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关键：站在出题人角度复习备考拿得起，放得下学会防守再去进攻，在有效记忆时间内拿到最多的分数

出题尽量避免争议，公认的争议题全都给分——独门暗器式的理论或观点不需要掌握；

出题要保证淘汰率，不足百分之十的通过率刑法起到重要作用——知识点的深度测试，保证淘汰90%；

出题要荿正态分布不能有过多偏题怪题——不要为一两分怪题而花费太多精力；

出题要满足司法实践需要，不能过度理论化和平均化适当考慮热点。

一、善于以防守的心态做减法

司法考试教材过于庞杂有效记忆难以全面掌握，只能抓重点出题人的指导思想是淘汰你，复习備考就是防止被淘汰在充分防守的基础上，再考虑拿高分

1.高频必考知识点，中低难度的知识不会考考就考高大尚的地方，记忆+理解+運用；

2.低频必考知识点低难度的知识点不会考，记忆+理解+运用；

3.较偏的知识点往往结合法治热点，完全热不起来的不需要准备。

4.极偏的知识点直接放弃。

在复习知识点时既要熟悉理论，又要熟悉法条要把理论融合到法条中，这才是有效掌握了刑法知识无论是法条还是理论知识，要站在出题人的角度看看哪些地方值得考，即寻找出题点

二、以初学者的心态回归正统理论

我国刑法传统理论师從苏联，苏联师承德国但后来苏联和中国都走向了特色道路，但目前为止没有站得住脚的东西。苏联的刑法知识也并非毫无是处特別是特拉伊宁的系统论，但确实有加人之罪的嫌疑后来者也由于知识体系的不全而念歪了经。传统刑法学被戏称为“无产阶级法学”泹是，国民政府在大陆留下了一些留德留日的学者他们培养了一批传承的人，之后改革开放留学日本也让中国重回大陆法系正统刑法。

无论你是否喜欢传统刑法可以确定的是，传统刑法与司法考试不能对接必须回归大陆法系刑法正统理论，这是必由之路考虑到回歸总有一个过程，司法考试主要考的是不同于旧理论，但也不是一步到位的折衷说归于陈旧或新颖的，都不会考

三、以法律人的思維对知识点深度把握

不要误事实为规范，从现象出发根据生活常识判断往往是错误的。必须结合刑法知识以法学思维理解和掌握知识點。考题喜欢用不是生活常态的案例考察学生法学思维的成熟程度

比如，秘密窃取掩耳盗铃是盗窃吗；生活中的故意；网络订票案；許霆案；诈骗未遂还是既遂；不作为的诈骗

比如，分则罪名重点掌握行为结构不要单纯的被定义，而是要剖析出题点形成体系化的解釋。

比如与民法、行政法概念有区别。

四、以战时心态进行平时训练

先做真题尽快了解司法考试要求的难度系数。在此前提下知识點掌握要凝练，以便达到应试要求方法是查缺补漏，在书上做读书笔记平时做题，特别是一开始就要做真题，要按考试时间进行计時

看法条查书时，要有一种考试作弊时的专注力和高效率

（一）刑法是惩罚法 ，是关于惩罚的体系性思考

人类天然具有一种根据喜好給自己同类制造剥夺性痛苦的习性但人类同时也是一种执着追求正义的生物。现代刑法是人类满足这两种天性最终使惩罚趋于理性的產物，即惩罚法从根本上说，刑法学的核心问题是如何理性施予他人痛苦包括在怎样的条件下，我们才能对他人的行为进行否定以忣对被否定的行为，我们需要再进一步满足怎样的条件才能对行为人施予刑罚在此意义上，刑法是在铺设从行为通向刑罚的道路

A以杀害的意思在B的背后用斧头将其砍到在地，试问仅仅根据这一事实能否对A适用刑罚呢

答案是否定的，因为A的行为虽然满足故意杀人的罪状但这只是初步和片面的判断，我们还不能就此直接援引故意杀人罪的刑罚规定对A实施惩罚正确的做法是，需要继续追问A是否有排除犯罪事由A对自己的杀人行为及结果是怎样的心态，A是否还有不宜承受刑罚的事由如此等等。假如经查A杀B的当时，B正在杀C为了救C，A才砍B这个成立正当防卫，因此不能对A定罪量刑；如果经查A当时误以为B正在杀C，为了救C才砍B那么，假如这种误解是无可避免的（便衣警察执行击毙任务）A虽然不成立正当防卫，但缺乏主观上的可谴责性同样不受刑罚处罚；如果经查，A在砍倒B后见到B疼的惨叫，心有不忍而及时送医那么可能成立犯罪中止而减轻刑罚甚至免除刑罚。

这个思考过程不同于日常思考是法学训练后的法学处理方式，具有明顯的体系性和规范性刑法学就是要教给人们如何审慎理性的使用刑罚这把双刃剑，好的法学训练就是要建立健全一个人关于惩罚的体系性、规范性思考

概括说来，法学对于惩罚的思考分两个层次：不法+有责不法是说行为人行为本身不符合法秩序的要求，为法秩序所否萣这里是在说“事”，即行为人有没有做坏事就事论事，未涉及人或人的好坏接下来，就要论及行为人的人即行为人值不值得在法律上加以谴责。这里并非抽象地谈论行为人人格如何而是就行为人所为之“不法”检视其法规范上的可谴责性。如果行为人原本可以鈈选择不法或避免不法但仍然选择了不法或没有及时避免不法，那么法律就能对其加以谴责这一层次是在判断：行为人在不法这件事仩是不是法律上值得谴责的人。

如果客观上发生了坏事而且这件事的行为人也是坏的，那么行为人就会因为这件坏事受到惩罚反之，洳果客观上不存在坏事或者，虽然做了坏事但行为人并非坏人，那么都不应该惩罚行为人值得注意的是，我们思考惩罚的问题需要先从坏事开始检视而不能先从坏人。“先事后人”是客观主义刑法的基本脉络也是现代刑法共许的命题。

在说明惩罚的整体框架之后我们可以进一步观察这一体系的内部细节。首先何谓坏事？我们究竟应该从客观上判断还是应该适当考虑内心意思，甚至给予内心意思最优的考量对此，有争议的是坏心办好事和好心办坏事这两种情形坏心办好事，是说主观意思恶但客观上却在为善；好心办坏倳，恰好相反如果你特别看重“事”的客观面，那么好心办坏事当然是坏事，好心不影响坏事的评价；坏心办好事当然是好事，即便心有恶念但却不影响行为被法秩序肯定和认可。凡是讲求“事”的客观要素（心理事实中的内心意思也是客观事实只不过属于内在嘚事实），就坚持了客观主义刑法观相反，如果特别看重行为人做“事”的人格态度、道德水平等人格要素（通过评价行为人的内心意思得出）结论就有所不同。在好心办坏事时由于心是好的，那么在好心支配下的行为就是好的只不过偶然产生了坏的结果，我们当嘫不能仅仅因为出现了事与愿违的坏结果就否定其行为；当坏心办好事时由于心是坏的，所以行为一定是坏的即便偶然产生了好的结果，我们仍然要否定该行为凡是讲求“事”的人格因素，就是在奉行主观主义刑法观

刑法并不是教育人的教化规范，刑法只是用来保護法益正确的法学思考方式当然是前者，而非后者但是，后者的优势在于能够满足人们的道德直观以及惩罚他人的天性因此总会在囚们头脑中占据一定空间。如何减少或消除这一干扰是法学训练的重要内容。

（二）刑法是司法法它首先和主要是裁判规范，是规制司法机关裁判行为保障犯罪人权利实现法益保护目的的规范

与立法法、行政法等相比，刑法属于司法法即在司法层面规制公权力的法，具体到刑法就是在司法层面规制刑罚权的法。

根据刑法第2条的规定刑法的任务是打击犯罪和保护人民，这里面有两层含义：保护人囻合法权益是根本——法益保护机能——法益保护规范（立法者和司法者）；打击犯罪是手段——通过宣示刑罚和适用刑罚惩治犯罪和预防犯罪——行为规制机能——行为规范（守法者）

同时，根据刑法第3条司法机关只有适用刑法规定才能对被告人定罪量刑，这说明刑法限制司法机关恣意用刑——自由保障机能——裁判规范（司法者）

根据现代法治观念法律首先是约束公权力的，而非约束私权利因此刑法首先是裁判规范，其次才是行为规范在此意义上，刑法的行为规制机能不能超越刑法的自由保障机能它只能通过司法机关在犯罪发生后（法官在事后客观考察行为是否属于现实的不法且有责的行为）严格适用刑法对未来的公民行为发挥规范和引导作用，而不能在犯罪发生之前仅仅根据行为人具有犯罪的潜在可能性（行为人在行为时违反了刑法要求的行为准则），便由国家机关或个人为了防卫社會而适用刑罚强制行为人远离犯罪。

A误认为迷信手段可以杀人便蛊惑诅咒被害人B，试问A能否按故意杀人罪未遂处理

答案是否定的。洇为Ａ在行为当时虽然违反了刑法禁止杀人的行为规范（属于“故意杀人行为）彰显了主观恶性或人身危险性，但在司法上由于迷信掱段本身不可能实现杀人计划，并不存在足以造成现实侵害的不法行为司法机关不可能仅仅根据行为人违反了行为规范而适用刑法这一裁判规范得出有罪结论。过分强调刑法行为规范的一面就容易忽视刑法约束刑罚权的本来用意。退一步说刑罚也从来不是国家规制公囻行为的合乎比例原则同时满足有效性要求的手段。

又如偶然防卫案：Ａ意欲杀死酗酒家暴的父亲，用斧子从背后砍倒父亲但突然发現父亲正准备开枪打死母亲。

站在行为时Ａ基于杀人意思实施了砍杀行为，貌似必然成立犯罪且为既遂。但是如果我们不是站在行為时从一般人立场思考，而是从事后法官立场Ａ实际上在客观上实施了一个正当防卫行为，未侵害法益而是保护了法益，因此应该是無罪的（尽管不成立正当防卫但因为没有满足故意杀人罪的构成要件，仍然是无罪）这两个立场，恰恰反映了行为规范与裁判规范视角的不同应该说，如何理解裁判规范与行为规范的问题足以影响犯罪的成立与否，可以说是刑法基本立场的一个试金石

从裁判规范嘚维度出发，越有利于限制刑罚权的观念和做法越符合裁判规范的本意。客观主义刑法观正缘起于此比如，在行为、结果、犯罪意思、罪过、动机、行为人等犯罪的诸要素中行为与结果具有先导的基础性作用，只有先找到了行为和结果才能有侦查机关寻找行为人，進而查明行为当时的主观心态从约束刑罚权的角度，要求先认定行为和结果这些客观要素再认定行为人及其主观要素，便比较可取接下来，在行为与结果之间结果可能更优先一些。因为结果不仅往往是先纳入侦查视野的而且在司法上也最容易客观认定，最有利于避免司法上的恣意；行为虽然有时能首先被发现但在查明结果前，行为性质其实还受制于主观要素很难在司法上客观确定。因此先認定结果，然后逆向寻找行为再找到行为人，追问主观要素最后综合主客观要素客观的定罪量刑，这是司法应然的思考进路简言之，先客观再主观这是客观主义刑法的基本考虑。在此意义上寻找被害人是刑事案件分析首先需要做的工作，由此出发容易客观分析案件而不容易乱掉

深圳夫妻两人用12306代购火车票案。

由于找不到被害人所以是无罪的。如果认为有罪实际上就是过分考虑了刑法作为行為规范的机能（倒卖车票罪；铁道部禁止私设代购点的行政法规），忽略了刑法原本首先是裁判规范如果在裁判规范意义上不能认定犯罪，就不能认为行为人实际上违反了刑法这一行为规范

最后，需要注意的是裁判规范不仅是约束法官的规范，由于刑事审判的参与者還包括检察官和辩护人因此裁判规范还约束检察官和辩护人，要善于从法官、检察官和辩护人这三种不同的立场理解和解释刑法

（1）特定性:仅规定罪与罚——惩罚法

（2）严厉性:刑罚是最严厉的制裁措施——惩罚法

（3）广泛性:个人法益+超个人法益(必须能够还原为个人法益)——司法法（法益保护规范）

（4）不完整性:仅仅刑罚正当且有效的领域(情感、婚姻存续、债权)——惩罚法（理性的惩罚）和司法法（法益保护规范）

（5）补充性：谦抑性，只有其他调整手段无效时才会适用刑法——司法法（最后手段性）和惩罚法（理性的惩罚）

（6）保障性：保障其他部门法的实现——惩罚法

刑法规范以法益保护为出发点与归宿点

作为社会存在与发展的基本条件（底线“公共伦理”），并巳经实然化的刑法保护的利益

1、法益 ：（1）非绝对观念化存在； （2）非具体对象物； （3）相对具体的具有理念性的利益 （比如误以为甲昰乙而将其杀害，保护的法益不是甲或乙的生命而是现场的那个人的生命）

法益与犯罪客体的区别和联系：（1）“社会关系”不适用于某些犯罪；（2）“社会关系”的实质就是法益；（3）法益具有很强的解释论功能（如秘密性问题）

2、刑法与伦理的关系 ：（1）刑法是作为存在根基的社会公共伦理（非个人伦理）；（2）反对刑法泛伦理化（最后手段、社会危害性）

自由保障机能——自由刑法（刑法是善良人嘚大宪章，也是犯罪人的大宪章）

法益保护机能——侵害刑法；行为刑法（犯罪的本质是侵害法益犯罪是行为）

行为规制机能——权威刑法；行为人刑法；意志刑法（刑法通过宣示刑罚而发挥评价机能和意思决定机能）

主观主义与客观主义在犯罪论上存在对立。

主观主义認为犯罪是行为人主观恶性通过犯罪行为得到彰显的过程，犯罪行为仅具有征表意义行为人的主观恶性与人身危险性才是犯罪成立的核心要素。

客观主义认为犯罪是侵害法益的行为，行为人的主观要素仅仅是认定行为时所需的必要条件而非犯罪的核心要素。

主观主義刑法与行为人刑法有着紧密关联客观主义与行为刑法有着紧密关联。前者不强调行为本身在刑法上的限定性只要存在某种意义上的荇为，哪怕该行为只是仅仅在行为时违反行为规范意义上的行为只要其已经彰显行为人的主观恶性或人身危险性，犯罪即可成立客观主义刑法强调犯罪必须被客观的认定。为此我们必须首先和主要看重行为本身的外部意义或外在影响，认为仅仅存在征表主观恶性或人身危险性的行为还是不够的犯罪必须是现实地侵犯法益的行为，因此只有达到令法官从事后客观角度（并非行为时一般人的角度）判定荇为已经侵犯法益时犯罪才可能成立。

客观主义刑法是现代刑法的主流根据客观主义，犯罪应该按照由不法到有责的顺序进行考察茬不法层面也应该先从客观构成要件到主观构成要件进行考察。 

问题二   刑事领域的法治原则——罪刑法定原则

 罪刑法定原则是法治原则在刑法领域的具体化

1、三权分立学说（司法权尊重立法权，但不符合政治生活和司法实践）；2、心理强制说（宣示刑罚以便一般预防但實证效果差，缺乏经验基础）

1、民主主义：罪与罚作为有争议的社会生活中的命题，需要经过民主程序确定其产物便是刑法。司法机關不能恣意判断罪与罚而只能尊重民主程序制定的刑法。民主主义的核心精神在于民主议事与权力制衡（check and balance）

在中国，刑法是党领导人囻根据民主程序集思广益从大局出发、从公平正义出发制定的是党的领导的集中体现，更是人民意志的高度稳定的凝结（舆情并非民意反对民粹主义），应成为司法机关定罪量刑的唯一法律根据就此，依法办案就是依法治国的具体落实；依法办案，就是人民意志的實现；依法办案就是在坚持党的领导；依法办案就是服务大局就是在贯彻公平正义观念。

关于社会主义法治理念与罪刑法定的表述下列哪一理解是不准确的？(2011年·卷二·第1题)

A.依法治国是社会主义法治的核心内容罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现

B.权力制约是依法治国的关键环节，罪刑法定充分体现了权力制约

C.人民民主是依法治国的政治基础罪刑法定同样以此为思想基础

D.执法为民是社会主义法治的本质要求，网民对根据《刑法》规定作出的判决持异议时应当根据民意判决

2、人权主义：为了避免行为畏缩，保障公民自由需要倳先宣示罪与罚，保证公民行为的可预测性人权主义的核心是保障行为的可预测性。

（一）保障行为可预测性（罪刑法定原则形式理性嘚侧面）

1、成文法主义：排斥习惯法、判例法、行政法规：习惯法需要通过判例具体呈现其本身无法事先获知。

2、禁止溯及既往：此时鈈可能预见和遵守彼时的法

3、禁止不利于被告人的类推：类推是对法律漏洞的补充，而不是扩大解释即原本无规定，适用最接近的条攵（有利的不禁止）

4、明确性原则：刑法立法和刑法解释的用语需要明确，不得有不可接受的歧义和模糊（解释可以多元，但用语本身明确）

（二）保障民主主义（罪刑法定原则实质理性的侧面）

1、禁止残酷、不均衡的刑罚——民主程序不可能选择反人类的酷刑、不均衡的刑罚

2、禁止处罚不当罚的行为——民主程序按照比例原则选择当罚的行为给予适当处罚。

关于罪刑法定原则下列哪一选项是正确嘚？ （2006年·卷二·1题）

   A．罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义而习惯最能反映民意，所以将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法萣原则

   B．罪刑法定原则中的"法"不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法

   C．罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往但允许有利于行为人的溯及既往

   D．刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名这种立法体例违反罪刑法定原则

关于罪刑法定原则及其内容，下列哪一选项是正确的（2004年·卷二·16题）

   A．罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释，但不禁圵有利于被告人的类推解释

   B．罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释但不禁止立法机关进行类推解释

   C．罪刑法定原则禁止适用不利于荇为人的事后法，但不禁止适用有利于行为人的事后法

   D．罪刑法定原则要求刑法规范的明确性但不排斥规范的构成要件要素

故意犯：行為、结果、因果关系；正当事由；故意；犯罪 

行为单数：法条竞合；想象竞合

规范论：效力范围——B；刑法解释——A

基本原则：罪刑法定——A；罪刑相适应——A（比例原则）；平等原则——D

犯罪论：全部为A，但是不行为、因果关系、正当化根据、故意过失、着手、共犯成立條件、教唆、想象竞合、结果加重犯等是重要的关节点

刑罚论：自首、减刑、缓刑——A；其他——B

分论：人身、财产犯罪——A；职务犯罪——A；社会法益犯罪个别犯罪为A，部分为C整体为B；国家法益犯罪——D，但个别罪名——C

1、不法和有责是犯罪论的两大支柱。

2、在不法层面因果历程占有核心地位，正确把握案件的因果历程是认定犯罪的基础其中，作为原因的行为论和因果关系的判断方法最为重要不作为成立条件、条件说要熟练掌握。

3、在违法性层面正当化根据理解是关键，由此可以明确正当防卫与紧急避险在适用范围、适用條件与过当判断上的诸多差异

4、在有责层面，故意是认识到行为会发生结果过失是仅具有认识的可能性，但尚未认识到行为会发生结果两者的区别与关系是关键问题。特别注意过于自信过失与间接故意的关系问题。

5、在犯罪形态问题上着手和自动性是关键知识点，由此区分预备、未遂、中止与既遂

6、在共同犯罪问题上，共同犯罪成立的各种学说争议要充分理解和运用

7、在罪数问题上，掌握个別化说熟悉各种罪数类型，其中想象竞合犯与结果加重犯最为重要

8、刑罚论部分，主要是重点法条记忆自首、减刑、缓刑稍微多理解一点。

9、在分则部分重点在于人身犯罪、财产犯罪以及职务犯罪，其他重点法条记忆即可对于重要的罪名需要系统掌握，能够做到體系化的理解整章犯罪

专题二  刑法解释基本问题

法律人的基本工作就是像修船工一样不断修补法律这艘航行在社会矛盾中的航船，使其曆久弥新

四名河南猴戏民间艺人去黑龙江牡丹江表演，因为没有猕猴的运输证而仅有繁育证被控非法运输珍贵野生动物罪此处的运输荇为是否应该认定为犯罪行为？

刑法解释是刑法学研究的基本内容是司法实践最迫切需要的学问。这是因为语言的核心含义是明确的，但边缘含义总是模糊的案件事实总会在一定程度上要求司法者明确法条的边缘含义。

例如家具、凶器、卑鄙、住宅、着手、占有、玳为保管、财产、秘密、淫秽、毁坏

立法者的原本意思，还是当下现实客观的意思

立法者意思只是一种假设，立法者本身未必清楚即便清楚也是过去式，未必适合于现实社会；刑法解释只能追求当下的客观意思

1、文理解释与论理解释

（破坏的含义，如在高速上悬挂障礙物的行为是否属于破坏交通设施？）

2、解释的形式方法：从文理解释到历史解释和体系解释

3、解释的实质方法：客观—目的解释

指导觀念：正义理念、刑法规范、生活事实

解释结论不是无限的但解释方法是无穷的；活的法律——死的法律，如网店网财是否为财物

思栲：刑法规定，冒充军警人员抢劫的重于一般抢劫，那么真正的军警人员抢劫的，应否重于一般抢劫呢

要做到：心中永远充满正义，目光不断地往返于法律规范与生活事实之间

切不可：大脑永远一片空白目光不断往返于法条文字与汉语词典之间

4、扩张解释不可超越“可能的文字意思”，否则就会成为类推如，拐卖成年男性不能解释为拐卖妇女

5、社会相当性、犯罪类型在限制解释中的作用（一般人嘚法感觉）（通常情形立法不理会琐屑之事）。如同性性行为不宜解释为强奸行为。

6、其他部门法对刑法解释的影响：刑法概念的自竝性（刑法功能是出发点和归宿点）比如，占有、婚姻、过错、人、胎儿

是否突破条文的文本框架；

解释以明确意思为目的，类推以填补法律空白为目的；维护旧法还是创制新法？

单纯将名贵观赏鸟放飞的行为是否成立犯罪？盗窃or损坏财物

损坏要不要有物理上的莋用过程，仅仅使被害人的使用目的落空就是损坏吗

使用盗窃是否为盗窃？盗窃了汽油

下列哪种说法是正确的 （2006·卷二·20题）

    A.将强制猥亵妇女罪中的“妇女”解释为包括男性在内的人，属于扩大解释

    B.将故意杀人罪中的“人”解释为“精神正常的人”属于应当禁止的类嶊解释

    C.将伪造货币罪中的“伪造”解释为包括变造货币，属于法律允许的类推解释

D.将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”属于缩小解释

专题三  犯罪论体系要义

问题┅  何谓犯罪论体系

一、犯罪论体系组成结构的基础和出发点——所要保护的法益

分门别类之后形成了法益体系，围绕法益体系建构了刑法汾则体系比如，财产法益可以分为占有利益和交换利益财产犯罪便以此为框架建构罪名体系。

二、构成要件组成的核心

1、完整的行为鈳罚性条件

2、明示的对于具体犯罪类型的描述

三、犯罪论体系的宏观结构

构成要件符合性、违法性（合称不法）与有责性依次排列

1、符匼性——犯罪的轮廓，事实要素

Beling外部中性要素（因果模式）；规范性要素（Maier）、主观不法要素（Mezger）

2、违法性——犯罪的评价评价要素

3、責任——行为人对法秩序的要求具有缺陷的态度，即责任是“由行为人行为体现出来的”对法的背反思想的可谴责性

一、刑事不法的基础昰实现法定构成要件

构成要件是刑事不法诸特征的表达包括行为无价值和结果无价值两方面的特征描述

行为实现了构成要件，便具备“苻合性”便具备了不法的基础，可以推论不法但是究竟最终是否具备，还取决于违法阻却事由

依据法定构成要件审查符合性  依据整体法秩序判断有无正当化事由介入行为具有不法性

三、符合性与违法性的关系

符合构成要件同时不具备正当化事由的庇护，行为才具有违法性

原因：构成要件没有完整确定“实质不法”全部特征的能力因此需要在整体法秩序层面进行进一步实质的判断。

效果：满足许可构荿要件的行为虽然仍旧符合构成要件但是不包含对法律义务的侵犯，立法者在一般性禁止之外设定了例外的允许

一、构成要件的历史演進

1.Beling：实证主义与自然主义因果行为，不含价值评判的描述纯客观的构成要件

2. Maier：新康德主义，社会行为论目的论的含价值评判的观察方式（社会伦理观和刑事政策视角），规范的构成要件 比如，淫秽、手段残忍

3.Mezger：主观的不法要素比如，伪造货币罪中的“行使目的”

②、构成要件的功能：典型不法性的描述和对具体犯罪类型的述明剔选要件缺失的举止。

三、构成要件的建构：立法者选取因社会危害性和社会公共伦理谴责而应当受到刑罚处罚的举止由此归纳出法律上的构成要件

（1）详细而明确地描述不能接受的举止

（2）以固定的轮廓指示犯罪类型

1、不法：行为与法秩序要求的应然规范是否一致

2、责任：对行为人个人提起不法行为谴责

刑罚以行为人具有责任为前提，洏保安处分以行为人的社会危险性为前提责任主义的基础是人可以自由选择合法行为的能力，即决定自由古典派主张绝对意志自由的非决定论，新派主张因果决定论的决定论当前观点则建立在生活经验基础之上，即道德成熟、心理健康的人的自我答责是社会存在不鈳推翻的现实。人与其他生物的区别在于具有思想——心理的控制机制即在因果决定因素和行为决定之间存在人格层面做决定的能力，即相对的意志自由

责任原则的要义：1、责任与构成要件符合性、违法性并列，是成立刑罚的前提也是限制刑罚的要素；2、责任与不法需要对应，必须包含所有实现的不法要素；3、刑罚不得超过责任的范围

行为人对法秩序的要求具有缺陷的态度，是“由行为人行为体现絀来的”对法的背反思想的可谴责性

责任并非对内在思想本身谴责，而是对由行为体现出来的思想进行谴责。

如存在精神—心理缺陷戓强烈的心理压力则可能没有责任，即需要行为人主观上“能够选择不法与合法”否则便不可以谴责。比如阻却责任的紧急避险。

刑法上的责任是行为责任不是性格责任，也不是生活方式责任（间接责任）但后两者影响量刑。

并非道德或泛伦理上的责任而是法秩序的尺度，不能额外考虑道德伦理意义上的谴责性只能依法谴责。

责任是心理事实即认识因素和意志因素组成的主观心理状态。

缺陷：忽视了责任的本质在于规范意义上的谴责因此，故意而为的行为人在具备免责事由时构成要件意义上的故意心理仍在，但责任不茬比如，假想防卫

对行为意志形成所体现的规范态度是否值得谴责进行评价，即对心理事实的规范评价

通说地位但其构成要素存在爭议：责任能力、责任故意或过失、违法性认识（认识不法的可能性）、期待可能性，特别的责任要素（动机等）

问题五 三阶体系与犯罪构成理论的关系

犯罪构成理论源自于三阶体系，前苏联将系统论纳入犯罪论研究后的成果两者本质上并不是对立的关系，而存在师承關系在前苏联特殊背景下，犯罪构成理论在实践中主要发挥了打击犯罪的功能系统论的优势没有得到应有的重视和强调。

1、犯罪客体偠件（成立犯罪的具体要件之一）——法益（建构构成要件的指导性观念）

2、犯罪客观要件（行为、危害结果、因果关系等）

3、犯罪主体偠件（自然人、单位、身份等；刑事责任能力、精神状态等）

4、犯罪主观要件（故意、过失、动机、目的等）

客观构成要件：行为、危害結果、因果关系；主体（自然人、单位、身份等）

刑事责任能力、精神状态

犯罪构成理论对四要件的顺序无特殊要求耦合式犯罪成立理論

三阶体系对顺序有特定要求，递进式犯罪成立理论

如果承认犯罪构成理论并在其内部讲求要件之间的顺序性，并适当拆分主体要件的偠素那么与三阶体系大体相当。

专题四  刑法思维的体系性与案例分析

问题一  刑法思维的体系性

【注意】危害结果≠构成要件结果而是加了“危害社会的”作为定语。“危害社会的”是对实质违法性的判断是违法性层面的问题，进而也会影响责任故意中的不法意识我國危害结果的概念产生了两方面影响：第一，危害结果=构成要件结果+排除正当化结果；第二我国法定故意=构成要件故意+责任故意。

一、彡阶体系：故意作为犯（既遂）

（1）客观构成要件：主体、行为、对象、结果、因果关系（客观归责）

（2）主观构成要件：故意；非法目嘚

2、 违法性：正当防卫、紧急避险等

（2）违法性认识的可能性

（4）责任故意（争议）

4、 其他犯罪成立条件：客观处罚条件；刑罚排除事由；刑罚解除事由

二、三阶体系：过失作为犯

（1） 客观构成要件：主体、行为、对象、结果、因果关系（客观归责）

（2） 主观构成要件：无（未认识到行为会产生结果但有认识到的可能性）

2、 违法性：正当防卫、紧急避险等

（2）违法性认识的可能性

（4）责任故意（主观注意義务违反）

4、其他犯罪成立条件：客观处罚条件；刑罚排除事由；刑罚解除事由

三、三阶体系：故意不作为犯（既遂）

（1）客观构成要件：主体、对象、结果

不作为：未实施可以避免结果的行为、结果回避可能性（客观归责）、作为可能性、作为义务、与作为的等价性（限於不真正不作为犯）

（2）主观构成要件：同故意作为犯

2、违法性：同故意作为犯

3、有责性：同故意作为犯

4、其他犯罪成立条件：同故意作為犯

四、三阶体系：过失不作为犯

（1）客观构成要件：主体、对象、结果

不作为：未实施可以避免结果的行为、结果回避可能性（客观归責）、作为可能性、作为义务、与作为的等价性（限于不真正不作为犯）

客观注意义务违反：结果预见义务+结果回避义务

（2）主观构成要件：无

3、有责性：与过失作为犯同

五、三阶体系：未遂与中止

前提：未得逞（未既遂）

（1） 主观构成要件：犯罪决意

A、 对全部客观构成要件要素的想象

（2） 客观构成要件：着手

3、责任：与故意作为犯同

4、刑罚解除事由：中止

（1）在犯罪过程中（尚未因意志以外原因而未遂）

A、未实行终了：放弃继续犯罪

B、已实行终了：有效防止结果发生或为防止犯罪结果发生做出真挚努力

C、自动性：能达而不欲

问题二  案例分析的方法

案件分析是审判活动的基础，实体刑法理论必须通过娴熟的案件分析技能才能得到落实和检验这也附带地为法学研究提供了真實的问题和现实素材。案件分析技能就是规范的涵摄能力即将法规范具体运用到案件中的能力。

案件分析并无定法但必要的技巧仍需熟练掌握：

1、认真阅读题干，以题干所含信息为基础分析案例不要认为减少或添加案件事实，没有多余的案件事实也没有需要补充的案件事实。

例如：甲捅了乙一刀看着乙流血不止，认为必死无疑就离开现场。后被人救起仅受重伤。不要问甲有没有责任能力案件事实不交代就没问题；不要把离开现场忘记分析，因为可能需要讨论中止；不要忘记仅有伤害结果需要讨论故意伤害罪既遂，它与故意杀人罪未遂想象竞合需要找重罪处断。

2、以行为人划分分析段落不要按照行为发生顺序，将多人刑责分析混在一起

例如：甲找乙謀划杀丙，后来乙去帮助买刀甲负责踩点。某日两人相约前往犯罪现场，中途甲后悔就回去了。乙独自前往到达现场后实施了杀囚行为。之后乙跑到甲处，要他帮助逃跑甲同意并为其提供隐匿场所和购买火车票。

3、一人犯罪按照行为发生顺序逐一分析。多人犯罪首先从最可能成为正犯的人开始分析，然后将共犯附加其上

上例中，要从独立实现故意杀人构成要件的乙开始分析再将甲的行為附加其上进行分析。

4、在具体展开某人刑责分析时应按照可能涉及的多种犯罪逐个分析，同时这些犯罪按照重罪优先于轻罪、既遂犯优先于未遂犯、故意犯优先于过失犯、作为犯优先于不作为犯展开。在分则某些罪名分析时有时也要按照特定顺序，比如财产犯罪中财物损失优先于财产性利益损失展开。

例如：妻子甲用平底锅打长期家暴的丈夫乙的头部丈夫倒在血泊中，妻子离开现场女儿丙回镓后看到血泊中的父亲，也拿着平底锅连续击打父亲乙最终死亡。

5、涉及不确定的案件事实时需要根据事实的多种可能性逐一分析，嘫后根据存疑时有利被告原则选择对被告人最有利的结论。

依次分析：甲第一次击打单独形成致命伤；丙的后续击打单独形成致命伤；甲与丙击打累积形成致命伤

6、在各罪分析完毕后，要处理罪数问题

甲借乙的相机去游览长城，突然遇到丙抢劫丁的钱包甲迫不得已，将相机砸向丙丙受伤倒地，将站在城墙拍照的戊撞下高墙摔成重伤。之后甲发现相机严重毁坏。

一、相机打丙对丙，故意伤害罪

1、行为、结果、因果关系（+）

（1）防卫前提：不法侵害（+）

二、相机打倒丙丙将戊撞下摔成重伤，对戊故意伤害罪

1、行为、结果、洇果关系（+）

结论：不成立故意伤害罪。

三、相机打倒丙丙将戊撞下摔成重伤，对戊过失致人重伤罪

1、行为、结果、因果关系（+）

（-）甲无法认识到击打行为会殃及他人

（+）现场拥挤，甲认识到有可能殃及他人

（1）防卫前提：不法侵害（-）戊没有实施不法侵害

避险适当：财产+人身----伤害

四、相机被摔坏对乙，故意毁坏财物罪

1、客观构成要件：他人财物、毁坏、因果关系（+）

2、主观构成要件：故意（+）

（1）防卫前提：不法侵害（-）乙未实施不法侵害

（1）避险前提：面临危险（+）丙的人身财产法益面临危险

A、损害法益保护另一法益（+）

C、利益权衡：以大换小（+）

一、行为与思想容易区分吗？

现代刑法主张犯罪是行为反对思想犯。可是行为与思想并不如看上去的那么容噫区分。一般说来思想本身不能自我实现，单纯的“想”不可能产生对外部世界的影响因此不会进入刑法的规制的范围。例如文革期间，顾准在家写反动书籍但是，表达思想的行为却有可能侵害法益此时不能以反对思想犯为由否定其可罚性。可以说单纯表达思想（言论）而不可能实现思想以致侵害法益的行为，应当归入思想的范围；但是通过表达思想（言论）能够实现思想侵害法益的行为应歸入行为的范围。例如：在拥挤的剧院大声呼喊“失火了！大家快跑”，就不能理解为仅仅是表达思想而是一种妨害公共安全的行为。相反的大学课堂里讨论激进极端主义思想不认为是行为，但在火车站、公园等场所宣传激进极端主义思想号召人们采取“圣战”，那么就是煽动行为构成犯罪行为。同理在网络上散布谣言或极端主义思想，因为足以引起广泛社会影响也应当被认定为行为，而不能以言论自由为由否定其可罚性

二、行为是刑法思考的起点，具有连接点的功能

刑法的中心是作为法律主体的人，但起点是行为罪刑规范以人的举止作为调整对象，它追求的是一种举止秩序（状态秩序——民法）例如，甲盗窃乙古玩一件然后放了两倍的价钱作为補偿。举止秩序所关注的举止是与法益侵害结果相关的举止而不是某种空泛的举止。例如盖斯勒的帽子仅仅代表一种集权意志秩序，與法益无关因而不是刑法意图规制的对象。

行为人所应承受的刑罚这说明思考犯罪成立的过程是一种多种评价层面依特定顺序组成的評价体系，而行为在这个体系中发挥着重要的连接功能

1、自然主义--因果行为论

行为是在行为人自由意志支配下引起结果的身体举止。这昰古典犯罪论体系的基础概念它是从因果意义上理解行为。

行为是行为人设定目的并由其引导身体举止使因果流程向结果发展的过程荇为意志是因果发展的引导性要素。因果性是无目的的目的性是人类行为的特质。但该理论无法解释过失犯

3、社会行为论 （通说）

任意性+因果性+目的设定+规范性（社会重要性）

社会行为论涵盖了因果行为论和目的行为论内容，外延范围最为合理同时具有开放性，避免叻与特定犯罪论体系产生强制性关联

（二）刑法上行为的能力（自然意义上的行为）

行为能力是指自然人基于人类天然的意志力支配举圵的能力。自然人均具有该能力包括精神病人和婴儿，如果缺乏该能力就不是行为例如，梦游行为能力不同于责任能力，前者是自嘫意义上的而后者是规范意义上的。例如恐怖分子多次绑架金，威胁杰克鲍沃违法这时，杰克有行为能力但无责任能力，免除责任的紧急避险

（三）行为论的排除功能

排除：无意志控制可能性的举止

2、纯粹本能的惊吓反应

例如，情绪性行为、霎那间丧失理智的行為

3、外部的不可抗力直接迫使 （间接强制仍然是行为如阻却责任的紧急避险）

例如，扳道工被强制的绑在椅子上看着火车发生事故。

4、无意识状态下的举止（程式化举止仍然是行为）

（四）行为规定性的思考顺序

1、是否属于人的举止例如，利用动物侵害他人与狼共謀。

2、是否能够为人的意志所控制已经或能够

3、是否具有社会影响上的重大性？

（五）行为认定之后的工作：选择特定的行为作为判断構成要件符合性的事实与结果接近的行为优先，作为比不作为优先

蜡烛案： 丈夫在外地出差，妻子在家独自照看小孩晚上，孩子睡丅后妻子拿起一本侦探小说阅读。看的起兴之时突然停电了，妻子便点了一支蜡烛在床头柜上读着读着妻子睡着了。睡梦中手臂┅挥将蜡烛打翻，引起暗火等妻子被熏醒，孩子已经窒息她自己也轻度烟雾中毒。

妻子有无行为与结果最近的是睡梦中打翻蜡烛，泹不是行为向前，点燃蜡烛（作为）但并未制造法不允许的风险。再向前看书（作为），也不能成为刑法中的行为在寻找作为无果后，改为寻找不作为当妻子第一阵倦意来袭时，未及时息灭蜡烛最终导致了结果。未及时熄灭蜡烛是人的行为、可以由意志控制、具有社会意义因此，以此建构罪责

超速案：司机超速，导致未能及时刹车而导致死亡事故超速是作为，未能及时刹车是不作为虽嘫不作为离结果发生更近，但优先考虑作为因为，不作为成立犯罪需要检视的条件非常复杂尽量规避。只有无法通过作为定罪量刑时才考虑不作为。

行为数在罪数一章中具有重要意义如果是行为单数，那么无论如何也仅成立一罪如果是行为复数，才牵涉较为复杂嘚罪数理论

1、行为单数：A、物理上的一行为，如开一枪打一拳；B、生活观察上的一行为，虽然有多个物理举动但是时空上紧密相连，成为接续发生的不可分割的整体如，持续犯、接续犯（大搬家案）、营业犯又如，降龙十八掌；进入宿舍楼连偷三个寝室；C、法律仩的一行为如抢劫罪、绑架罪、结合犯。

在一行为这一领域需要运用的是想象竞合犯、吸收犯（牵连犯可拆分为前两者）、法条竞合悝论。

2、行为复数需要运用连续犯、牵连犯、与罚前行为、与罚后行为、数罪并罚。

（一）作为与不作为的区分

不能根据身体动静来区汾作为与不作为因为不作为完全可能是动的，如偷逃税款也不能仅仅从行为人究竟违反了禁止性规定还是命令性规定区分，因为这些規定只是形式意义上的其背后的实质理由在于法益保护的期待方式。不作为犯的核心问题是保证人地位

作为：破坏现状，制造法不允許的风险促成法益侵害。

不作为：不介入已经存在因果流程放任风险，促成法益侵害

如，保姆、救生员与雇主签合同并事实上开始笁作（契约型）；无因管理带领盲人过马路（无契约型）

（2）密切的生活共同体

如，同财共居的家庭成员之间；事实婚姻中的夫妻双方

為特定目的结成的相互信赖彼此救助的团体成员间有特别信赖关系。

如珠峰登山队。临时性的游戏团体、酒宴宾客、球赛观众不属於危险共同体。

法律婚姻中的夫妻双方警察等

具有破坏法益之高度危险的设备、物质或动物，如机动车驾驶人、动物饲养人

特定场所管悝人基于私人领域自治必须维持平和秩序或第三人进入该场所对法益安全具有合理的信赖或期待如酒吧老板看到顾客打斗而不报警或制圵；妻子容忍丈夫在家中故意伤害来访的客人

（4）制造危险的前行为

制造危险而陷人于险境或加重其危险，如带邻居家的孩子去河中游泳结果出现抽筋溺水。

（二）不作为犯的检视体系

未实施可以避免结果的行为

作为义务（保证人地位）

与作为的等价性（限于不真正不作為犯）

法律不强人所难所以，（A）无行为能力如昏迷、麻痹、直接强制；（B）生理缺陷，如盲人；（C）空间限制如路途太远；（D）欠缺救助能力、经验、知识、工具等。

2、保证人地位（见上）

A、法益保护排他的依赖性法益保护对行为人的依赖程度越高，等价性越容噫满足如，众人围观与四下无人后者等价性容易满足，因为第三者介入的机会较低

B、是否满足定式犯罪中的行为发展顺序，如不作為的诈骗单纯利用被害人已经产生的错误，以不作为方式取得财物不是不作为的诈骗。不作为的诈骗必须满足因为不作为而陷对方错誤之中进而处分财产这一顺序性要求

关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的(2011年·卷二·52题)

A。宠物饲养人在宠物撕咬儿童时故意不制圵导致儿童被咬死的，成立不作为的故意杀人罪

B.一般公民发现他人建筑物发生火灾故意不报警的成立不作为的放火罪

C。父母能制止而故意不制止未成年子女侵害行为的可能成立不作为犯罪

D.荒山狩猎人发现弃婴后不救助的，不成立不作为犯罪

关于不作为犯罪下列哪些選项是正确的？（2010年·卷二·52题）

   A．甲在车间工作时不小心使一根铁钻刺入乙的心脏，甲没有立即将乙送往医院而是逃往外地医院证奣，即使将乙送往医院乙也不可能得到救治。甲不送乙就医的行为构成不作为犯罪

   B甲盗伐树木时砸中他人，明知不立即救治将致人死亡仍有意不救。甲不救助伤者的行为构成不作为犯罪

   C甲带邻居小孩出门，小孩失足跌入粪塘甲嫌脏不愿施救，就大声呼救待乙闻聲赶来救出小孩时，小孩死亡甲不及时救助的行为构成不作为犯罪

   D。甲乱扔烟头导致所看仓库起火能够扑救而不救，迅速逃离现场導致火势蔓延财产损失巨大。甲不扑救的行为构成不作为犯罪

下列与不作为犯罪相关的表述哪一选项是正确的？（2006年·卷二·4题）

   A.甲警察接到报案：有歹徒正在杀害其妻甲立即前往现场，但只是站在现场观看没有采取任何措施。此时县卫生局副局长刘某路过现场，吔未救助被害妇女结果，歹徒杀害了其妻甲和刘某都是国家机关工作人员，都没有履行救助义务均应成立渎职罪

   B.甲非常讨厌其侄子乙（6岁）。某日甲携乙外出时，张三酒后驾车撞伤了乙并迅速逃逸乙躺在血泊中。甲心想反正事故不是自己造成的，于是离开了现場乙因得不到救助而死亡。由于张三负有救助义务所以甲不构成不作为犯罪

   C.甲下班回家后，发现自家门前放着一包来历不明、类似面粉的东西甲第二天上班时拿到实验室化验，发现是海洛因于是立即倒入厕所马桶冲入下水道。甲虽然没有将毒品上交公安部门但不構成非法持有毒品罪

   D.《消防法》规定，任何人发现火灾都必须立即报警过路人甲发现火灾后没有及时报警，导致火灾蔓延甲的行为成竝不作为的放火罪

甲因与乙是情敌而嫉恨乙。一天甲喝酒后与乙争吵，乙逃进了了恋人的房间甲立刻怒火冲天拿着刀追入房内刺了乙┅刀。所幸这一刀因刺中了乙上衣口袋内的钱包而未造成致命伤在以下四种情况下，甲是否需要对乙的死亡承担责任

问一：乙在赶来嘚救护车上失血过多而昏迷呕吐，呕吐物进入肺部造成窒息死亡；

问二：救护车在去医院的途中被违章转弯的卡车撞翻乙当场死亡；

问彡：乙在救护车上成功手术，却因术后感染而死亡；

问四：乙在即将病愈出院前夜因病房失火，乙死于烟雾中毒

一、因果关系的实质——行为与结果之间的归责关系

1.对于结果犯，影响故意犯的既遂还是未遂以及过失犯成立与否

2.对于行为犯，无犯罪形态上的影响

3.因果关系的地位：自然意义上的因果只是归责的基础要素但不能完全解决归责问题，它只是不可或缺的辅助手段

4.因果关系的实质是行为与结果之间的归责关系

a、在行为层面：将行为人理解为“人类”，根据人类的作为能力判断“为人所可能”

b、在客观不法层面：将行为人理解为“承担特定社会角色的人”，根据“社会人”的标准判断“为某种人所可能”。

c、在责任层面：将行为人理解为具体的个人（特定認知能力和控制能力的人）根据行为人个人标准，判断“为行为人个人所可能”

刑罚作为最严厉的制裁措施重要的不仅仅是追问行为囚行为是否在客观上与结果之间具有因果关系，更重要的是要从人的能力角度客观地观察看是否能够将危害结果归责于行为人行为，即愙观而言危害结果是否为行为人的作品。换言之自然因果意义上的结果未必是可归责的结果，只有那些“构成要件意图把握的结果”財是可以归责的结果因此，需要根据生活经验检验结果的客观归责性

甲经过一处高楼时落下破碎的玻璃，眼看要击中头部要害部位蕗人乙将甲用力推开，但玻璃仍然击中甲的胳膊造成重伤

在自然因果上，乙的行为与甲的重伤之间具有因果关系但是，从规范意义上刑法设立故意伤害罪并想要惩罚这种降低风险的行为，显然乙的行为并未制造新的危险，而只是单纯将死亡危险降低为伤害危险因此，不能将伤害结果归责与乙而仍然归责于高空坠落物的相关责任人。

需要注意的是这里并不是紧急避险的问题，而是因果关系问题如果甲的行为制造了新的危险，那么才涉及正当化事由

甲在推乙时，由于用力过猛乙跌倒在地摔成重伤。

在这里甲的行为不仅仅昰降低风险，还开启了新的刑法上禁止的因果历程——将乙推倒在地摔成重伤此时，甲的行为与乙的伤害结果之间既有自然因果也有法律因果，伤害结果应归责于甲接下来，我们需要考虑甲是否成立紧急避险：甲为了避免乙的死亡而实施了伤害行为应该属于避险适當，排除刑事不法

简言之，刑法上的因果：本体论+规范论（法律-社会影响性）≠自然科学意义上的因果：本体论（自然事实） 有自然洇果，未必成立法律因果；反之无自然因果，也未必一定不成立法律因果比如，不作为犯罪无自然因果但有法律因果；心理因果关系法律上承认，但自然科学很难解释不易认定存在自然因果；产品责任、医疗、环境、金融领域的犯罪，自然科学很难解释因果联系；即便是普通物理领域由于案件因素十分复杂，也不容易解释例如，药家鑫连刺数十刀交通肇事发生连环碰撞，死因究竟为何很难從法医角度鉴定。

因果与归责问题：立法让位于司法的典型例子

1、条件理论（等价性理论）

不可想象其不存在的条件便是结果的原因 （操莋方法：如果单纯去除这一条件结果是否会以相同样态出现？只能单纯去除而不能再人为添加别的条件）

例如：医生违反规定让精神疒人外出结果伤害了路人，经查即便医生不这么做，精神病人也有可能擅自翻墙外出伤害路人不能因为结果仍然会发生而否定医生行為与伤害结果之间的因果关系，其理由在于：精神病人擅自外出是基于假设而添加的替代条件这是基于假设的一种推理，并非基于真实發生的事实

这里的结果特指具体时空和形式条件下的现实结果，不能抽象化或假设

（1）最低限度的相关性 （不彻底）

解释和确定自然洇果需要实证科学的经验基础，但现有科学经验尚且有限如果不掌握一定自然因果法则，也很难适用条件说 例如，甲入室盗窃发现被害人乙在午睡，遂产生强奸意图被害人被惊醒后逃到阳台，经过争斗乙坠楼身亡。究竟乙如何坠楼现在无证可查。如何适用条件說呢

我们缺乏自然科学的经验基础，实际上就不能适用条件说人们不得不缓和条件说的适用要求，以便肯定因果关系存在比如疫学仩的因果关系，药物对胎儿的影响高概率的四环素。这说明条件说所谓“不可想象其不存在”，不等于我们已经明了因果发展的具体曆程这多多少少已经脱离了自然科学的实证基础。

（2）择一因果或其他特殊场合无法得到妥当的结论 （不实用）

择一因果：AB都投放了足鉯致死的毒药即便没有对方的行为，死亡结果同样发生因此不存在因果关系？！！

修正方案：分别忽略，结果同样发生；全部忽略结果将不发生，那么所有条件都是原因但该方案仅给出结论，未附理由

其他：三人投票决定单位实施犯罪。对于结果的发生而言烸个人都可以想象其不存在，因此都不具有因果关系但三人都不投票，那么结果肯定不会发生原本应该肯定因果关系存在，但条件说嘚出了不合理的结论

（3）扩大了责任范围（不实用）

杀人犯的母亲孕育行为与死亡结果之间也存在条件说意义上的因果关系？！

（二）條件理论的升级版——客观归责的条件理论（简称客观归责）

条件理论扩大了责任成立的范围为此必须加以限制，这是学界共识所不哃的只是采取何种方法限制。 早期观点认为可以从“责任”角度入手纠正条件说的弊端即“责任纠正措施”。 但是在结果是由不可预見、不可控制之偶然因素造成时，“责任纠正措施”这一研究路径过晚地限制了责任范围对此，通过“客观观察”就能及早限制责任范圍

对反常规和非典型的因果历程，客观归责的条件说可以做出适当的纠正或限制 其基本原理在于：其一，行为人对因果历程的支配性；其二只有行为创设了或提高了法所禁止的风险，并且该风险最终在结果中实现那么该行为在规范上才是有意义的。其基本内容是：淛造风险+实现风险

三、司法考试中的条件说——三步走

（一）前提性条件：行为人行为必须制造了法禁止的危险因此允许的危险、风险降低等情形不需要考察因果关系。

（二）自然法则标准优先：凡是能够根据自然法则确认行为人行为已经发挥了实际作用那么即可肯定洇果关系成立

1、行为只要合乎自然法则地实际造成结果，或者加速了结果产生无论中间经过多少环节，也并不阻碍因果关系成立 （中间環节不影响实际作用的发挥）

错误投递案：甲制作了含有致命毒药的点心从国内寄到国外的乙处委托乙将其送给仇人丙。由于投递员工莋重大疏忽点心发生误投，后几经转运最终到达乙处乙想自己留下吃，就没送给丙不想，丙恰巧来乙家做客看到点心，未经允许洎己拿起来就吃导致死亡。

介入因素很难说不异常或者不重大但仍然应当认为甲的投毒行为与丙的死亡有因果关系。

加速死亡案：为叻获得口供甲给弥留之际的被害人注射强心剂，加速其死亡被害人死亡的具体时间与注射强心剂有直接联系，尽管强心剂在一般场合鈈足以夺人性命但在此案中仍然成立刑法上的因果关系。

（1）并合因果（50%投毒案）：甲乙未通谋的情况下分别投毒5克但致死量恰好为10克。甲乙所投毒药均实际发挥作用且因此而致被害人死亡，当然存在因果关系但此种情形，由于对方都属于异常的因果流程所以不能将结果归责于行为人。

（2）择一因果（100%投毒案）：甲乙未通谋分别各自投毒10克。

（3）合义务的替代举动（醉汉卧车案）肯定因果关系，但完全可能不具有归责关系注意：合义务的替代举动，并非假设因果或替代因果此处所有原因都实际发挥作用。

（4）假定因果和替代因果假定原因只是假设，未实际发挥作用；替代的充分条件虽然不是假设但同样未实际发挥作用。两者应当肯定存在因果关系洇为即便假定原因或替代原因发挥作用便真的产生结果，但这也只是一种假设不能因为因此就否定现实发生的因果作用 。

替代因果——沙漠毒水案：为了杀死准备徒步穿越沙漠的甲乙在甲的水壶里投毒，丙则在甲的水壶上凿孔事实上，甲由于水壶漏水而渴死并未喝沝壶内的水。

现实发生的结果是甲渴死只有丙的行为发挥了实际作用。不能认为反正没有丙的行为甲也会中毒而死因此丙的行为可以想象其不存在，从而否定因果关系存在所谓“反正也会毒死”只是假设的结果，并非现实发生的结果

假定因果——机场枪杀案：甲在仇人乙登机离境前将其枪杀，之后飞机起飞发生爆炸经查飞机上早已设置了定时炸弹。同理不能说反正甲不枪杀乙，乙也会被炸死洇此否定客观存在的因果关系。

But-for：如果没有行为人行为结果是否仍然发生？

Break-off：前行为在产生只需作用过程中出现了介入因素（如果前荇为尚未产生实际作用，那么就是超越因果而非介入，如先投毒一小时后毒发，但半小时后被枪杀结果应归责于枪杀这一超越性因素）。该因素能否中断前行为的因果关系需要考虑三个因素：行为人行为对结果的作用、介入因素对结果的作用和介入因素的异常性

1、介入因素不能中断因果关系的情形

（1）相互叠加：介入因素与之前行为前后相互叠加作用的案件中，不应认为条件关系中断因为先前条件只要持续发生作用，介入行为实际上只是利用了先前条件

“解脱痛苦”补枪案：甲以杀人的意思重伤丙，丙流血不止痛不欲生且已經缺乏抢救可能性，乙基于怜悯之情对着丙的头部开了“解脱痛苦”的一枪。

由于甲的行为造成了丙难以忍受的痛苦乙才开了解脱痛苦的一枪。开枪时甲的先前行为实际上持续发生作用，因此丙的死亡结果与甲乙的行为都有因果关系。

连续击头案：甲和女儿分别拿著平底锅连续击打经常实施家暴的丈夫乙的头部乙的生命迹象逐渐变弱，甲最后一击最终结束了乙的生命（前因持续作用）

由于甲女兒也在连续击打乙的头部，并形成累加效应持续发挥作用，因此即便是甲最后给了致命一击，也不能否定甲和女儿的行为均与乙的死亡有因果关系

（2）特殊体质：被害人自身的特殊体质介入了因果流程

例如：血友病案、蛋壳脑袋案 .这些特殊体质的介入，无论如何也不能否定之前行为的持续作用因此条件关系不中断，不影响因果关系的成立（特殊体质）

（3）主导型危险接受：甲建议乙与自己同车通過冰面，乙表示同意甲检查冰面后开车通过，但发生破裂导致乙溺水身亡。是否可以安全通过以及如何开车通过完全有甲决定和支配不能因为乙自愿参与而中断甲行为与乙死亡之间的因果关系。

（4）理智正常的行为的介入

跳楼跳水案：被追杀而跳楼跳水跳高速公路等等导致死亡结果。行为人使被害人处于困境而不得不采取极端措施或必然引发自然事件那么因果关系不中断。

连续撞击案：甲开车撞飛乙乙落入对向车道，被迎面驶来的卡车第二次撞击落地后被第三辆车碾压致死。被害人与第三人的介入行为属于被强制的行为或正瑺行驶行为不会中断因果关系。

击鼓传爆案：甲将引燃的炸药丢入人群张三丢给李四，李四丢给王五炸药在丁六手里爆炸。击鼓传爆的行为正常不会中断甲行为与死亡结果之间的因果关系。

2、可以考虑因果关系中断的情形

（1）自然灾害、动物、突发疾病等自然因素

原则上条件关系成立但因果关系中断。但假如行为人有特别认知那么就不是介入因素，如利用动物故意杀人

突发地震案：甲将乙打荿重伤，使乙在危房内无法移动后发生地震，乙死于房屋倒塌

地震不属于通常的事件，且发挥了决定性作用因此甲的行为与死亡结果之间不存在因果关系，因果关系中断

（2）第三人重大过失或故意行为

超越性的第二事件开启了完全独立作用的因果流程，从而断裂了苐一因果流程这时可以否定第一因果流程 。

送医不治案：甲伤害乙但仅造成重伤，在送医救治时由于医生重大医疗事故导致死亡。（开启了与前行为因果流程有关的自立性危险）

医院纵火案：甲伤害乙乙住院治疗期间，丙出于医患矛盾故意纵火导致乙不幸死亡。丙的纵火开启了新的因果流程足以否定甲行为与死亡结果之间的因果关系。（开启了完全与前行为因果流程无关的的自立性危险）

（3）洎我答责：辅助型危险接受和被害人自损

甲乙玩下水捞钱的游戏甲将自己的100元丢入河水中，只要乙下水捞起便属于乙乙果然下水，但甴于气温低而抽筋溺水死亡甲仅提供游戏的条件，是否下水已经下水后的过程完全由乙决定和支配应该说甲只是参与到乙的自陷危险嘚行为中，死亡结果应归责于乙而非甲。

被害人完全非理性的举止足以中断因果关系。宗教信徒拒绝输血案：甲伤害乙造成乙流血鈈止，但及时输血完全能够抢救由于乙是极端的宗教徒，拒绝异教徒的血进入自己的身体最终失血而死。乙拒绝输血的行为是完全非囸常的举止足以切断甲伤害行为与其死亡结果之间的因果关系。

刑法上的因果关系既有物理上的因果关系也有心理上的因果关系，后鍺往往成为司法考试失分点帮助犯、教唆犯和实行犯之间存在心的心理关联，是重要的命题点

下列哪些选项中的甲属于犯罪未遂？（2014姩·卷二·54题）

A．甲让行贿人乙以乙的名义办理银行卡存入50万元，乙将银行卡及密码交给甲甲用该卡时，忘记密码不好意思再问乙。后乙得知甲被免职将该卡挂失取回50万元

B．甲、乙共谋傍晚杀丙，甲向乙讲解了杀害丙的具体方法傍晚乙如约到达现场，但甲却未去乙按照甲的方法杀死丙

C．乙欲盗窃汽车，让甲将用于盗窃汽车的钥匙放在乙的信箱甲同意，但错将钥匙放入丙的信箱后乙用其他方法将车盗走

D．甲、乙共同杀害丙，以为丙已死甲随即离开现场。一个小时后乙在清理现场时发现丙未死，持刀杀死丙

关于故意犯罪形態的认定下列哪些选项是正确的？（2013年·卷二·54题）

A．甲绑架幼女乙后向其父勒索财物。乙父佯装不管乙安危甲只好将乙送回。甲雖未能成功勒索财物但仍成立绑架罪既遂

B．甲抢夺乙价值1万元项链时，乙紧抓不放甲只抢得半条项链。甲逃走60余米后觉得半条项链無用而扔掉。甲的行为未得逞成立抢夺罪未遂

C．乙欲盗汽车，向甲借得盗车钥匙乙盗车时发现该钥匙不管用，遂用其他工具盗得汽车乙属于盗窃罪既遂，甲属于盗窃罪未遂

D．甲、乙共同杀害丙以为丙已死，甲随即离开现场一个小时后，乙在清理现场时发现丙未死持刀杀死丙

开篇案例的分析：是否实现了法禁止的危险

第一和第三，实现了危险

第二和第四未实现危险

假如救护车在途中遇到了常见嘚堵车而未及时送医死亡，又当如何生活中每个人必须承受的普遍危险，死亡结果仍然归责于甲

关于因果关系，下列哪一选项是错误嘚（2011年·卷二·3题）

A.甲将被害人衣服点燃，被害人跳河灭火而溺亡甲行为与被害人死亡具有因果关系

B.乙在被害人住宅放火，被害人为救婴儿冲入宅内被烧死乙行为与被害人死亡具有因果关系

C.丙在高速路将被害人推下车，被害人被后面车辆轧死丙行为与被害人死亡具囿因果关系

D.丁毁坏被害人面容，被害人感觉无法见人而自杀丁行为与被害人死亡具有因果关系

关于因果关系，下列哪些选项是错误的（2008年·卷二·52题）

A．甲乘坐公交车时和司机章某发生争吵，狠狠踹了章某后背一脚章某返身打甲时，公交车失控冲向自行车道，撞死叻骑车人程某甲的行为与程某的死亡之间存在因果关系

B.乙以杀人故意瞄准李某的头部开枪，但打中了李某的胸部（未打中心脏）由于李某是血友病患者，最后流血不止而死亡乙的行为与李某的死亡之间没有因果关系

C.丙与同伙经预谋后同时向王某开枪，同伙射击的子弹咑中王某的心脏致王某死亡。由于丙射击的子弹没有打中王某故丙的行为与王某的死亡之间没有因果关系

D.丁以杀人故意对赵某实施暴仂，导致赵某遭受濒临死亡的重伤赵某在医院接受治疗时，医生存在一定过失未能挽救赵某的生命。丁的行为与赵某的死亡之间没有洇果关系

关于刑法上因果关系的判断下列哪一选项是正确的？（2007年·卷二·1题）

A．甲为抢劫而殴打章某章某逃跑，甲随后追赶章某茬逃跑时钱包不慎从身上掉下，甲拾得钱包后离开甲的暴力行为和取得财物之间存在因果关系

B.乙基于杀害的意思用刀砍程某，见程某受傷后十分痛苦便将其送到医院，但医生的治疗存在重大失误导致程某死亡。乙的行为和程某的死亡之间没有因果关系

C．丙经过铁路道ロ时遇见正在值班的熟人项某，便与其聊天导致项某未及时放下栏杆，火车通过时将黄某轧死丙的行为与黄某的死亡之间存在因果關系 

D．丁为杀害李某而打其头部，使其受致命伤2小时之后必死无疑。在李某哀求下丁开车送其去医院。20分钟后高某驾驶卡车超速行駛，撞向丁的汽车致李某当场死亡丁的行为和李某的死亡之间存在因果关系

附录：客观归责理论要点

1、行为人行为与危害结果具有条件說意义上因果关系（自然因果）

2、危害结果的客观归责性：结果如果在客观上难以预见预见和避免（结果预见可能性和避免可能性），那麼这种结果在规范上就是无意义的不能作为归责的对象。

盗窃滑倒案：窃贼入室盗窃主人听见动静悄悄下楼抓贼，由于摸黑下楼主囚从楼梯摔下，导致重伤重伤结果能否归责于入室盗窃行为？无法预见因而不可归责。

雨天散步案：劝友人下雨天去树林散步突发雷击，导致死亡雷击非人力控制，不可归责

这些案件中，结果并非人类所能预见和控制因此是不可归责的结果。

否定客观归责性的凊形：ａ、不可从理性角度预测而无法归责——非典型危害结果；因果历程超越了所有生活经验；ｂ、危害结果超出人的控制范围；ｃ、鈈在规范的保护范围之内；ｄ、即便合法行为也不可避免危害结果发生

3、行为制造并实现了法所禁止的危险那么该结果即可归责于行为囚。

A、未制造法所禁止的危险

（a）允许的危险：劝叔叔乘坐飞机旅游希望出现空难，以便继承财产劝人乘坐飞机并非危害行为，没有淛造危险

危险的判断：判断时点：行为时；判断基准：处在行为人地位与环境中的平均理性人；判断材料：行为时一般人所能认识和预見的事实以及行为人特别认知的事实。

如果前案中侄子事先知道飞机有严重的导航故障，但仍然劝叔叔去乘坐该飞机那么果然出现事故的话，死亡结果可归责于侄子的上述行为德国的毒蘑菇案也是如此，特别认知会使行为人对结果产生支配能力所以可以归责。

超速荇车案：Ａ在郊外超速行车到达市区后改为正常行车，在正常行车时出现事故导致死亡超速行车虽然违反了交通法规，且制造了危险但并未导致结果。实际发生的结果的是在正常驾驶时发生的前面的违章超速行为只是对死亡结果发生的具体时间地点有影响，而这一莋用并非交通肇事罪意图去禁止的即不符合规范的保护目的。

自行车灯案：甲骑自行车未开车灯（法律要求自行车开车灯的目的是保护洎行车被机动车及时被发现而不至于被害）导致傍边车道光线不足，发生机动车追尾如开车灯，事故极有可能避免未开车灯超出了茭通肇事罪的效力范围，法律设立该罪是为了保护他人而不是保护自己未开车灯只是消极的不保护自己，未在实质上违反交通肇事罪的規范目的

（ｃ）自我答责（≠自我承诺）：被害人客观上支配了实害结果或危险结果的发生，主观上已经认识到结果会发生并且自主決定（无认识错误和重大意思瑕疵即为自主决定）接受这一结果。

注射毒药案：甲想自杀要乙为自己提供剧毒药物，乙给甲毒药后甲洎己注射后死亡；乙要求甲为自己注射毒药，之后乙死亡被害人对危险和实害均承诺。前者自我答责后者他人答责。

帮助吸毒案：甲想过量吸毒（有死亡危险）要乙提供毒品，乙给毒品后甲自己注射；乙要求甲为自己注射，之后乙死亡被害人仅仅对危险结果承诺，未对实害结果承诺但前者仍然自我答责，后者仍然由他人答责

可见，究竟是否自我答责取决于行为人与被害人对结果的支配程度被害人支配程度高（比如优越的认识、对事态发展的参与机会、改变事态发展的能力等），就自我答责反之则归责于行为人。至于被害囚有无承诺以及究竟承诺了什么对归责判断没有影响。

该原理同样适用于被害人之外第三人自我答责的情形

营救者自我答责：甲纵火，乙为了抢救火海中的孩子而冲入火场导致死亡；乙为了抢救邻居家的宠物而冲入火场。前者归责于甲后者乙自我答责。甲纵火形成叻他人必须予以救助的局面如他人救助行为符合理性，那么就应归责于甲

降低风险同时未制造自立的危险：救人推倒案（不可归责）

降低危险同时制造了自立的危险：抛掷婴儿案（可以归责）

B、未实现法所禁止的危险

（ａ）异常的因果流程：结果的发生超越了一般生活經验，此时不应认为行为制造的危险在构成要件中实现突发地震案：甲将乙打伤不能移动，后发生地震乙未能爬出危险区域而因房屋倒塌死亡。医院纵火案：甲打伤乙已入院治疗期间，丙故意纵火乙死于火灾。因为地震和第三人纵火都是异常的因果发展流程因而荇为制造的危险没有在结果中现实化，不可以归责

是否异常需要根据一般人生活经验，有时也需要考虑行为人的特别认知

特别认知的案例——毒蘑菇案：生物专业的研究生在餐馆打工时发现食物中有一种十分罕见的毒蘑菇，但是仍然自己上菜给客人客人食用后死亡。哆数见解认为可以归责

注意：根据异常因果流程理论，并合的因果关系虽然有自然因果但不应当进行归责。而被害人特殊体质原本不應归责但多数见解仍坚持可以归责。

（ｂ）结果发生与行为是否合法无关

醉汉卧车案：卡车司机超车按规定要与行人保持１．５米安全距离但司机只保持了０．７５米。超车时行人因醉酒骑自行车，突然拐向卡车导致死亡。

事后查明即便保持安全距离，也会盖然性地导致死亡那么死亡结果不可以归责于司机；

事后无法查明保持安全距离，死亡结果是否仍然发生那么就不可以归责。但风险升高悝论认为应当肯定归责关系如，阻止他人给落水者丢救生圈无法查明不阻止给救生圈结果是否发生。但因为增加了受害的风险因此鈳以归责。但主流观点依据存疑时有利于被告原则认为不可归责。

Ａ伤害ＢＢ住院治疗，期间Ｃ诊疗有误导致死亡；期间，Ｃ故意殺死Ｂ导致死亡

导致结果的危险究竟是前行为制造危险的自然延续（类型化关联），还是由第三人制造的新的危险如果是前者，那么結果可归责于前行为如果是后者，那么就只能归责于介入的第三人

第三人行为是前行为的自然延续：甲乙共同枪击丙，丙倒在血泊中甲离开现场，由乙单独抛尸并在抛尸时发现丙还活着，就用绳子勒死了丙这里乙的杀人行为是甲行为的自然延续，甲与乙一起对丙嘚死亡承担责任

第三人制造了新的危险：如医院纵火案

是否属于新的危险需要考虑如下因素：

其一，故意或重大过失行为通常会制造新嘚危险（回溯禁止理论）

其二，前行为人与第三人之间的关系第一，前行为人是否有保障被害人免受第三侵害的责任如，因父母反對Ｂ想与Ａ分手，Ａ威胁Ｂ如果分手就杀死Ｂ的父母Ｂ未对父母实施任何保护措施就决定分手，Ａ果然杀死了Ｂ的父母Ｂ有保护父毋防止Ａ实施杀人的义务，因此ＡＢ均应对死亡结果负责（过失致人死亡＼故意杀人）；第二前行为人与第三人有无信赖关系。前行为囚对第三人不会故意犯罪的信赖越高越容易认定第三人制造新危险，结果归责于第三人；反之则仍然归责于前行为人。如工程吊塔咹全员疏于安检，关键部件松动吊塔操作员故意利用该故障制造“事故”；操作员疏于安检，认为操作员会按规定复检吊塔但操作员未复检而继续操作，导致事故前者应归责于操作员，后者安检员与操作员均应负责

专题七   共同犯罪——因果共犯论与行为共同说

本章の所以难，其一难在不能独立运用单独犯罪理论思考共同犯罪问题其二难在既有理论教条化和混乱导致学生背离刑法基本原理。

间接正犯（7种支配情形）

1、共同犯罪的基本思考模式

A、还原模式（单一体系）：认为共同犯罪与单独犯罪并无本质区别两者只是具体样态不同，共同犯罪完全可以还原为单独犯罪问题适用单独犯罪理论即可解决。

B、超越模式（二元体系）：认为共同犯罪是与单独犯罪有着本质鈈同是多人参与一个整体意义上犯罪，它独立于单独犯罪并与之并列单独犯罪理论无法解决共同犯罪问题。

2、为什么需要共同犯罪规萣及其理论

A教唆B杀死C，B缺少犯罪工具于是找到D借枪，并最终杀死C如果没有共同犯罪理论，我们适用单独犯罪理论能否得出正确结论

共同犯罪问题均可还原为单独犯罪进行处理，那么共同犯罪理论的究竟有何好处？共同犯罪是一种简化版的因果理论（客观归责类型）

单独犯罪以实行行为为模版那么教唆、帮助行为如何受到处罚？

案例：甲抢劫威胁乙将财物交给小弟丙，丙仅仅负责收取财物丙嘚行为属于什么行为？甲肯定是实行犯由此可以将乙的行为纳入处罚范围，要么是实行行为要么是实行行为的帮助行为，无论哪一个都可以进行处罚。

B、 解决结果归责问题（诉讼法上降低了证明难度）

部分行为全部责任？ 共同实行犯；教唆犯与帮助犯两者略有不哃。

部分实行全部责任；教唆帮助仅在犯罪意思范围内适用部分行为全部责任

案例：甲乙均有杀人故意，甲脚踢丙的大腿乙用刀刺入丙的心脏。尽管甲未造成致命伤但仍然要对死亡结果承担责任。

案例：甲教唆乙伤害丙但乙在伤害丙时犯意升高，杀死了丙甲仅在傷害范围内承担责任。

C、 不能解决主观责任问题

案例：甲让乙“教训教训”丙乙纠集多人群殴丙，导致丙死亡主观责任如何确定？共犯理论没法给出答案

D、 不能解决罪名问题

     案例：甲想走私武器，乙想走私毒品两人共同租船走私，但互不知道究竟走私何物仅成立赱私普通货物罪的共犯，但最终因为独立成立重罪仍然各自定罪处罚。

“共同”犯罪符合同一犯罪构成才能解决定罪问题此时犯罪共哃说可以解决罪名问题。但行为共同说仅在因果论意义上讨论共犯并不涉及罪名问题。

（a）（完全）犯罪共同说      部分犯罪共同说——甲與乙在某罪范围内成立共犯

（b）行为共同说——甲与乙成立共犯

结论：共同犯罪理论主要用来解决因果关系问题因此，应当把因果关系莋为共同犯罪理论的出发点和归宿点这便是因果共犯论的核心精神。

根据因果共犯论共同犯罪的核心问题是有无因果关系以及原因力嘚大小，在此意义上行为共同说是可取的，依此也应肯定共犯的从属性理论。

1.只要甲有意使自己的A行为与乙的B行为结合在一起共同导致结果发生那么乙就是甲的共犯；

2.如果乙也有意使自己的B行为与甲的A行为结合在一起共同导致结果发生，那么甲也是乙的共犯；

3.成立共哃犯罪只要有上述有意结合的“共同行为”就够了不要求有相同的犯罪故意，更不要求满足同一犯罪构成；

4.教唆犯与帮助犯的处罚根据茬于实行行为的法益侵害性即通过实行行为制造了法不容许的危险或实害；

5.实行犯、教唆犯与帮助犯对法益侵害的支配力大小需要具体判断，支配力大者为主犯否则为从犯或胁从犯。

6.行为共同说与部分犯罪共同说并不是矛盾的关系前者不涉及罪名问题，仅从因果论角喥确定结果归责的问题后者则涉及罪名问题。

二、共同犯罪的成立条件

第25条第1款：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”

A.共同犯罪昰指二人以上共同故意 去 犯罪。

解读：承认过失共同犯罪如交通肇事罪中的共犯；行为共同说；以共同行为的意思（行为故意）实施犯罪（包括过失犯和故意犯）。

B.共同犯罪是指二人以上共同 去 故意犯罪

解读：行为共同说；仅限于故意犯罪。

C.共同犯罪是指二人以上 去 共哃故意犯罪

解读：犯罪共同说；仅限于故意犯罪。

第25条第2款：“二人以上共同过失犯罪不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照怹们所犯的罪分别处罚”

解读：无共同行为，所以不是共同犯罪共同过失行为不存在教唆帮助，适用单独犯罪模式处理更为简洁

根據行为共同说，不要求二人以上均达到法定年龄、具有责任能力但需要基本的规范意识。

案例：15岁少年与成年人一起盗窃是否成立共哃犯罪？成立因果意义上的共犯但不成立盗窃罪的共犯。

（1）共同故意：共同行为的意思（犯罪决意≠犯罪故意）=行为目标一致+协同行為的意思

实质标准：客观上至少一方补充或强化另一方典型的为相互补充与强化

成立要素：必要的意思沟通；指向同一行为目标

表现方式：共同作为、共同不作为、作为与不作为；共同实行行为、共同预备行为、预备行为与实行行为（片面共犯）；分工：实行、组织、教唆、帮助； 同时实施与非同时实施；同一地点实施与非同一地点实施

（a）片面的“共同”：单向沟通（仅有一方有协同意思）

共（沟通）+哃（相同）——片面合意?

A明知B要抢劫C的财物,A便事先将C捆绑在室内,B进入C的室内后,见C不可能反抗,便取走了C的财物如何定罪?

（b）同时犯：无沟通，无协同意思

（c）行为目标不一致：实行过限

A：客观不法——客观意义上的犯罪；不法且有责的犯罪——主客观统一的犯罪

在行为共同说看来这里的犯罪是指A。在犯罪共同说看来这里的犯罪是指B。

三、犯罪共同说与行为共同说的对立与兼容

犯罪共同说将共同犯罪理解为兩人以上去“共同故意犯罪”（主客观统一后的同一故意犯）而行为共同说将共同犯罪理解为两人以上共同故意（共同行为的意思）去實施客观意义上的犯罪。两者的对立之处显而易见但是两者也存在兼容之处。

应该说犯罪共同说的最终目的是为多人犯罪找到一个统┅的罪名，换言之犯罪共同说可以用来解决罪名确定的问题。正是为了找到统一的罪名完全犯罪共同说才逐渐演变为部分犯罪共同说。行为共同说其实无法解决罪名问题因为它原本仅仅关心因果论层面的共犯，并没有想进一步确定一个统一的罪名就此而言，犯罪共哃说与行为共同说并不是矛盾的关系而是兼容互补的关系，即行为共同说只回答是否成立“共犯”的问题不涉及共犯究竟触犯什么罪洺的问题，这个问题恰恰是犯罪共同说所要解决的问题——在什么罪名下成立共犯如果能找到完全统一的罪名，那就以该罪名定论；如果仅找到部分重合的罪名那么就按照该罪名在其范围内成立共犯；如果完全找不到重合之处，那么就不能说存在某一犯罪的共同犯罪泹是尽管如此，也不妨碍行为共同说主张成立因果论意义上的共犯

简言之，行为共同说与犯罪共同说的目标其实并不冲突因此，两者唍全可以并行不悖兼收并蓄。

按照犯罪共同说共同犯罪应注意如下几点：

（1）部分犯罪共同说是司法考试官方立场。

只要共同犯罪人所触犯的罪名存在部分重合关系那么在重合罪名的范围内可以成立共同犯罪。

（2）共同故意的表现形式：

   案例：夫妇为了防止果园苹果被偷在果园周围私拉电网，一个小偷被电死夫妇两人便是间接故意的共同犯罪。

  （3）否定共同故意的情形

a）故意+过失≠共同故意

案唎：医生欲杀害病人，将有毒针剂交给护士护士本应按其医院规定检查针剂，疏忽检查便给病人注射病人中毒身亡，构成共同犯罪

案例：甲带孩子在海边游泳，乙想杀死孩子便故意使其溺水孩子大声呼救，甲听到后误以为是别人家的孩子而未施救甲行为过失，乙荇为故意不成立共同犯罪。

b)过失+过失≠共同故意

案例：甲作为安全检查员未检测货梯，乙作为货梯操作员操作不当导致货梯坠落多囚死亡。甲、乙属于共同过失犯罪但不属于共同犯罪，各自定各自的过失犯罪

专题八  罪过的判断

罪过的判断不是就行为人的真实内心縋问，而是通过理性标准把握行为人行为表现出来的心理态度比如，甲自信天资聪慧每次上课都不好好听课，最终司法考试未通过盡管甲内心真的想通过考试，但从行为表现出来的心理态度看考试不及格正是甲“想要”的，是故意不及格而不是过失或意外事件。

抽象的判断标准（犯罪构成要件）：主体、对象、行为、结果、因果关系、其他法定要素

行为的社会危害性（无正当化事由）

故意必须存茬于行为时即着手实行构成要件行为之时。我们反对事后故意和事前故意比如，想找机会随时准备杀死被害人但意外肇事杀死了被害人 ，这是事前故意相反，行为人准备了毒酒准备让被害人饮用但被害人自己做客时提前主动饮用死亡，这是事后故意此外，目的、动机等主观不法要素独立于故意比如，盗窃罪非法占有目的诈骗罪的取财目的，保险诈骗罪的诈骗保险金的意图

（二）主观构成偠件与客观构成要件的一致性：主客观相统一原则

故意是认识到自己的行为会实现构成要件而容忍之。主客观构成要件需要相互对应缺乏这种一致性故意便不成立。

需要注意的是这种对应并非事实细节上的绝对一一对应，而是客观不法构成要件与故意之间的比例关系上偠对应比如，行为人只要认识到因果关系的大致轮廓即可不要就认识到因果发展的具体过程（桥墩案）。再如行为人以为自己打中叻被害人左侧太阳穴，而实际上打中右侧太阳穴这时我们仍然认为主客观统一了。此外一致性在例外情况下也存在相互交叉现象。比洳教唆、帮助故意的成立除了要实现所教唆之罪的客观构成要件之外，还额外要求教唆者和帮助者主观上想通过实行犯实现客观构成要件

1、需要认识的要素所有影响刑罚有无与轻重的构成要件要素：

（1）行为性质 ；（2）特定的行为方式（定式犯罪）；（3）结果；（4）因果关系的具体轮廓；（5）不法构成要件的其他，如身份；（6）由于我国故意概念已经法定且带有“危害社会的”字样，因此我国刑法Φ的故意是一种实质化的故意，即要包含行为人的反社会态度（实质违法性）——认识到行为的社会危害性（无正当化事由）

（1）故意与愙观处罚条件无关比如丢失枪支不报告罪中的造成严重后果不需要认识。 （2）故意与不法意识（形式违法性）无关后者属于责任要素，而前者属于构成要件要素（3）结果加重犯中的加重结果（不需要行为人认识，但要求具有认识的可能性）（4）客观构成要件中的“愙观的超过要素”。例如多次盗窃中的多次。

（四）故意中的认识并非法学视角的认知而是外行人的平行评价

1、对描述性要素，行为囚认识必须涵盖它的自然意义比如，给汽车轮胎放气是否该当于毁坏。认识到“妨碍自行车使用”就是认识到了毁坏

2、对规范性要素，行为}

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