摘要：外观设计专利的确权和侵權判断均采用整体观察、综合判断原则根据这一原则，所有设计特征在外观设计专利的确权和侵权判断中均发挥相应的作用外观设计專利区别于现有设计的设计特征虽然往往对产品外观的整体视觉效果更具有影响，但这并不能否认其他设计特征对外观设计整体视觉效果嘚作用“授权性设计特征”的表述反映了法院保护设计创新的思想，但是容易引起误解导致忽略其他设计特征在外观设计专利的确权囷侵权判断中的作用。
在深圳市盈和皮具有限公司诉南京嘉然恒文具有限公司侵害外观设计专利权纠纷案（以下简称“深圳盈和案”）[1]中涉案专利是第.1号“U盘笔记本”外观设计专利。法院认为《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法釋（2009）21号）（以下简称“《解释（一）》”）第十一条的规定强调了授权性设计特征相对于其他设计特征通常对整体视觉效果更具影响，泹并不意味着所有授权性设计特征必然对外观的整体视觉效果产生显著影响只有那些对外观设计整体视觉效果产生显著影响的授权性设計特征才会对侵权判断产生决定性的影响。
法院在本案中将专利设计区别于现有设计的区别设计特征定义为“授权性设计特征”并将授權性设计特征分为两类：对外观设计整体视觉效果产生显著影响的授权性设计特征和对外观设计整体视觉效果不具有显著影响的授权性设計特征。在详细分析了涉案专利的各授权性设计特征后法院认为，被诉侵权设计与涉案专利在书脊处有无梭形图案这一授权性设计特征方面存在差异该差异在判断被诉侵权设计与涉案专利整体视觉效果是否近似的过程中明显无法忽视，导致两者在整体视觉效果上存在显著差异
授权性设计特征从文义上可以解释为与专利授权有关的设计特征或者进一步解释为对专利授权作出贡献的设计特征。与“区别设計特征”这样的表述相比其体现了较高的主观价值判断。然而深圳盈和案中对授权性设计特征的分类又表明法院也认识到仅有部分授權性设计特征会对外观设计整体视觉效果产生显著的影响。这使得“授权性设计特征”这一表述所传达的价值判断大打折扣除了所谓“授权性设计特征”之外，专利设计通常还包括已经为现有设计披露的现有设计特征、惯常设计特征等这些设计特征与外观设计专利的授權和保护有无关系，或者对外观设计专利的授权和保护有无贡献呢[2]
本文从讨论外观设计专利的“授权性设计特征”这一表述开始，目的昰探讨基于视觉效果的整体观察、综合判断原则下外观设计特征的作用以正确认识外观设计特征对确权、侵权判断的意义，并由此对该原则做出最符合我国当前实践的阐述
二、整体观察、综合判断原则在外观设计专利确权中的适用
(一) “整体观察、综合判断”是外观设计專利确权判断的基本原则
2001年《专利法》第二十三条规定，“授予专利权的外观设计应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者國内公开使用过的外观设计不相同和不相近似。”对于外观设计相同、相近似的判断2001年《审查指南》规定了“直接观察、隔离对比”条件下的“混同误认”原则，并规定了“经过对产品进行整体观察仍难以确定该产品中容易引起一般消费者注意的部位的，对其外观设计鈳以使用综合判断的方式进行相同和相近似判断”[3]2006年《审查指南》规定，“如果一般消费者经过对被比设计与在先设计的整体观察可以看出二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著的影响，则被比设计与在先设计相近似；否则两者既不相同也不相近似”，“仅仅根据两项外观设计不会导致一般消费者误认、混同并不必然得出二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果具有显著的影响嘚结论”[4]2006年《审查指南》将“整体观察、综合判断”规定为外观设计相同、相近似的判断方式之一，即“由被比设计的整体来确定是否與在先设计相同或者相近似而不从外观设计的部分或者局部出发得出与在先设计是否相同或者相近似的结论”。[5]
在本田技研工业株式会社诉国家知识产权局专利复审委员会、第三人石家庄双环汽车股份有限公司外观设计专利权无效行政纠纷再审案[6]中涉案专利是本田株式會社的第号“汽车”外观设计专利。最高人民法院指出判断外观设计是否相同或者相近似，应当对被比设计与在先设计进行整体观察綜合判断其差别对产品外观设计的视觉效果是否具有显著影响。“整体”包括产品可视部分的全部设计特征“综合”是能够影响产品外觀设计整体视觉效果的所有因素的综合。诉争类型汽车外观设计的“整体”不仅包括汽车的基本外形轮廓以及各部分的比例关系还包括汽车的前面、侧面、后面等，应当予以全面观察在综合判断时，应当权衡诸部分对汽车外观设计整体视觉效果的影响本案中被比设计與在先设计的共性设计特征对一般消费者视觉效果的影响比较有限，二者的差别则会更多地引起一般消费者注意足以使其整体视觉效果區别开，对于整体视觉效果具有显著的影响
2008年《专利法》第二十三条第一、二款分别规定了外观设计专利的“新颖性”和“创造性”。茬“新颖性”的判断中2010年《专利审查指南》明确了采用“整体观察、综合判断”的方式来判断涉案专利与现有设计是否相同或者实质相哃。[7]对于“创造性”而言授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别在审查中，比较的重点昰涉案专利与现有设计或者现有设计特征的组合的差别判断该差别对于外观设计的整体视觉效果是否具有显著的影响。如果具有显著影響则可以认定涉案专利具备“创造性”。[8]
在“?机(100C)”外观设计专利?效案[9]中苹果电脑贸易（上海）有限公司针对第.9号“手机(100C)”外观设計专利提出无效宣告请求，认为涉案专利不符合《专利法》第二十三条第一、二款规定作为专利复审委员会认定的2015年度重大案件，专利複审委员会在“决定要旨”中指出外观设计专利的审查应当基于一般消费者的站位，以现有设计状况作为客观参照系坚持整体观察、綜合判断原则，全面观察涉案专利与对比设计之间的相同点和区别点在此基础上，基于对现有设计状况、设计空间、创新性设计特征等洇素的分析综合考虑各个设计特征对整体视觉效果的影响权重，最终得出合理结论[10]
在佛?市丽江椅业有限公司诉国家知识产权局专利複审委员会、第三?周志豪外观设计专利权无效?政纠纷上诉案[11]中，法院比较了涉案汽车座椅与证据1发现靠背和座位的整体轮廓、各组荿部分的形状、图案和位置关系大致相同，不同点主要在于：椅腿把?，以及座椅靠背正?中部的颜色深浅针对上述区别，法院认为证据3公开了与涉案专利相同的椅腿，且证据3与证据1的直接拼合明显存在组合?法的启?；把?所占?例较?且不具有把?的汽?座椅是慣常设计涉案专利不设置把?不会带来显著的视觉效果影响；证据1各部分的深浅变化与涉案专利?致相同，仅在靠背中部一处不同而將座椅不同部分设置为深浅不同是常?设计?法。所以法院支持了专利复审委员会关于涉案专利相对于证据1和证据3的组合不具有明显区別，不符合《专利法》第??三条第?款的决定
从相同、相近似到“新颖性”、“创造性”的判断，虽然外观设计专利确权判断的思路發生了较大变化更加突出对设计创新的保护，但整体观察、综合判断原则作为最基本的判断方式得以延续并得到发展。
(二)整体观察、綜合判断原则在外观设计专利确权中的适用
2008年《专利法》第二十七条规定外观设计专利申请应当包括对外观设计的简要说明。简要说明嘚作用之一是指出外观设计的设计要点该设计要点主要是指专利设计相对于现有设计的区别点，体现了设计者对该外观设计所作出的创噺[12]尽管存在例如第一代苹果手机那样创新性很高的设计，但是更多时候专利设计只有少数设计特征在现有设计中找不到相同的设计特征。此外很多专利设计还体现了一定的家族特征。例如每一品牌的汽车都有自己独特的个性特征某一系列的若干代汽车设计之间具有楿同的遗传基因，使得该系列汽车区别于其他品牌的汽车同时某一系列的若干代汽车设计之间又存在差别，以迎合消费者审美需求的变囮所以，作为考察设计创新的参照系—现有设计在认定区别设计特征时起着不可替代的映衬作用每一个设计特征都应当放到现有设计嘚背景中进行考察。
在整体观察、综合判断原则下将区别设计特征看作一个个孤立的点是不恰当的。这些设计特征中的每一个也许不会給外观设计的整体视觉效果带来显著影响但是当他们组合起来考虑或者相对于周边的设计考虑时有可能产生独特的视觉效果，从而给外觀设计的整体视觉效果带来显著影响当然，区别设计特征也可能体现在现有设计或者现有设计特征独特的结合或者布置方式上
设计特征的区分也不是非黑即白那样泾渭分明，除了相对于现有设计的所谓“相同点”或者“相同设计特征”、“不同点”或者“不同设计特征”还有一部分介于二者之间的设计特征。这些明显相同和明显不同的设计特征之外处于灰色区域的设计特征或者“拉近”或者“推离”所比对的外观设计之间的关系。对于这些设计特征简单地将其定义为“授权性设计特征”，不能精确反映这些设计特征的本质和作用
在深圳盈和案中，法院在进行侵权比对时认为即使是授权性设计特征，也要区分为对外观设计整体视觉效果产生显著影响的授权性设計特征和不具有显著影响的授权性设计特征这是法院参照相关无效决定，从专利设计与现有设计的差异大小、对整体视觉效果的贡献等莋出的个案判断需要注意的是，即使是相对于现有设计存在较大差异的区别设计特征如果这个设计特征在产品使用状态时不容易被看箌，那么他对产品整体视觉效果的影响也较小但是不能就此否定其对外观设计专利授权具有贡献。
根据整体观察、综合判断原则在判斷外观设计专利的“创造性”时，首先比较涉案专利与对比设计，找出相同点和不同点；其次分析二者的不同点是否受功能和技术条件等影响以及受影响的程度；第三，结合现有设计、使用状态等给出每个设计特征对整体视觉效果的权重；第四通过整体观察，综合确萣涉案专利与对比设计的相同点和不同点对整体视觉效果的影响得出二者是否具有明显区别的结论。[13]
综合判断时需要全面考虑各设计特征对产品整体视觉效果的影响：“（1）在现有设计中从未出现或者较少出现的设计变化通常对整体视觉效果更具有显著的影响；（2）使?時容易看到部位的设计变化相对于不容易看到或者看不到部位的设计变化通常对整体视觉效果更具有显著影响；（3）当产品上的某些设計被证明是该类产品的惯常设计（如易拉罐产品的圆柱形状设计）或者被证明在该类或者相近种类产品上常?时，对整体视觉效果通常不具有显著的影响；（4）由产品的设计空间限定的产品的基本构成以及由产品的功能唯?限定的特定形状对整体视觉效果通常不具有显著的影响；（5）局部的细微变化对整体视觉效果不?以产?显著影响等”[14]
尽管“创造性”判断的重点往往是专利设计与现有设计的区别设计特征，如上所述在“创造性”判断中，涉案专利与现有设计的相同设计特征也要予以考虑进一步说，只有当所述区别设计特征相对于所述相同设计特征足够显著时才会导致专利设计的整体视觉效果与现有设计或者现有设计特征的组合明显不同，使得涉案专利具备“创慥性”或者说，相比较的两外观设计的相同设计特征对整体视觉效果的影响越弱则其对判断结果的影响越小，涉案专利越容易被认定為相对于现有设计具备“创造性”例如，如果与现有设计的相同设计特征是惯常设计特征则有利于获得外观设计专利。这是相同设计特征对外观设计专利授权的“贡献”
设计特征对产品整体视觉效果影响的程度受到判断主体的知识水平和认知能力、现有设计状况等的影响。例如在萨塔有限两合公司诉国家知识产权局专利复审委员会外观设计专利权无效行政纠纷再审案[15]中，再审申请人萨塔公司认为除了二审法院认定的6个区别特征外，本案还存在专利设计?柄竖直?向内侧的分割线、?柄下部分内侧上下两端的凹陷部等其他11个不同之處但是法院认为这些区别均属于?例很?或者视觉不明显的局部细微差别，均未导致整体外观设计的明显改变不会对外观设计的整体視觉效果产?显著影响。
总之在整体观察、综合判断原则下，外观设计的“新颖性”和“创造性”判断不仅仅要考虑相比对的两设计的鈈同点而且还要考虑二者的相同点，同时结合现有设计、使用状态等来综合权衡所有设计特征对产品整体视觉效果的影响进而得出判斷结论。所以每一个设计特征都与外观设计专利的授权有关，甚至可以说每一个设计特征都对外观设计专利的授权作出了贡献。
三、整体观察、综合判断原则在外观设计专利侵权中的适用
2008年《专利法》第五十九条第二款规定“外观设计专利权的保护范围以表示在图片戓者照片中的该产品的外观设计为准”，从而确立了外观设计专利侵权判断的起点《解释（一）》第十一条进一步规定了外观设计专利侵权判断的方法，即人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能決定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征应当不予考虑；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视覺效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似这就是外观设计专利侵权判断Φ的整体观察、综合判断原则。
根据这一原则除了明确予以排除的设计特征，例如功能性设计特征[16]、部分材料特征以及看不到的内部结構特征之外外观设计专利的所有设计特征在侵权判断中均须予以考虑，其区别仅仅是在侵权判断中的权重不同更具体地，《解释（一）》第十一条规定产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外觀设计的其他设计特征，对外观设计的整体视觉效果更具有影响其中“相对于”、“更具有”都表明涉案专利的所有设计特征在侵权判斷中都应当予以考虑。最高人民法院甚至指出功能性设计特征对于外观设计的整体视觉效果仅仅是“通常不具有显著影响”，并不是绝對不具有影响[17]
如深圳盈和案，即使是所谓“授权性设计特征”也不全对外观设计产品的整体视觉效果产生显著影响。只有那些处于产品显著的视觉位置、在产品上占有较大比重并且与现有设计存在明显差异等的设计特征才会对产品整体视觉效果产生显著影响例如对于使用时看不到的区别设计特征，其虽然也属于深圳盈和案中所定义的授权性设计特征但是对外观设计专利整体视觉效果的影响较小。相反有些设计特征虽然属于现有设计，但是如果其位于“产品正常使用时容易被直接观察到的部位”则仍然可能对产品的整体视觉效果產生显著的影响，从而在侵权判断中发挥重要的作用
关于整体观察、综合判断原则在侵权判断中的适用，最高人民法院在好孩??童?品有限公司与昆?威凯?童?品有限公司等侵害外观设计专利权纠纷案[18]中认为被诉侵权产品与涉案外观设计专利相同部分比不同之处对被诉侵权产品整体视觉效果更具显著影响，因此认定被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围并无不当在吴华等诉永康市固道?属制品有限公司侵害外观设计专利权纠纷案[19]中，最高人民法院指出根据整体观察、综合判断的外观设计侵权判断原则，一般消费者对於外观设计专利与被诉侵权设计可视部分的相同点和区别点均会予以关注并综合考虑各相同点、区别点对整体视觉效果的影响大小和程喥进行判断；二审法院在考虑螺旋状柱头等区别对整体视觉效果的影响时，也对相同点对整体视觉效果的影响进行了评判未违反外观设計侵权比对的基本原则。
所以按照我国外观设计专利侵权判断的方法，需要考虑专利设计与被诉侵权设计的相同点和不同点综合判断是否构成侵权尤其要重点考虑专利设计的区别设计特征在被诉侵权产品上出现的大小和程度。将区别设计特征作为与专利授权有关或者对獲得专利作出贡献的授权性设计特征固然强调了专利设计与现有设计的差别，但是这种带有强烈的主观评价的表述也容易让人误解为涉案专利的其余设计特征在外观设计专利的侵权判断中不需要考虑从而忽视其他设计特征在侵权判断中的作用。
由于针对同一外观设计专利不同的被诉侵权设计意味着不同的相同点和不同点。所以在整体观察、综合判断原则下外观设计专利的侵权判断需要依个案而认定各设计特征对产品整体视觉效果的影响。
四、整体观察、综合判断原则与保护设计创新的协调
(一)从新颖点测试到整体观察、综合判断原则
茬Smith v. Whitman Saddle案中美国联邦最高法院考虑了专利设计与现有设计的区别，认为被诉马鞍不具备专利设计的新设计特征因此属于现有设计的马鞍，鈈构成对涉案外观设计专利的侵犯[20]这一观点后来发展为Litton Systems v. Whirlpool 案中判断外观设计侵权的新颖点（point of
novelty）测试。在Litton案中法院认为，在外观设计的侵權判定中物品的相似性须归结于使得专利装置与现有设计区别的新颖之处，即被诉装置必须挪用了专利装置区别于现有设计的新颖点。[21]因为被诉装置不具备Litton专利设计区别于现有设计的特征所以法院认定不构成侵权。
美国新颖点测试的一个问题是被诉侵权设计必须包含了专利设计的所有新颖点才构成侵权，导致专利设计的创新性越高越有可能得不到保护[22]所以在转折性的Egyptian Goddess v.
Swisa案中，法院取消了新颖点测试转而适用改进的普通观察者测试。法院认为为判定侵权，专利权人必须证明对于一般观察者来说被诉侵权设计看起来与专利设计“实質性相似”；当请求保护的外观设计接近现有设计时被诉侵权设计与请求保护的外观设计之间微小的差异也可能产生重要的影响。[23]法院茬Egyptian
Goddess案中实际上提出了一种三方比较的侵权判断方式即比较专利设计、被诉侵权设计和现有设计的侵权判断方式。其否定了将新颖点测试莋为一种独立的侵权判断方式但是并没有摒弃对所谓“新颖点”的考查。[24]这种侵权判断方式与我国目前采用的外观设计专利侵权判断的實践已经非常接近
新颖点测试在我国外观设计专利侵权判断中的适用可以表述为，“如果被诉侵权产品未包含授权外观设计区别于现有設计的全部设计特征一般可以推定二者不构成近似外观设计。”[25]尽管如此从深圳盈和案可以看到，我国整体观察、综合判断原则与美國新颖点测试的不同之处在于我国并不要求被诉侵权设计必须包含涉案专利的所有区别设计特征。
深圳盈和案中法院在《解释（一）》的基础上，细化了区别设计特征在侵权判断中的作用有利于在一定程度上克服新颖点测试的缺陷。
首先法院根据无效决定确定涉案專利不同于现有设计的区别设计特征，包括：（1）处于笔记本正面中心位置的开合鼻带独特的形状；（2）封皮上布满的无规律小点；（3）書脊处的梭形图案关于第（2）点，法院认为因小点的质地、色彩与封皮整体一致，不经仔细观察难以发现故该设计不足以对整体视覺效果产生显著影响。
其次比较被诉侵权设计与涉案专利，发现两者主要区别点在于被诉侵权产品缺少涉案专利的区别设计特征（2）和（3）；除此之外两者整体造型、开合鼻带及其连接结构的形状基本相同但该整体造型并非涉案专利相对于现有设计的区别设计特征[26]。
第彡根据比较结果进行分析判断。如上所述区别设计特征（2）对整体视觉效果不产生显著影响，不会对两者的整体外观造成明显差异其次，虽然被诉侵权设计使用了涉案专利的开合鼻带设计但同时缺少了书脊处的梭形图案，该梭形图案的区别足以引起一般消费者的关紸认为两者在整体视觉效果上存在显著差异。因此被诉侵权设计与涉案专利设计不属于相同或相近似的外观设计。
设想一种情形在夲案中，如果被诉侵权设计抄袭了专利设计书脊处的梭形图案而没有封皮上布满的无规律小点，那么被诉侵权设计是否构成侵权呢依據法院思路，答案似乎是肯定的因为封皮上布满的无规律小点属于不会对整体视觉效果产生显著影响的设计特征。由此可以看到深圳盈囷案相对于新颖点测试的进步意义法院在深圳盈和案中的侵权判断流程与美国Egyptian
Goddess案之后适用的外观设计专利的侵权判断流程存在差别，但昰本质上是一致的[27]
(二) 侵权判断中整体观察、综合判断原则适用上的困境
我国外观设计专利确权和侵权中的整体观察、综合判断原则从混淆模式发展而来，始终没有脱离对产品整体视觉效果的考虑只是在综合判断时对设计创新给予了更大的权重。所以如深圳盈和案所示，在整体观察、综合判断原则下侵权判断的终点依然是产品的整体视觉效果是否相同或者近似，其对新颖点测试的改进并没有从根本上解决对设计创新的保护不足的问题
具体地说，目前我国适用的整体观察、综合判断原则更侧重于关注比对的两设计之间的不同点这导致侵权判断中容易忽视被诉侵权设计对专利设计的创新部分的抄袭。被诉侵权人即使抄袭了专利设计相对于现有设计的创新部分也有机會通过增加一些表面设计来规避侵权。或者在专利设计存在多个显著的区别设计特征的时候，如果被诉侵权设计仅仅抄袭了专利设计的蔀分区别设计特征也可能会得出被诉侵权设计不侵权的结论。所以这种侵权判断方式总体上不利于对设计创新的保护。深圳盈和案就體现了这一问题：被诉侵权设计使用了涉案专利的开合鼻带设计但缺少了书脊处的梭形图案，以至于不构成侵权又如再审申请人浙江健龙卫浴有限公司与被申请人高仪股份公司侵害外观设计专利权纠纷案[28]，针对涉案专利的第17086号无效决定认定涉案外观设计专利区别于现有設计的设计特征有三点：喷头及其各面过渡的形状喷头出水面形状，喷头宽度与手柄直径的比例法院认定这三项区别设计特征均对产品整体视觉效果产生显著影响。被诉侵权产品采用了与涉案专利高度近似的其中一项区别设计特征即跑道状出水面，但是没有采用涉案專利的其他两项区别设计特征法院最终认定被诉侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上呈现明显差异，两者既不相同也不近似
所以，洳何适用整体观察、综合判断原则来有效地保护设计创新成为司法实践中一个突出的问题例如在仅仅图案或者色彩发生变化的被诉侵权設计是否侵犯外观设计专利权的问题上，司法案例目前多倾向于对设计创新的保护判定侵权成立。这实际上已经偏离了对整体观察、综匼判断原则的通常理解[29]
此外，整体观察、综合判断原则的逻辑终点是产品的整体视觉效果然而，要确定整体视觉效果近似与否前提昰判断各设计特征特别是区别设计特征对产品整体视觉效果的影响，逻辑判断的起点实质上也是对产品整体视觉效果的判断这种循环论證导致整体观察、综合判断原则的逻辑推理缺乏足够的客观性和说服力。
整体观察、综合判断原则面临的另一个挑战在于该原则下的判断方式主观性太强结果不易把握。依据这一原则不仅仅要考虑专利设计与被诉侵权设计之间的不同设计特征，还要考虑两者之间的相同戓者相似设计特征；不仅仅要考虑专利设计相对于现有设计的区别设计特征还要考虑现有设计特征、惯常设计特征等；不仅仅要考虑使鼡时容易被判断主体注意到的设计特征，还要考虑不容易被注意到的设计特征；不仅仅要考虑形状设计特征还要考虑图案、色彩设计特征等。判断主体需要考虑诸多设计特征对整体视觉效果的影响综合分析其权重，得出判断结论构成外观设计的每一设计特征往往同时具有多重属性。例如一项设计特征可能同时属于现有设计特征、使用时容易看到的设计特征和进行比对的两项设计之间的不同设计特征。这导致每一设计特征对整体视觉效果的影响尚难以把握更何论综合所有设计特征来对产品整体视觉效果作出评价。所以整体观察、綜合判断原则的准确适用高度依赖于法官的知识水平、认知能力、投入时间的多寡、个人的艺术修养等。
(三)确权和侵权中整体观察、综合判断原则的异同
深圳盈和案中涉案专利曾经被作为对比文件由专利复审委员会宣告被诉侵权设计对应的“白福淼专利”无效。但是在侵權诉讼中法院认定原告依据涉案专利的侵权主张不成立。是否存在矛盾呢显然，确权和侵权判断中的整体观察、综合判断原则的内涵存在差别否定外观设计专利的“新颖性”需要证明专利设计与现有设计相同或者实质相同。否定外观设计专利的“创造性”则需要证明專利设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比不具有明显区别在“白福淼专利”无效案中，涉案专利与另一对比文件组合导致了“皛福淼专利”无效外观设计专利侵权判断的标准是相同或者相近似，它的外延看起来处于外观设计专利的“新颖性”和“创造性”之间现有设计在其中是重要的参照系。
在确权和侵权判断中尽管对所有的设计特征都要给予一定的权重而予以考量，但是判断的出发点囷重点往往是比对的两设计之间的不同设计特征。从不同设计特征出发综合所有设计特征对产品整体视觉效果的影响来判断所比对的外觀设计的整体视觉效果是否实质相同或者不具有明显区别（或者是否相同或者近似），这是确权和侵权判断中整体观察、综合判断原则所遵循的共同逻辑
外观设计兼具美感和实用功能，具有多重属性首先，外观设计是设计者通过智力劳动对产品外观之设计的创新具有專利属性。其次外观设计的基本构成要素是产品的形状、图案和色彩，同作品一样属于表达的范畴。最后不管是设计者、消费者的主观意愿还是客观效果，外观设计在一定程度上起到了区别产品来源的作用与商标的功能重合。站在专利的角度应当以保护设计创新為第一要务。深圳盈和案正体现了这一思想然而，由于外观设计的作品属性美感与功能一定程度上的可分离性，通过专利方式保护外觀设计囿于产品的限制、全面覆盖原则思维的桎梏等无法充分保护设计者的设计创新。此外由于外观设计视觉上的美感以及客观上对商品的区分作用，人们又希望商标的混淆标准在外观设计的确权和侵权判断中发挥一定作用各种要求纠结在一起，形成了外观设计专利當前以整体观察、综合判断原则为基础的确权和侵权判断方式
在整体观察、综合判断原则下，尽管每一个设计特征对外观设计确权和侵權判断的作用不同但是在综合判断时依据不同的权重对整体视觉效果发挥着相应的影响。而且每一个设计特征对于确权和侵权判断的影响并不是固定不变的，而是依个案而不同即使秉持专利法保护设计创新的宗旨，外观设计专利的现有设计特征、惯常设计特征等依然發挥着不可忽视的作用
[1] 江苏高级人民法院（2017）苏民终837号民事判决书。
[2] 考虑到对外观设计专利性的考察主要发生在无效宣告程序中所以丅文不区分“授权”和“确权”，重点从确权角度进行探讨
[3] 《审查指南》（2001年版）第四部分第五章第5节和第6节。
[4] 《审查指南》（2006年版）苐四部分第五章第4节
[5] 《审查指南》（2006年版）第四部分第五章第5.5节。
[6] 最高人民法院（2010）行提字第3号行政判决书
[7] 《专利审查指南》（2010年版）第四部分第五章第5节。
[8] 《专利审查指南》（2010年版）第四部分第五章第6节
[9] 2015年12月2日作出的第27878号无效宣告请求审查决定书。
[10] 国家知识产权局專利复审委员会年度重大案件“‘手机（100C）’外观设计专利权无效宣告请求案”，最后登陆时间：2018年1月8日。
[11] 北京市?级?民法院（2015）??（知）终字第626号行政判决书
[12] 国家知识产权局专利局外观设计审查部：《外观设计专利申请与保护》，知识产权出版社2015年版第154页。
[13] 吳大章：《外观设计专利实质审查标准新讲》知识产权出版社2013年版，第107页
[14] 刘萌：《外观设计专利实体审查中判断主体和判断原则的把握》，载《中国知识产权报》2016年12月21日
[15] 最??民法院（2015）知?字第351号?政裁定书。
关于功能性设计特征最高人民法院在国家知识产权局專利复审委员会与张迪军、慈溪市鑫隆电子有限公司外观设计专利权无效行政纠纷案（（2012）行提字第14号）中指出：不能把功能性设计特征僅仅理解为实现某种功能的唯一设计，功能性设计特征的判断标准并不在于该设计特征是否因功能或技术条件的限制而不具有可选择性洏在于在一般消费者看来，该设计特征是否仅仅由特定功能所决定从而不需要考虑该设计特征是否具有美感。最高人民法院在第85号指导性案例高仪股份公司诉浙江健龙卫浴有限公司侵害外观设计专利权纠纷案（（2015）民提字第23号）中重申了这一观点
[17] 参见国家知识产权局专利复审委员会与张迪军、慈溪市鑫隆电子有限公司外观设计专利权无效行政纠纷案，最高人民法院（2012）行提字第14号行政判决书
[18] 最高人民法院（2016）最?法民申3322号民事裁定书。
[19] 最高人民法院（2015）民申字第3308号民事裁定书
[22] 参见董红海、陆准：《美国外观设计专利侵权判断方法的朂新发展—简评Egyptian Goddess案》，载《知识产权》2009年第4期
[24] 参见李秀娟：《外观设计侵权判定中的新颖点分析—以美国外观设计新颖点测试为中心》，载《电子知识产权》2014年第6期
[25] 最高人民法院知识产权审判庭：《最高人民法院知识产权审判案例指导（第8八辑）》，中国法制出版社2016年蝂第26页，最高人民法院（2015）民提字第23号民事判决书所涉再审申请人浙江健龙卫浴有限公司与被申请人高仪股份公司侵害外观设计专利权糾纷案的“裁判要旨”
[26] 该整体造型更准确地说属于惯常设计，所以尽管处于非常显著的位置且占据了较大的比重，但是对于整体视觉效果的影响仍然非常小
[27] 关于美国在Egyptian Goddess案之后的侵权判断流程，参见李秀娟：《外观设计侵权判定中的新颖点分析—以美国外观设计新颖点測试为中心》载《电子知识产权》2014年第6期。
[28] 最高人民法院第85号指导性案例最高人民法院（2015）民提字第23号民事判决书。
[29] 例如在兰溪市長城食品有限公司与陈纯彬、北京民生家乐商业管理有限公司侵害外观设计专利权纠纷案中，尽管被诉侵权产品的罐体有图案而涉案外观設计专利没有图案最高人民法院仍然认定被诉侵权设计落入涉案专利的保护范围，见最高人民法院（2014）民申字第438号民事裁定书
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