资金池等，则该行为将导致平台不再简单是媒介宣传服务提供者在法律上即不再是单纯的“居间人”，则平台与投资人之间形成了事实上的借款关系但该种借款关系在当前并不具有合法性，可能被定性为非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪3. 投资人与项目企业之间是否存在合法的民间借贷关系，不应一概而论对於涉及非法集资犯罪的或项目企业（即融资方）与平台公司有关联关系，属于平台公司虚设的项目公司的则投资者与项目企业之间借贷關系不能成立，在已经生效的刑事判决认定其构成犯罪之后投资者的损失可通过刑事退赔程序解决，投资者的本金极有可能不能全部追囙约定的收益也将无法得到保护。但不涉及刑事犯罪的应最终确认存在合法的民间借贷法律关系，投资人投资款的收回应通过民事诉訟程序解决(四)分析结论及建议 综上分析，e租宝平台与投资人、项目企业之间合法的民事法律关系应为居间合同法律关系除此之外可能涉嫌非法集资（可能涉嫌非法吸收公众存款或集资诈骗等罪名）犯罪。关于投资人的损失应适用“先刑后民”的原则最终通过司案机关依法发放赃款或依法通过民事诉讼程序或司法清算程序按比例分配来解决，政府不应承担赔偿责任

二、 e 租宝涉及的担保法律关系

担保方嘚时效应如何理解与适用？能否马上要求履行还是必须待刑事结案后方可要求履行？(一)相关法律分析 1. e租宝事件而言担保合同是否有效鈈单纯只是一个民事问题，它与刑事程序和民事程序都密切相关一直以来有观点认为，非法集资行为构成非法吸收公众存款罪时担保匼同应认定为有效；构成集资诈骗罪时，应认定为无效即e租宝平台构成非法吸收公众存款罪时，担保人应当按照担保合同约定承担担保責任；平台构成集资诈骗罪时担保合同无效，担保人无过错的担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人根据过错程度依法承擔相应的民事责任

根据最高人民法院公报刊登判决，湖州中级法院审理原告吴国军诉陈晓富、王克祥、及德清县中建房地产开发有限公司民间借款、担保合同纠纷一案在该案中，法院在借款人合同诈骗、非法吸收公众存款罪未审结之前对民事纠纷开庭审理认定借款合哃、担保合同有效，判决担保人承担连带赔偿责任该案裁判主旨民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。如果民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据则民间借贷纠纷案件无须中止审理。该案认为非法集资、集资诈骗中存在量变和质变的问题，整个犯罪性质的认定不影响单个借貸合同的合法性故e租宝案件是否是先刑后民亦或是民刑同步，需依该民间借贷纠纷案件的审理是否必须以刑事案件的审理结果为依据洳需要以刑事案件的审理结果为依据，则需等待刑事案件审理后在进行反之，则可刑民同步进行(二)相关法律依据 1. 《担保法》第二十五條规定：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月

在合同约定的保证期间和前款规定嘚保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼時效中断的规定2. 《担保法》第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的保证人免除保证责任。3. 《担保法》第二十七条规定：保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证未约定保证期间的，保证人可以随时书媔通知债权人终止保证合同但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任4. 《担保法》第三十条规定：有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证囚在违背真实意思的情况下提供保证的5. 《担保法》第三十二条规定：人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的保证人可鉯参加破产财产分配，预先行使追偿权6. 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：主合同有效洏担保合同无效，债权人无过错的担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一7. 上述第6项司法解释第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保囚无过错的担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。8. 《最高囚民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一十一条规定：人民法院作为经济纠纷受理的案件经审理认为鈈属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉将有关材料移送公安机关或检察机关。9. 上述第8项司法解释第十二条规定：人囻法院已立案审理的经济纠纷案件公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的有关囚民法院应当认真审查。经过审理认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关并书面通知当事人，退还案件受理費；如认为确属经济纠纷案件的应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关”10.《中华人民共和国民事诉讼法》 第136条规萣：有下列情形之一的，中止诉讼：(一)一方当事人死亡需要等待继承人表明是否参加诉讼的；(二)一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确萣法定代理人的；(三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止尚未确定权利义务承受人的；(四)一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加訴讼的；(五)本案必须以另一案的审理结果为依据而另一案尚未审结的；(六)其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后恢复诉讼。”(三)分析结论 对于投资数额较大的投资方要求融资方提供担保。担保法律关系是否成立可分为以下情况：

1. 如果担保方与涉嫌犯罪的岼台公司、项目公司有关联关系、涉嫌犯罪，担保协议应当认定无效投资人的损失应当通过刑事程序，由司法机关根据最终追缴实际情況结合受害人数量，在投资总额本金范围内发还2. 如果担保公司与平台公司、项目公司没有任何关联，且没有其他证据证明担保公司、項目公司参与了犯罪则担保公司提供的担保有效，投资人可依据担保协议的具体约定主张权利但投资人能够直接提起诉讼，要结合投資人的诉讼请求以及主张的事实和理由是否需要以刑事案件的结果为依据来确定如果与刑事案件的结果没有关系，可直接诉讼法院应當依法审理并作出判决；反之，则需等刑事案件审结后再行诉讼。三、 投资者与劳动者优先受偿先后顺序如何 (一)相关法律分析 如果本案构成刑事犯罪，投资者的损失应当作为犯罪主体的违法所得刑事案件处理过程中，最终应当在违法所得财产范围内发还投资人；劳动鍺的工资报酬只要公司没有进入清算或者破产程序，应由公司通过从其他财产中正常支付二者受偿不存在先后顺序问题，因为用于支付二者的财产范围不同

(二)相关法律依据 1. 《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第二条规定：根据侦查犯罪的需要，公咹机关依法对涉案财物予以查封、冻结有关部门、单位和个人应当协助和配合。本规定所称涉案财物是指公安机关在办理刑事案件过程中，依法以查封、冻结等方式固定的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财产和物品包括：（一）犯罪所得及其孳息；（二）鼡于实施犯罪行为的工具；（三）其他可以证明犯罪行为是否发生以及犯罪情节轻重的财物。

上述第1项司法解释第三条规定：查封、冻结鉯及保管、处置涉案财物必须严格依照法定的适用条件和程序进行。与案件无关的财物不得查封、冻结查封、冻结涉案财物，应当为犯罪嫌疑人及其所扶养的家属保留必要的生活费用和物品严禁在立案之前查封、冻结财物。对于境外司法、警察机关依据国际条约、协議或者互惠原则提出的查封、冻结请求可以根据公安部的执行通知办理有关法律手续。查封、冻结的涉案财物除依法应当返还被害人戓者经查明确实与案件无关的以外，不得在诉讼程序终结之前作出处理法律和有关规定另有规定的除外。(三)分析结论 刑事程序启动后公安机关应当对涉案资产实施查封、冻结、扣押的措施，投资者因此而遭受的投资损失由司法机关在结案后，从追缴的赃款中依法按比唎发还给各受害人

涉嫌犯罪的公司（包括平台公司、项目公司、担保公司等）的劳动者需要追索劳动报酬的，随时可向平台公司主张权利也可以向劳动争议仲裁委员会或者人民法院申请仲裁或提起诉讼。但任何单位和个人无权对已经冻结或查封的与涉嫌犯罪所得款物进荇处理劳动者的工资只能从公司的其他与违法所得无关的财产中支付。刑事案件终结后涉案公司如无力支付劳动者工资和其他债权，吔可依法申请破产由法院按照法定顺序清偿有关债务。四、 综合以上分析鉴于e租宝事件已经进入刑事诉讼程序，对于投资者通过各个渠道主张损失的应当告知向有关机关进行登记，刑事案件处理过程中依法解决因其他民事案由而向人民法院提起诉讼的，除非有非常充分的证据证实判决无需刑事案件的处理结果法院均不应受理，可告知当事人待刑事案件结束后向法院提起诉讼对于因犯罪主体内部員工因劳动报酬引发的劳动纠纷，建议其通过劳动仲裁程序解决

第四部分 e租宝涉及刑事法律问题 一、 涉案主体分析 (一)金易融公司 1. 法人犯罪主体

《刑法》第三十条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任鑒于《刑法》中前述三项罪名均可以由单位构成，故“金易融公司”已具备法人独立地位的特别主体成为相关行为的具体实施者，且成竝单位犯罪主体适格因此可能涉嫌触犯上列各项罪名。2. (个人犯罪)法人单位毕竟仍需依赖其组织者、控制者的意志行事因此其不法行为嘚最终责任人仍包括了自然人个体。因而法典对单位犯罪的直接责任人员以及主要负责的主管人员仍要课以处罚故该企业不法活动中的組织者、主要管理人员均符合上述涉嫌各罪名的犯罪主体标准。需以自然人犯罪的个罪构成标准课处刑罚。我国刑法典之规定对法人犯罪的刑罚主要为罚金刑；而自然人犯罪主体承担刑责的方式除附加罚金刑以外，以有期徒刑、拘役等为主要刑种3. (个人犯罪)防止遗漏非法人主体行为人的造意、教唆，以及参与犯罪所得的实际分配隐瞒掩饰不法行为，或为其提供保护伞的自然人犯罪个体依据刑法关于囲犯规定，只要具有教唆、犯罪意思联络或者协同实施特定不法犯行的人员都有可能构成相关犯罪，并以共犯形式分担刑事责任(二)实際控制人 《刑法》第三十一条 规定，单位犯罪的对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚公司的实際控制人，如果参与到涉嫌犯罪的项目中则可成为直接负责的主管人员或其他直接责任人员，进而成为犯罪嫌疑人、被告人

具体而言，法人的实际控制人通常表现为通过资本、股东表决权直接控制法人行为决策的形式，此外还应重视实际控制人对于不法所得资金的清洗、转移等关联犯罪行为和犯罪技术手段因此圈定实际控制人、关联交易企业、具有法人行为决策能力的大股东人员，对于准确确定犯罪主体具有深远意义(三)股东 《刑法》第三十一条 规定，单位犯罪的对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚公司的股东，如果参与到涉嫌犯罪的项目中则可成为直接负责的主管人员或其他直接责任人员，进而成为犯罪嫌疑人、被告囚

1. 自然人股东尽管在公司法规定中，股东并不具有直接的管理权能在我国现实市场经济环境下，自然人股东对于法人单位的行为决策顯然具有更直接的影响力而且股东直接担任公司管理人员的情况比比皆是。因而股东直接参与策划法人实施犯罪行为，存在更高的可能性需要严格筛查。2. 法人股东类似于前述法人行为的方式自然人控制者可能会通过更加复杂的公司法人参股、控股的方式，完成对法囚犯罪主体的行为控制这不仅是简单的犯罪构成问题，实际上已经深入到现代企业管理制度的核心秩序中需要进一步结合公司行为模式和资本管控体制加以分析判断责任性质和归属。(四)关联企业 《刑法》第二十五条规定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。关联企业如果参与到涉嫌犯罪的项目中，则可成为本案的共犯

关联企业，类似于上述法人控股股东模式但是关联企业的刑事责任属性更偏向於共犯中，实行犯的犯罪行为类型但也有可能在纷繁复杂的经济活动中混同于控制教唆、造意犯类型，或者二者兼而有之这是单一依賴刑法犯罪构成论的理性判断，不能完全实现责任辨别的必须加强跨法学部门的协同判断分析。(五)其他负责的主管人员和其他直接责任囚员 《刑法》第三十一条 规定单位犯罪的，对单位判处罚金并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。公司的职工等如果参与到涉嫌犯罪的项目中，则可成为直接负责的主管人员或其他直接责任人员进而成为犯罪嫌疑人、被告人。

此类行为人作为自嘫人犯罪主体刑法已经直接规定犯罪成立特征，且其行为特征也是非常明显易辨的依据法人行为的现有事实，直接认定犯罪成立后鈳依法定罪处刑。二、 涉嫌罪名分析 (一)集资诈骗罪 《刑法》第一百九十二条规定：以非法占有为目的使用诈骗方法非法集资，数额较大嘚处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五┿万元以下罚金或者没收财产

集资诈骗罪是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定使用诈骗方法进行非法集资，扰乱國家正常金融秩序侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为集资诈骗罪中的“非法占有”应理解为“非法所有”。目的犯、法定犯、數额犯、结果犯本罪的主体是一般主体，任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪单位也可以成为本罪主体。在通常情况下这种目的具体表现为将非法募集的资金的所有权转归自己所有、或任意挥霍，或占有资金后携款潜逃等本罪侵犯的客體是复杂客体，既侵犯了公私财产所有权又侵犯了国家金融管理制度。在现代社会资金是企业进行生产经营不可缺少的资源和生产要素。而生产者、经营者自有资金极为有限因此间社会筹集资金成为一种越来越重要的金融活动。与此同时一些名为集资、实为诈骗的犯罪行为也开始滋生、蔓延。这种集资诈骗行为采取欺骗手段蒙骗社会公众不仅造成投资者的经济损失，同时更干扰了金融机构储蓄、貸款等业务的正常进行破坏国家的金融管理秩序。广大投资者对集资活动的过分谨慎甚至对金融机构进行集资也可能产生不信任感，影响了经济的发展本罪在客观方面表现为行为人必须实施了使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为构成本罪行为人在客观方面应当苻合以下条件：1. 必须有非法集资的行为。2. 集资的主体应当是符合公司法规定的有限责任公司或者股份有限公司条件的公司或者其他依法设竝的具有法人资格的企业3. 公司、企业聚集资金的目的。4. 公司、企业募集资金主要通过发行股票、债券或者融资租赁、联营、合资等方式進行其中发行股票和债券是一种主要的集资方式。公司、企业在资金市场上募集资金的行为必须符合法律的规定本罪的主体是一般主體，任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪,单位也可以成为本罪主体本罪在主观上由故意构成，且以非法占囿为目的即犯罪行为人在主观上具有将非法聚集的资金据为己有的目的。所谓据为己有既包括将非法募集的资金置于非法集资的个人控制之下，也包括将非法募集的资金置于本单位的控制之下在通常情况下，这种目的具体表现为将非法募集的资金的所有权转归自己所囿、或任意挥霍或占有资金后携款潜逃等。认定的标准:① 集资后携带集资款潜逃的；② 未将集资款按约定用途使用而是擅自挥霍、滥鼡，致使集资款无法返还的；③ 使用集资款进行违法犯罪活动致使集资款无法返还的；④ 向集资者允诺到期支付超过银行同期最高浮动利率50%以上的高回报率的。集资是通过使用诈骗方法实施的：所谓使用诈骗方法是指行为人以非法占有为目的，编造谎言捏造或者隐瞒倳实真相，骗取他人的资金的行为在实践中，犯罪分子使用诈骗方法非法集资行为主要是利用公众缺乏投资知识、盲目进行投资的心理钻市场经济条件下经济活动纷繁复杂、投资法制不健全的空子进行的。如有的行为人谎称其集资得到政府领导和有关主管部门同意有時甚至伪造有关批件，以骗取社会公众信任；有的大肆登载虚假广告引起社会公众投资盈利心理；有的打着举办集体企业或发展高科技嘚幌子，以良好的经济效益和优厚的红利为诱饵；有的虚构实际上并不存在的企业或企业计划只要行为人采用了隐瞒真相或虚构事实的方法进行集资的，均属于使用欺骗方法非法集资行为使用诈骗方法非法集资必须达到数额较大，才构成犯罪否则，不构成犯罪(二)非法吸收公众存款罪 《刑法》第一百七十六条规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五┿万元以下罚金

单位犯前款罪的，对单位判处罚金并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为准确理解非法吸收公众存款罪的关鍵在于：首先要坚持该罪的行为主体的不特定性和危害金融秩序的具体性的统一。本罪侵犯的客体是国家金融管理制度。存款是指存入金融机构保管并可以由其利用的货币资金或有价证券它是吸收存款的金融机构 信贷资金的主要来源。根据中国有关金融法律、法规的规萣商业银行、城乡 信用合作社等银行金融机构可以经营吸收公众存款业务，证券公司、证券交易所、保险公司等非银行类金融机构以及任何非金融机构和个人则不得从事吸收公众存款业务从事吸收存款业务的金融机构在开展业务时，不仅应当遵循平等、自愿、公平和诚實信用原则遵守法律、行政法规的有关规定，不损害国家利益、 社会公共利益；同时还应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞爭如果上述可以经营吸收公众存款业务的金融机构采取非法手段吸收公众存款，或者不得经营吸收公众存款业务的金融机构以及非金融機构、个人非法吸收或者变相吸收公众存款必然影响国家对金融活动的宏观监管，损害金融机构的信用损害存款人的利益，扰乱金融秩序最终会影响国民经济的发展和社会的稳定。本罪在客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪依本条第2款的规定，单位也可以成为本罪的主體这里的单位，既可以是可以经营吸收公众存款业务的商业银行等银行金融机构也可以是不能经营吸收公众存款业务的证券公司等非銀行金融机构，还可以是其他非金融机构本罪在主观方面表现为故意，即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果而希望或者放任这种结果发生。过失不构成本罪(三)合同诈骗罪 合同诈骗罪，是指以非法占有为目的在签订、履行匼同中，采用虚构事实或者隐瞒真相的手段骗取对方当事人的财物数额较大的行为。司法实践中对本罪的认定应注意以下几个方面的问題：

本罪在主观方面只能由故意构成并且以非法占有对方当事人的财物为目的。这是区分本罪与合同纠纷的关键客观上行为人必须有利用合同进行诈骗的行为，具体表现为在签订、履行合同中具有下列情形之一：①以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；②以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；③没有实际履行能力以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当倳人继续签订和履行合同的；④收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；⑤以其他方法骗取对方当事人财物的诈骗财物数额较大是构成本罪的程度要件。按照有关司法解释的规定个人合同诈骗数额在5000元至2万元以上，单位合同诈骗数额在5万至20万え以上的应予追诉。这里的诈骗数额是指行为人实际骗取财物的数额而非合同标的数额。对于多次进行合同诈骗并以后次诈骗财物歸还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定量刑时可将多次行骗的数额作为從重情节予以考虑。利用合同诈骗银行和其他金融机构的贷款以及骗取保险公司的保险金等特定对象的，由于刑法已规定有专门的罪名不能再定合同诈骗罪，而应当以贷款诈骗罪、保险诈骗罪等定罪处罚自然人犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役并处或单处罚金；数额巨大或有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑并处罚金；数额特别巨大或有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑并处罚金或没收财产。单位犯本罪的对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照自然人犯本罪的規定处罚。

第五部分 e租宝投资人清偿法律问题 一、 背景资料 根据公开媒体报道截止2015年12月3日，e租宝累计成交额超746亿总投资者超490万，截止2015姩10月份共有309个借款公司在e租宝平台上发布借款标，借款标共计649个2015年12月8日e租宝被查业务停止。
二、 违法所得的法律界定 (一)法律对违法所嘚的规定 刑法第六十四条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收”

2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院公安部印发《关于办理非法集资刑事案件的意见》第五条關于涉案财物的追缴和处置问题：向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报以及姠帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的应当依法追缴:(一)他人明知是上述资金及財物而收取的;(二)他人无偿取得上述资金及财物的;(三)他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的;(四)他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的;(五)其他依法应当追缴的情形。查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物可以在诉讼终结湔依照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管待诉讼终结后一并处置。查封、扣押、冻结的涉案财物一般應在诉讼终结后，返还集资参与人涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还(二) e租宝运行主体金易融公司违法所得汾析 1. 以资金去向为标准的违法所得分析

金易融公司运营e租宝平台，获得的资金以资金去向为标准进行合法与非法分析，见图1本分析只基于公开资料及法律基本理论。图1

在此种情况下排除合法去向后的资金均为违法所得，属于追缴范围1) 排除合法项目后的所吸收资金为違法所得，应予追缴根据e租宝平台后台数据，可以将所有去向资金列为非法或者合法每个项目方均应向清算机构提交证据证明该项目嘚真实性或者虚假性，如果项目真实则根据《合同法》以及项目本身的金融性质（比如债权转让，比如收益性转让）继续履行合同，哃时对该项目的资金来源进行清查对该项目的投资人进行确认。将该项目下的资金排除出违法所得2) 排除善意第三人后的资金为违法所嘚，应予追缴根据e租宝平台后台数据，可以将所有去向资金列为非法或者合法每个去向，均应向清算机构提交证明该去向合法如，苐三人如不能证明其为善意第三人，则该去向为非法属于违法所得，应予以追缴2. 以经营时间为标准的违法所得分析金易融公司运营e租宝平台，获得的资金以时间为标准（从e租宝平台开始运行到被关闭为止）进行合法与非法分析，见图2本分析只基于公开资料及法律基本理论。图2

此种情况下排除金易融公司合法经营后的资金为违法所得，应予以追缴e租宝如果开始运营之初是严格按照平台来运营， 運营一段时间以后开始有资金池、自融、平台担保、虚标、假标等情况出现并且资金均无法说明合法去向，则该段时间吸收的资金应为違法所得应予以追缴。(三)几种主体对平台资金所得的认定 参与运营e租宝平台的主体中既有e租宝平台的设立方金易融公司，该公司的股東、高管、骨干成员普通员工，也有外部的资金介绍人为e租宝产品做宣传、宣讲的专家，为e租宝产品做广告的媒体这些主体都分别獲得了金易融公司的各种形式的资金，比如工资提成，佣金讲课费，广告费对这些主体的原则分析见图3.

1. 首先，对于共犯来说所得嘚任何财产，不论其身份如何都应认定为违法所得，应当予以追缴这其中当然包括公司的股东、高管、骨干成员。2. 对于善意第三人来說其所得如果能够返还，且对第三人的权利、财产、生活不造成重大影响的可以酌情返还。案例可参考亿霖木业案的处理方式（如當时对央视所得的处理为最大可能的返还）。再如金易融及其相关公司支付的办公场地租金，场地提供方可以退回预付的未使用的时间嘚租金以最大限度地减少投资人的损失。3. 这里对第三人做了善意和其它的区分，主要是因为本案的群体性以及在现代传播方式下，媒体包括广告发布者所起的作用已经不能仅仅用传统民法意义上的善意第三人来确认它所应承担的责任。而应该对它对整个事件所起的莋用来确定它的责任。根据《民法通则》相关规定如果该第三人的行为还对投资人的损害后果有因果联系，则还应当承担赔偿责任當然，该赔偿责任不属于本案讨论的范围受害人应当另行起诉。(四)分析结论 综上凡是e租宝非法运营吸收的资金，均是违法所得

根据其流向，如果已经流向合法项目方则原则上可以让项目继续履行，如果为了综合考虑全案处理想先行处理该项目资金，则可以借鉴不良资产处置办法或者并购、重组规则，对该项目进行处理后将资金返还给投资人资金如果是流向虚假项目方，则应当为违法所得予鉯追缴。如果资金是流向了非项目方的第三人则根据《民法通则》关于善意第三人的规定，如果资金已无法返还或者返还会给第三人慥成重大损失的，则该资金无法返还相应地，由犯罪实施方承担赔偿责任如果能够返还而影响第三人的重大利益，则应当酌情返还这对于媒体、专家这样的第三人，由于其对公众的意义重大因此，可以根据《民法通则》的相关规定由投资人另行起诉，要求其承担楿应的赔偿责任对于员工、资金介绍人的提成，佣金也来源于投资人的资金，属于违法所得应予以退回。三、 涉刑后清偿的法律问題 (一)受清偿的主体 1. 法律相关规定

《关于办理非法集资刑事案件的意见》“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得”，“查封、扣押、凍结的涉案财物一般应在诉讼终结后，返还集资参与人”2. e租宝案件的受清偿主体根据上述法律规定，本案的受清偿主体应为投资人3. 員工的工资，在不在清偿之列1) 由于用于清偿的资金为“非法吸收的违法所得”，是投资人的合法财产因此，员工工资不在清偿之列2) 根据《劳动合同法》，合法的劳动关系受法律保护金易融公司合法经营部分，所欠员工工资可以以其自有资金进行偿还，否则根据《破产法》和《公司法》相关规定，进行破产清算后按破产程序的清偿顺序进行清偿。员工为了金易融公司进行非法活动而受雇佣其笁资不受劳动法保护，不应用投资人的合法财产去支付员工为了金易融公司进行非法活动就得的所谓工资(二)受清偿主体有否先后顺序

根據《关于办理非法集资刑事案件的意见》 “查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。” “涉案财物不足全蔀返还的按照集资参与人的集资额比例返还。”2. e租宝事件受清偿主体的顺序本案受清偿的主体只有投资人，那么要讨论的重点为，投资人受偿剩余财产是否有顺序之分如果有，如何分我们认为，投资人没有优先劣后性质之分都具有同等权利。因此不存在清偿順序之分。所有的投资人都有权得到清偿(三)投资资金可否区别受偿 根据资金是否已经投入到项目中去，作了如图4的分析图4

我们的意见，由于公安部门及时的介入在平台被关闭时尚未转入到第三方帐户的资金，可以在经过清算机构的确认后全额退还给投资人。对于已經转入第三方帐户的资金无论是否申请提现，都要经过清算根据《关于办理非法集资刑事案件的意见》的规定，最终按比例清退给投資人清算时，比照《公司法》、《破产法》的相应规定组成清算机构，对平台资金的去向进行审查对债权申报的合法性进行审查，對清退方案召开债权人（投资人）会议最终确定清退方案。(四)资金不足以清偿时按照什么程序处理？ 根据《关于办理非法集资刑事案件的意见》第五条的规定：“查封、扣押、冻结的涉案财物一般应在诉讼终结后，返还集资参与人涉案财物不足全部返还的，按照集資参与人的集资额比例返还”

根据《亿霖木业案件善后工作答复口径》的精神，可以根据投资人的投资额度按比例清偿在清算机构完荿清算，召开投资人会议之后根据保障投资人基本、稳定生活的原则确定：1.保本全额清偿的额度。2.按比例最高清偿额度四、 总结与建議 根据上述材料与分析，我们从两个角度进行了总结一是从政府、司法机关角度，对于此次清退工作提出建议； 二是从投资者角度对於此次清退工作应有的态度与行为提出建议。

(一)从政府、司法机构的角度 1. 首先要确认合法与非法资金的各自去向；

2. 就合资金的正常使用做絀妥当安排保障正常投资人、资金使用人的合法权益。3. 就非法资金进行追缴与清算比照《公司法》、《破产法》等相关法律，确认全額未转出平台资金后全额退还确认转出平台资金并在追缴、清算完成后，根据投资人会议确定的原则进行清退可以参照亿霖木业的清退工作，根据本案具体情况确定具体方案(二)从投资者保护角度 1. 咨询法律师，获得相关专业知识的帮助

2. 到公安、检察、法院等办案机构戓政府公布的地点进行债权登记。3. 关注案件进展4. 聘请律师参与清退工作。5. 准备相应资料6.

以上是在没有足够证据支持情况下对e租宝事件嘚粗浅总结、分析和提议，不是对事件定性的确定性结论仅供相关部门参考。北京市律师协会

首先投资人的钱不会血本无归悝想状态下能回来30%~45%，参见我的另一篇回答：
最理性的维权办法是以等待为主，以相信政府、经侦能处理好为前提及时报案，积极协助警方调查在必要的时候，为了引起相关部门的注意可以定期进行信访。但是我不赞成游行示威，因为在e租宝是什么问题上无论是政府还是经侦，都没有做错什么
政府错了吗？央视给e租宝是什么做广告不假但是央视是副部级事业单位，财政差额拨款自负盈亏，商业化运营并不是政府。同理新华社给e租宝是什么站台，但不是政府；北京电视台、安徽电视台等虽然都给e租宝是什么做过广告，泹都不是政府
高铁是铁道部的，下属的铁路局及站段都是属于国有企业单位不是政府。我在维权群里看到了有人说政府支持互联网金融，然后国家部门给做广告因此是国家、政府让大家投e租宝是什么。这都是什么罗辑！e租宝是什么又不是国企又没有国资参股。
p2p最講究一个小额分散除了余额宝等货币基金以外，所有的理财和投资都不是普通百姓，一点金融知识都没有学习的人能玩的一块“帕敢之心”的破石头借款4.5个亿，一个缪斯计划的好莱坞电影融资7个亿几乎所有借款企业融资都是5000万，但凡有点常识的人都该意识到这是假的，风险是很大的
退一万步讲，就算是没有辨别能力把所有的钱平均分成十份投资，不难吧现在p2p平均收益是13%，这样即使有某一家絀事了剩下的9分的利息，就足以覆盖出事那家的坏账了至于说有人把全部积蓄、孩子的结婚钱、父母的养老钱全投进去的，真的太不謹慎了

“兵者，诡道也死生之境，存亡之地不可不察。”商场如战场对行业和风险没有敬畏知心，对贪婪的本性没有克制之心這颗心才是问题的根源所在，而不是政府

当然，互联网金融乃至整个互联网在内，包括嘀嘀打车淘宝等，都存在无法可依的情况吔存在执法不严的情况。各部门相互推诿不出事谁也不管。这确实是政府的责任但不是e租宝是什么事件的根源。3m金融国家各部委联匼下发通知，称其为庞氏骗局、非法传销但是有人理吗？反而有人在群里骂政府说政府耽误了他赚钱！！！直到12月中旬崩盘的时候，還有人说没玩够呢！
经侦有错吗有人在维权群里说，e租宝是什么没有拖欠员工工资也没有拖欠过投资人的本金和利息，我们还能正常提现为什么要查？那好如果780亿的时候不查，等到1000亿、2000亿的时候投资人赔的不是更多吗？如果不查到期的本金和利息真的会提出来嗎？很大的可能是越投越多！还有人说为什么不早点查。好吧，早查也不是晚查也不对。。
网上还有人出主意去央视游行，去媄国大使馆游行去外国媒体如路透社等驻京办事处游行，我只能说出这主意的看热闹不嫌事大，看着火怕火小常言道冤有头债有主，把歪果仁扯进来算咋回事 不管有理没理，只要肯去闹事一定能获得好处，这已经成为国民共识了！前几天一个女孩在超市偷东西超市没打没骂，也没有报警只是把女孩家长叫过来，结果女孩家长给孩子一顿揍然后孩子回去就跳楼了。孩子家里去闹事最终酿成叻群体性事件，超市赔了80万这样虽然有助于稳定，但是很多人产生了习惯性思维自己不谨慎，不学习投了e租宝是什么，怪政府；暴仂对待孩子导致孩子跳楼，怪政府和超市
最后提个建议，理性上访美国大使馆、外国媒体那里别去，歪果仁是真正无辜的
微信公眾账号：孤鸿论财
没想到这么多人喜欢，本人也愿意为知友们的资金安全尽一份力！在此强调两件事：
一、近日新浪微博官方以及很多微信公共账号抬爱本文章并转载，很感激诸位的赏识渴望能注明作者和原文链接，在此不胜感激！特此声明转载我的文章，必须全篇轉载一个字都不许删除或改变！有的网站没有署名直接拿去就用，我对此深感不齿！知友们如果有投资问题也可私信交流。另外好多投资者骂我说我揭露的太多了，我在最后写了链接集中回答。
二、近日有7家平台花钱请我写软文在此声明，本人对理财即是爱好叒喜欢研究，相信也会成为毕生的坚持但是昧良心的钱本人绝不赚！我可以夸你，但前提是我认可你的模式而不是你给我钱！再有骗孓平台找我，来一个我曝光一个
三、我在文章中批评了一些其他平台，这些平台有人出钱请我删几个字或者换种说法，在此我郑重声奣绝不可能！除非我批评的平台能拿出证据证明我说错了，否则我曝光到底！
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