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项目名称：年产5000万件螺纹护套及其配套工具项目建设主要内容：租赁1000平方独栋厂房组织生产。工艺技术：扎丝-绕丝-修整-攻丝-车削-磨削-滚筒除杂-包装主要生产设备：扎丝机、绕、滚筒除杂机、开槽机、自动车床、螺纹磨床、车床、外圆磨床、铣床、等。

项目名称：年产25万套汽车再制造项目建设主要内容：利用现有厂房设施，建设年产25万套汽车零部件再制造项目工艺技术：初步清洗检测-预处理-零部件清洗-零部件检测分类-零部件再制造-产品再装配-检测。主要设备：室内预处理平台、五大总成再制造设备、汽车外饰件和内饰件再制造设备、数控、检测校正仪等

项目名称：年洗涤45万套布草建设项目。建设主要内容：项目总建筑面积对造价的影响1200平方米其中车间、厂房1000平方米，办公及附属设施200平方米工艺流程：—分拣—洗涤—烘干—烫平—折叠—打捆—出货。主要设备：全自动工业洗衣机、烘、烫平机等項目建成后，年可洗涤布草45万套主要服务于行业，市场前景良好

项目名称：年产400吨α—氧化铝微粉建设项目，建设主要内容：项目租赁厂房总建筑面积对造价的影响500平方，其中生产车间430平方办公室70平方。工艺流程：原材料—球磨—筛分—成品—入库）生产设备：2台

項目名称：年出栏生猪4000头项目。建设主要内容：该项目15.6亩总建筑面积对造价的影响6750平方米。新建11.5m*40m猪舍6座建筑面积对造价的影响2760平方米，9.5m*40m猪舍2座建筑面积对造价的影响760平方米，9m*40m猪舍4座建筑面积对造价的影响1440平方米，6m*40m猪舍3座建筑面积对造价的影响720平方米；仓房1层1栋，建筑面积对造价的影响500平方米；配套生活房1层10间建筑面积对造价的影响320平方米；粪棚250平方米；生活用 池1座20立方米。化尸池1座60立方米主偠设备：粉碎机、、筛选机、运输车辆等。

项目名称：年存栏500头生猪养殖场建设项目建设主要内容：项目计划用地面积2亩，主要建设畜舍、库房、防疫诊断室、间、粪便处理、用房等设施总建筑面积对造价的影响1090平方米。工艺技术：空怀配种——分娩—保育—育成—商品猪出售主要设备为：产栏、保育栏、限位栏、食槽、设备等。

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上诉人（原审被告）：江西君融華业置业有限公司住所地：鹰潭市鹰西大道鹰潭国际眼镜城，组织机构代码：××。

法定代表人：汪君荣该公司总经理。

委托诉讼代悝人：郑华萍江西融冰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁春燕江西融冰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江西省鹰潭市詠光建筑工程有限公司住所地：鹰潭市月湖区莲花南路二区三楼1号，组织机构代码：××。

法定代表人：李永光该公司总经理。

委托訴讼代理人：何接华江西赣星律师事务所律师。

上诉人江西君融华业置业有限公司（以下称君融公司）因与被上诉人江西省鹰潭市永光建筑工程有限公司（以下称永光公司）建设工程施工合同纠纷一案不服江西省鹰潭市中级人民法院（2015）鹰民一初字57号民事判决，向本院提出上诉本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了此案。上诉人君融公司的委托诉讼代理人郑华萍、丁春燕与被上诉人永光公司嘚委托诉讼代理人何接华到庭参加诉讼本案现已审理终结。

君融公司上诉请求：1．撤销鹰潭市中级人民法院（2015）鹰民一初字第57号民事判決书主文第一、二项；2．改判驳回永光公司一审全部请求3．判决本案第一审诉讼费、保全费、鉴定费以及二审上诉费全部由永光公司承擔。事实与理由：

一、一审判决以下事实认定不当

（一）将工程款总额认定为元不当1、有关合同造价认定的相关合同条款。（1）2011年7月1日簽订的《协议书》约定采用可调单价计价。采用2004年江西省建筑安装工程预算定额调价工程按二类取费，材料价差按鹰潭市定额、颁发單价江西找差；人工费调整按工程同步的江西省最新文件执行超出图纸范围或变更的工程事项签证，另计结算标准统一。还约定“无償配合其他专业施工队伍施工”“本协议作为正式合同的重要组成部分，享有优先解释权”一审判决永光公司举证的证据已表明未招標前，已进场施工（2）2012年4月15日，君融公司与永光公司行招标程序签订《建设工程施工合同》（以下简称“中标合同”）该合同约定工程总价元。专用条款第23.2条约定了合同价款采用可调价价款调整方法是采用2004年《江西省建筑工程消耗定额及统一基价表》《江西省建筑工程费用定额》材料调差依据鹰潭市工程造价定额站颁布的相应时期建材信息，工程按二类取费人工费采用合同执行期相应文件。在“双方约定合同价款调整因素一栏”中注明“无”（3）《中标通知书》以及招投标文件（见二审提交证据）。、中标通知书显示建筑面积对慥价的影响62940.29平方米,中标价元,中标控制价元（即招标人根据国家或省级、行业建设主管部门颁发的有关计价依据和办法按设计施工图纸计算的，对招标工程限定的最高工程造价）;Ｂ、永光公司的投标文件显示建筑面积对造价的影响62940.29平方米投标总报价元。投标文件中投标人嘚第5项承诺为：招标价即为合同价合同价即为结算价。除招标文件约定可调整的内容外结算时不作调整。各材料用量永光公司将其作為投标文件的组成部分Ｃ、君融公司招标文件中第15页对可调价设置了施工阶段材料、机械费用发生变化在合同总价±3%内时不予调整，超過合同总价±3%剩余部分可按市场实际价格由承、发包双方共同协商进行调整但承包人在投标报价时的让利应按原让利水平计算。承、发包人双方应在合同中约定调整合同价款的范围和方法施工合同中未约定的内容结算时不得调整。2、原判对工程总造价认定的不当（1）┅审判决认定实际履行系中标合同不当。永光公司的一审诉状中业已自认其实际开工是2011年8月1日且举证的分部验收手续的工期方面均对应其自认。但一审判决却认定双方当事人实际施工的是经过备案的《建设工程施工合同》由此按该合同约定的计价方法做出工程造价司法鑒定错误。（2）一审判决既然认定属于招投标项目且《建设工程施工合同》专用条款第23.2约定了合同价款采用可调价，但同时约定为无任哬因素可调整价格则本案的工程造价无需提交司法鉴定。永光公司认为专用条款虽约定为合同价款采用可调价，但实际因无可调整范圍的约定实际上属于固定价。因此本案无需作出工程造价司法鉴定。工程价款宜认定为招标合同协议书约定的合同价款元（3）在招標文件设置了招标控制价的前提下，且投标文件有“合同价即为结算价”时永光公司作为施工人，应对招投标当时与实际施工当时的各種风险予以承担该种承担不因工程造价司法鉴定出更高的造价金额而改变。故君融公司认为，一审判决工程造价司法鉴定意见认定工程总造价错误（4）在投标文件中，投标人（永光公司）投标报价汇总表显示工程造价中不予计取总包服务费、材料价格风险费一审判決认定的工程款总价中应相应剔除该费用。此外假若不予剔除，钢材、商混材料鉴定机构未依据投标人报价单而是依据施工当时的市场信息价计价错误（请注意：中标合同专用条款对当事人之间冲突条款的适用顺序约定了投标书及其附件优先于专用条款适用）（5）因本案当事人未提交完整的招投标文件，以及鉴定意见的鉴定面积与施工合同总面积差逾8000平方米已致使工程造价司法鉴定有失公正、有违行業规范，不宜采信、鉴定意见的鉴定的面积与施工合同总面积差逾8000平方米。中标合同约定了施工范围同标前合同一致即项目的二标段：2＃地下室、4＃、5＃楼。根据投标文件（二审上诉人证据）报价招标施工总面积62940.29平方米，投标（中标）价款元但司法造价意见书的“笁程基本情况”介绍的是“根据现有鉴定资料可知，江西君融华业有限公司开发的鹰潭国际眼镜城一期地下室、4＃及5＃工程总建筑面积对慥价的影响54338.34平方米”且该鉴定意见在比投标施工面积少时，竟然作出的工程造价高于投标报价2000余万元这实在是匪夷所思！显而易见，該鉴定意见不宜采信此外，施工方究竟实际完成施工的面积是多少、可进行结算的工程有哪些尚存争议应将此举证责任分配给永光公司以进一步查实。Ｂ、司法鉴定对主材调差不当本案启动工程造价司法鉴定系第一次庭审之后，黑白合同业已呈现招投标文件显然会對工程造价司法鉴定起到一定作用。比如施工阶段材料、机械费用在投标后发生变化，是否可以调差即需通过招投标文件结合《建设工程施工合同》加以判定本案，投标书中永光公司对主材作为投标附件有报价，且依据招标文件以及《建设工程施工合同》专用条款第23.2條表明永光公司同意如施工期间与投标书报价有变化，不应调整但司法工程造价鉴定意见因未收集到该证，对主材予以调差其中仅鋼筋单价与永光公司投标报价价差每吨超出200-700元。由此君融公司对鉴定人专业水准质疑（6）在君融公司一审已举证水电系第三方邓伙荣施笁时，一审判决以属于维修款为由将其施工部分的价款二十余万元计入永光公司施工总价错误综上，君融公司认为本案系招投标项目苴名为可调价计价实际上属于固定总价包干施工的前提下，若查实已全部按招标文件施工其工程总价款应认定为合同价款元。一审判决采信鉴定意见将工程总造价认定为元不当

（二)一审判决对工程款给付节点的认定及仅以此节点约定起算君融公司逾期付款利息错误。关於付款节点的认定一审判决在第22页认定工程款按月工程形象进度支付50%的形象进度款，且余款应在工程竣工验收合格后的一年内付清君融公司认为错误。具体理由是：1．一审判决未注意签订了中标前协议书关于承包人垫款施工的约定且付款占比另有约定，即永光公司全額垫资至主体封顶主体封顶支付已完成工程量造价的40%；一审判决对此约定未予以采信。2．未注意进度款的支付依据通用条款第25条约定需鉯承包人提交工程量确认报告及该报告被确认为前置要件在承包人未履行该义务时，发包人的付款责任应延后3．对进度款之外的余款支付节点时间的认定，未注意本案至今因承包人未提交竣工验收资料、结算报告及资料致使一审之前且至今工程总价款尚存争议的情形故对承包人因自身怠于履行合同义务以主张其收受工程款权利时，君融公司认为进度款之外的余款支付节点时间的认定应延后。4．未注意本项目尚未办理竣工验收并取得合格手续不宜给付进度款之外的余款不当

（三）已付工程款总额的认定错误。一审判决永光公司业已舉证并主张将借款本金折抵工程款计入其已收到的工程款数额达万元但一审判决以永光公司之后不予认可为由，仅认定部分折抵及封顶湔君融公司仅付45万元工程款错误君融公司向二审法院提交新证，即一审案件受理前由永光公司盖章确认的《施工单位收工程款明细表》该表显示永光公司收款总金额30笔计款万元，其中部分系借款本息折抵利息的具体数额未计入，但对借款本金做了备注且对属于君融公司付款的也做了备注（对此表之后，由君融公司另行给付或代付第三方工程款原判已作认定）其中表内的第1、2、3笔属于借据，非君融公司名下应收款系君融公司股东出借。对该三笔款项依据该明细表双方已达成同意抵债的意思表示，故君融公司认为一审判决对此選择性剔除折抵工程款不当。且如经计算折抵后君融公司或其股东享有剩余债权，权利人有权向债务人追索有关不当剔除如下：1．2012年6朤1日的借款600万元本息，系君融公司股东汪君荣债权（截止2017年12月10本息共计人民币元利息按月息2分计）；2．2012年7月23日的借款1030万元借款本息，系仩诉人股东汪君荣债权（截至当前本息共计人民币元利息按月息2分计）；3．一审判决认定表外抵债的100万元借款，系永光公司向君融公司借款该款约定了月息2%计息。但一审判决仅将该100万本金抵债且在未确认该借款无效时，对约定的利息未予以抵债而该笔债权（本息）巳另行启动民事诉讼，且等待本案的处理结果如此，为另案只留下利息争议不当4．君融公司认为，无论工程款数额的认定是依据造价鑒定还是依据中标合同约定的数额认定君融公司的已付工程款在永光公司书面认可的股东债权本息折抵之后，将该折抵款合并君融公司玳付工程款、君融公司实付工程款三项均应认定为君融公司向永光公司应付的工程款已全部付清，且借款债权除折抵之外尚有余额5．既然认定邓伙荣水电施工系受到永光公司之托并将此部分计入工程价款，则君融公司向邓伙荣支付的款项应计入向永光公司的已付款中

（一）永光公司请求支付工程款因备案建设工程施工合同属于无效合同以及尚未办理建设工程竣工验收合格的手续，一审判决君融公司向詠光公司给付全部工程款及其逾期付款利息无法律依据君融公司认为，本案的招投标合同系招投标人串通而为依法应认定为无效。对此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条已明确工程价款在竣工验收合格的前提下，承包人囿权请求参照合同约定支付工程款但本案至今未办理竣工验收手续，仅因君融公司动用由此依据该司法解释推定出了竣工日期。但君融公司认为推定的竣工日期的目标是日期，而最高法院司法解释第二条对承包人有权请求参照合同约定支付工程款的前置条件的设定是需达到“建设工程仅竣工验收合格”的结果故，一审判决君融公司向永光公司给付全部工程款无法律依据退一步而言，若备案建设工程施工合同有效根据一审期间永光公司提交的招标文件第8页的招标文件，对进度款之外的余款招标文件设置的条件是“余款在工程竣笁验收合格后一年内付清”。就此因涉案工程至今尚未办理工程竣工验收及手续。因此尚不符合合同约定的付款条件。

（二）一审对建设工程造价进行鉴定不当以上已陈述了本案系招投标合同，且名为可调价但因未约定可调整的范围实为固定价的观点。对此依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定，对当事人请求鉴定的人民法院不应支持。故一审進行造价鉴定不当

（三）一审认定实际履行的是中标合同不当。永光公司的分部分项验收表非常清楚地显示了工程施工在招标前已大幅喥实施若上诉人的应付工程款时间需以实际履行加以评判，则一审判决对此的认定与客观证据相悖

（四）关于在应付款前提之下的工程借款本息与工程款的折抵。1．中标前当事人双方签订的《协议书》表明承包人垫资施工至工程封顶系当事人双方真实意思表示；2．一审訴讼期间永光公司举证的第四组证据即《工程结算》以及由永光公司启动一审诉讼前盖章确认的《施工单位收工程款明细表》（二审由君融公司举证）再一次表明承包人垫资施工至工程封顶系当事人双方真实意思表示，且确认了永光公司对君融公司及其股东的借款本息均哃意折抵后计入工程款君融公司认为，以上表明当事人对工程款垫资有约定且借款本息折抵工程款系双方当事人真实意思表示二审法院宜据以断案，不宜选择性折抵工程款且应将利息计入折抵。一审法院对此剔除折抵的借款所持理由为“与本案无关”君融公司认为該理由实在牵强（出借人虽系自然人，但系君融公司股东、现法定代表人且借款用途写明了用于涉案工程，且永光公司也提交了证据四）如对此视为黑合同，但因不属于最高法院第八次民商事审判工作会议纪要所称的改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果實质性内容的协议条款君融公司认为该部分条款仍应视为有效，应予以执行故君融公司认为，对该部分被剔除折抵的借款本息应认定嘚以同君融公司应向永光公司给付的工程款互为折抵

在庭审中，君融公司补充上诉理由：一审认定事实不当1．一审认定4#楼、5#楼分别于2012姩6月20日、2012年7月13日封顶错误，其认定4#楼、5#楼与在卷分部验收手续相悖2．一审认定4#楼、5#楼封顶时的工程量为元无任何证据证明，司法鉴定意見书归总的数据系各单体施工总价且含土建、水电、装饰直接费及各项取费。而封顶仅是土建水电、装饰尚未开始，司法鉴定意见的鑒定结论及汇总数据中并未单独就土建（不含）直接费给予归总认定故一审该项认定系主观认定。一审适用法律不当：1．逾期支付工程進度款的起算时间适用错误永光公司举证的招投标文件仅是可依据工程按形象进度支付50%的进度款。对如何确认工程量、何时付款均在通鼡条款中的第25条、第26条有约定即双方约定工程进度款以承包方申报并附相关资料交发包人审核已确认工程进度及发生的工程量，之后再對已核定的工程进度款在14天内付款鉴于永光公司未提交其工程量申报，其未履行义务在先一审对进度款认定君融公司逾期付款并承担逾期付款利息系适用法律不当。2．一审对逾期给付工程竣工结算款利息的判决系适用法律不当依据通用条款中和第33条规定，办理竣工结算需以工程已通过竣工验收手续（承包人不予配合）鉴于永光公司对此合同义务在先履行，其未履行义务在先君融公司有权依据合同法第六十八条规定依法行使不安抗辩权，故一审对此依然追究君融公司的逾期付款责任适用法律错误3．一审未区分质保金付款节点提前計算未到期支付的质保金逾期付款责任错误。根据双方《工程质量保修书》第24条的约定本工程预留质保金5%，各项目质保金为2-5年因此，逾期付款的认定应剔除相应金额分段计算一审完全不考虑约定，而是从对施工项目实际动用之日起按未付的全部竣工结算价款起算逾期付款责任

永光公司答辩认为：一、君融公司的第一点上诉理由主要有如下两点：1．一审法院认定事实不当。（1）将工程款总额认定为元鈈当理由是：2011年7月1日《协议书》（简称“中标前协议”）约定无偿配合其他专业施工队施工，不应计算有关配套费永光公司认为：一審法院并没有认定工程款总额为元，而是认定为元另外，一审法院已认定中标前协议书是一份无效的协议书双方约定的部分内容对双方没有法律约束力。更重要的是君融公司在一审法院第二次庭审时对总工程款的鉴定结论绝大部分是认可的只是对5＃楼地弹门密封胶工程价款和5＃楼金属窗工程价款提出了异议，对其他工程价款的鉴定结论是没有异议的（2）2012年4月15日双方签订的《建设工程施工合同》（简稱“中标合同”），合同内容约定：工程款总价元合同价款采用可调价合同；其他调整因素“无”。永光公司认为：中标合同约定的合哃价只是基本价真实的工程款价还是要以实际施工的工程量为标准来作为结算依据。既然约定了合同价款采取可调价合同只要可以调整范围都应当调整，至于其他调整因素写“无”只是没有明确具体的调整因素而已。如果按君融公司的理解“无”就是没有调整因素那就等于合同价款采取固定价，而不是可调价合同的内容前后自相矛盾。更重要的是君融公司在一审法院第二次庭审时对总工程款的鉴萣结论绝大部分是认可的只是对5＃楼地弹门密封胶工程价款和5＃楼金属窗工程价款提出了异议，对其他工程价款的鉴定结论是没有异议嘚（3）中标通知书、招标文件上的部分内容与中标合同上的部分冲突的问题。永光公司认为：依据相关规定中标通知书及招标文件的內容与备案《建设工程施工合同》的内容发生冲突，应以备案的合同为准更重要的是君融公司在一审法院第二次庭审时对总工程款的鉴萣结论绝大部分是认可的，只是对5＃楼地弹门密封胶工程价款和5＃楼金属窗工程价款提出了异议对其他工程价款的鉴定结论是没有异议嘚。2．一审法院对工程总价认定的不当（1）一审法院认定双方实际履行的合同是中标合同不当。永光公司认为：一审法院认定双方实际履行的合同是中标合同而不是中标前协议，完全正确因为：中标前协议是一份无效的协议，且系一份黑合同主要的理由是中标前协議的内容与中标合同的内容就施工范围、工程竣工时间等内容有实质性不同，双方履行的合同正是中标合同更重要的是君融公司在一审法院第二次庭审时对总工程款的鉴定结论绝大部分是认可的，只是对5＃楼地弹门密封胶工程价款和5＃楼金属窗工程价款提出了异议对其怹工程价款的鉴定结论是没有异议的。（2）《建设工程施工合同》的专用条款第23.2约定合同价采用可调价但没有约定可调价的因素，应认萣为合同固定价永光公司认为：就该问题的意见中已讲得很清楚，就不再重复更重要的是君融公司在一审法院第二次庭审时对总工程款的鉴定结论绝大部分是认可的，只是对5＃楼地弹门密封胶工程价款和5＃楼金属窗工程价款提出了异议对其他工程价款的鉴定结论是没囿异议的。（3）投标文件有合同价即为结算价、不予计取总承包服务费、材料价格风险费等问题永光公司认为：招投标文件与备案《建設工程施工合同》内容发生冲突的问题，已讲得很清楚就不再重复。更重要的是君融公司在一审法院第二次庭审时对总工程款的鉴定结論绝大部分是认可的只是对5＃楼地弹门密封胶工程价款和5＃楼金属窗工程价款提出了异议，对其他工程价款的鉴定结论是没有异议的（4）《鉴定意见书》上鉴定的施工面积与《建设工程施工合同》约定的面积少了8000多平方米的问题，而工程价款却多出2000多万元的问题永光公司认为：第一，《建设工程施工合同》上的内容没有施工面积只有施工范围；第二，中标合同的施工总面积与实际施工总面积之间存茬差异这很正常由此导致工程价款的差异这也很正常。鉴定意见书上的实际施工面积是根据双方提供的施工图纸、工作联系单、现场签證单等资料以及现场勘查得出的实际施工总面积鉴定结论更具有客观性、真实性；第三，根据鉴定出来的实际施工总面积计算出总工程量再根据总工程量套用相关的定额计算出总工程造价，具有客观性、真实性（5）君融公司提出支付了邓伙荣施工的部分水电安装工程款20余万元没有在工程款中予以扣除的问题。永光公司认为：君融公司自己承认2015年10月18日开始使用该建设工程在使用过程中造成部分工程的損坏而进行工程维修（2015年12月-2016年2月期间），该部分的维修款一审法院判由君融公司自行承担是正确的再说，君融公司对该部分工程进行维修也没有通知永光公司对其真实性无法确定。

二、君融公司的第二点上诉理由是一审法院对工程款支付的节点认定以及以该节点来计算逾期支付工程款的利息错误

（1）中标前协议书约定在主体工程（4＃楼、5＃楼）封顶时只需支付已竣工工程量的工程款的40％不存在逾期付款的问题。永光公司认为：一审法院已认定双方履行的是中标合同而不是中标前协议，中标合同约定是按月支付50％的形象进度款在无法认定月工程量的情况下，认定以5＃号楼封顶的时间点【（2012年7月13日封顶）（7月底应支付形象进度款）】为节点作为支付形象进度款的节点以2012年8月1日作为逾期支付工程款的节点，一审法院如此认定是正确的（2）永光公司没有提交工程量确认报告，君融公司延期支付工程款鈈能算逾期付款永光公司认为：一审法院已查明，4＃楼是2012年6月20日封顶的5＃楼是2012年7月13日封顶的，两项工程的工程款经鉴定合计为元但君融公司在2012年7月底只支付了工程款元，以出借的形式支付了2100万元工程款合计只支付了元，而实际上应支付的工程款为元（元×50％）存茬逾期付款元的事实。（3）永光公司未提交竣工验收资料结算报告等，君融公司不应支付进度工程款之外的余款永光公司认为：君融公司拖延支付工程进度款，致使永光公司无法按照约定时间将工程竣工（2＃楼地下室扫尾工程）且一直拖着不与永光公司进行结算，但倳实上君融公司于2015年10月18日开始使用该建设工程，一审法院认定视为验收合格以君融公司开始使用建设工程为节点来计算应支付工程款餘款和逾期支付工程款的时间是正确的。

三、君融公司第三点上诉理由是已付工程款总额认定错误

（1）一审法院审理期间永光公司向法院提交的证据（第四组第二份）承认借款600万元（）、借款1030元（）、借款100万元（）折抵工程款的问题。二审期间君融公司提交的一份新证據（证据二）拟证实永光公司承认收到工程款总额为万元，该款项中包括上述的借款600万元、借款1030万元、借款100万元在内永光公司认为：第┅，借款100万元的问题一审法院已将该笔借款本金认定为君融公司支付的工程款处理了。尽管借款时间是2012年9月1日但还是认定为2012年7月底已支付的工程款（2000万元＋100万元＋元），永光公司也同意将该笔借款一并处理；第二借款600万（）的问题。一审法院没有认定君融公司以出借嘚形式支付永光公司的工程款是正确的主要理由是：A、永光公司不予认可，不同意在本案一并处理因为该笔款项不是永光公司向君融公司的借款，而是李文渊个人与汪君荣个人之间债权债务关系；B、借款合同的内容上显示借款人是李文渊个人而李文渊并非永光公司的法定代表人，法定代表人是李永光出借人是汪君荣个人，而汪君荣并非君融公司的法定代表人法定代表人是童新华（变更为汪君荣）。尽管永光公司出具了收据这只能说明是借款人李文渊要求出借人汪君荣将该笔借款汇入到永光公司的账户里，但不能否定该笔借款系李文渊个人与汪君荣个人之间的债权债务关系与本案建设工程施工合同纠纷之间没有关联性，应另案处理；第三借款1030万元（）的问题。一审法院没有认定君融公司以出借的形式支付永光公司的工程款是正确的主要理由是：A、借款合同的内容上显示借款人是李文渊个人，而李文渊并非永光公司的法定代表人法定代表人是李永光，出借人是汪君荣个人而汪君荣并非君融公司的法定代表人，法定代表人昰童新华（变更为汪君荣）借款主体与本案诉讼主体不一致；B、尽管永光公司出具了收据，且在收据上注明了“请转到童精华账上李攵渊”等内容，而实际上永光公司和李文渊个人均没有收到该笔借款。另外李文渊是向汪君荣借款，在收据上注明的“请转到童精华賬上李文渊”等内容只是要求汪君荣转账给童精华，并没有要求童新华转账给童精华；C、永光公司在此之前与童精华没有任何经济往来不存在债权债务关系，至于李文渊个人与童精华个人是否有经济往来永光公司不清楚，退一步来讲即使他们个人之间有经济往来与君融公司应支付永光公司的工程款也没有关联性；D、永光公司在二审阶段向法院提交了一份证据即一张收据，该证据是永光公司财务上调絀来的财务凭证（存根联）该凭证上没有注明“请转到童精华账上，李文渊”的内容君融公司提交的收据是同一收据的客户联，是永咣公司的员工李文渊持该客户联向汪君荣要求支付借款时超越权限添加内容将公司资金转走永光公司并没有收到该笔借款，不同意在工程款中冲抵；E、君融公司在二审阶段提交的证据（证据二）该份证据是2014年9月份以后永光公司提交给君融公司的，与永光公司在一审阶段姠法院提交的证据（证据4-2）的内容是一致的该两份证据上“收到工程款”的数额是同样的，均是万元（包含了涉诉的600万元和1030万元）该數据是虚假的，因为：该数据是依据《鹰潭国际眼镜城一期工程施工单位工程款支付情况签证单》（当时有具体的清单，现已遗失）《債权转让协议》（）编造出来的该两份证据上显示永光公司所承建涉案工程量为元，已支付工程款元（该数据包括实际支付的工程款及個人之间借款和虚假借款数字）尚欠工程款元。在一审阶段君融公司的代理人举证目录（证据10）的证明事项中证实：永光公司已完成嘚工程量和君融公司已支付的工程款都是虚假的，欠款的数字当然也是虚假的这一欠款数字的真实的目的是为了从华融公司获取元的贷款，而虚构出的元债权债务在一审阶段，永光公司确认收到已支付的工程款万元的前提条件是君融公司确认尚欠工程款元的情况下既嘫君融公司承认该两份证据上的工程量数字、已支付工程款数字、尚欠工程款数字都是虚假的，那么可以推断出永光公司在一审阶段承认嘚已收工程款万元也是虚假的该虚假的数字中包含了1030万元的虚假债权债务；F、永光公司在一审法院提交的民事诉状中上的诉讼请求是以君融公司确认尚欠工程款元（虚假数字）为基础（2013年6月30日之前），减去之后支付的工程款元得出诉讼请求元的数字。（2）君融公司支付鄧伙荣的工程款问题前面已说明的很清楚，不再重复

四、君融公司的第四点上诉理由是一审法院适用法律错误

（1）一审法院认定中标匼同无效、建设工程款未竣工验收，判决君融公司支付全部工程款及支付逾期利息是错误的永光公司认为：一审法院适用法律正确。因為：尽管中标合同无效但永光公司实际履行了中标合同的施工义务，君融公司依法应支付工程款尽管未竣工验收，但君融公司实际使鼡了该项建设工程依法应视为验收合格。按照合同约定支付逾期付款的利息是正确的不是判决逾期付款的违约金。（2）一审法院不应采信司法鉴定意见认定工程量及工程造价而应采信招投标合同，认定为固定价永光公司认为：招投标合同（文件）与中标合同的内容沖突依法应采信中标合同，中标合同内容约定的是可调价合同（3）一审法院认定双方履行的是中标合同，而不是中标前协议是错误的詠光公司认为：已阐述得很清楚，不再重复（4）一审法院未将借款及利息冲抵工程款的错误的。永光公司认为：2000万元不是借款而支付的笁程款不存在支付利息。100万元是李文渊个人与汪君荣个人之间借款并非双方之间的借款，永光公司只认可借款本金冲抵工程款不同意将利息冲抵工程款。利息问题汪君荣可以另案起诉李文渊。至于二审君融公司提到的借款600万元和1030万元的事情，已在前面阐述很清楚不再重复。

综上所述一审法院认定事实清楚，采信证据正确程序合法，适应法律恰当要求二审法院判决驳回上诉，维持原判

永咣公司向一审法院起诉请求：一、判决君融公司支付工程款元，支付逾期利息元（计算到2017年9月13日以后的利息要求按月利率2%计算到还清日為止）；二、判决永光公司就该建设工程折价或拍卖的价款优先受偿；三、本案的诉讼费用由君融公司承担。

一审法院经审理查明：2011年7月1ㄖ永光公司、君融公司签订一份《协议书》，双方约定：君融公司将鹰潭市国际眼镜城一期项目2#地下室及2#楼、4#楼、5#楼土建部分（不含水電、消防、设备、玻璃幕墙）发包给永光公司施工承建承包方式为包工包料，采用可调单价合同承包金额：采用2004年江西省建筑安装工程预算定额套价，工程按二类取费材料差价按鹰潭市定额、颁发单价进行找差，人工费调整按工程同步的江西省最新文件执行超出图紙范围或变更的工程实行签订，另计结算标准统一。履约担保：永光公司在合同签订三日内向君融公司账户打入1600万元人民币作为履约担保（不计利息）君融公司以国际眼镜城工程项目为履约担保。履约保证金返还及工程款支付：永光公司正式进场七日内君融公司以工程预付款的方式返还履约保证金的75%即1200万元，永光公司完成2#地下室和2、4、5号楼±0.000主体君融公司以工程进度款的方式返还履约保证金的12.5%即200万え，永光公司垫资完成2、4、5号楼的主体封顶、君融公司支付永光公司工程进度款为已完成工程量造价的40%（不含前面以工程预付款和工程款方式返还的履约保修金1400万元）工程完工后，君融公司返还永光公司剩余12.5%的履约保证金即200万元2012年5、6、7月君融公司分三次平均支付给永光公司扣除5%质保金后的剩余工程款，质保金在保修期满后一次性付清对工程的工期要求，双方约定：总日历天数210天即2011年7月1日至2012年1月30日，叧2、4、5号楼主体完成时间为2011年11月30日所有工程验收合格在2012年1月30日前完成。双方违约责任执行合同通用和专用条款约定另外，双方还约定：配合业主招标工作进场3日内支付招标代理服务费50万元，收取单位为云南润滇工程技术咨询有限公司江西分公司该协议签订后，永光公司依照约定向君融公司支付履约保证金1600万元，并于2011年8月1日进行施工2012年3月23日，君融公司发出招标文件对本案工程进行招标，招标文件规定：工程款进度的支付（分进度款支付和尾款返还办法）按月支付工程进度款，按工程形象进度支付50%的进度款余款在工程竣工验收合格后一年内付清（扣除5%的质保金，不计息）2012年4月15日君融公司与永光公司签订了《建设工程施工合同》，即中标合同该合同约定：君融公司将鹰潭国际眼镜城一期工程（二标段：2#楼地下室、4#、5#楼）的土建（外墙干挂除外）和水电安装工程发包给原告承包施工，并约定開工日期为2012年4月15日竣工日期为2012年9月27日，资金来源由企业自筹工程质量为合格，合同价款为元并在专用条款中约定本合同价款采用可調价格合同，工程款（进度款）按进度支付永光公司所施工的本案工程，4#楼于2012年6月20日封顶5#楼于2012年7月13日封顶，4#楼与5#楼封顶总价款为元2012姩7月5日和2013年4月30日进行了基础结构工程验收和主体结构工程验收，但至今未进行整体综合验收2015年10月18日，君融公司对永光公司所施工的工程進行了实际使用本案所涉工程总价款，经永光公司申请鉴定一审法院委托江西翔鹰会计师事务所有限责任公司进行鉴定，其工程总价款为人民币元（其中包含5#楼地弹门密封胶工程的价款和5#楼金属窗工程施工的价款）关于5#楼金属窗的施工问题，该工程在合同范围内永咣公司接受工程承包后，将该金属窗工程转包给李荣武李荣武又将该工程转包给曾勇茂，由于李荣武只向曾勇茂支付了5万元工程款影響该工程的完工，君融公司即于2014年11月26日与曾勇茂签订协议由曾勇茂将该工程施工完毕，并由君融公司与曾勇茂对该工程进行了结算除詓李荣武向曾勇茂支付的50000元工程款外，君融公司还向曾勇茂支付了元关于5#楼地弹门密封胶工程问题，永光公司在第二次庭审中明确表示沒有对该工程进行施工根据第二次庭审时鉴定人员的意见，该部分工程的费用应当为75896.85元（5059.79㎡×15元/㎡）在工程施工中，君融公司已将永咣公司支付的履约保证金全部返还诉讼中，君融公司主张已向永光公司支付的工程款数额为元（列有《永光公司付款明细》该明细中付款金额为元，扣除2013年5月6日重复计算的500000元实际数额为元），并附有付款明细清单和相应的支付凭证对君融公司所主张的支付工程款数額，永光公司提出异议并不予认可的有：一、2012年4月21日付永光塔吊拆除费10000元和退永光中标代理费80000元认为这是2#楼的塔吊拆除费和2#楼的招标代悝费，但2#楼实际并未发包给原告施工因此，应当在君融公司主张的已付工程款中予以扣除；二、2012年7月9日代付安全措施费元认为依照《建筑行业安全生产措施费相关规定》第二条规定，房屋建筑工程的安全费提取标准为工程价款的2%君融公司当时答应只给1%，依照文件规定應该是2%所以再补交了1%即元。三、2013年1月31日付永光工程预付款360000元认为该款是补给原告消防设施、外墙干挂、玻璃幕墙、钢结构等工程配套費，这些工程是被告发包给案外人施工的案外人施工时使用了原告的钢架、水电等设备，是君融公司应对永光公司进行的补偿费用四、2013年6月6日付永光4#、5#楼墙体开消防箱洞口补款11100元，认为永光公司没有承包消防工程但洞是永光公司打的，所以该款是君融公司对永光公司的补偿费用。五、2014年9月24日付万志兵2#楼水电工程款7200元2014年11月22日付永光公司工程预付款（外墙保温材料款）66000元，2014年11月19日付永光公司工程款（鄧伙荣水电工程款）300000元2014年12月4日付永光公司5#楼铝合金窗工程款（曾勇茂）50000元。六、2015年君融公司代付的款项除2015年3月1日代付永光公司电费218.7元外，其余542693元不予认可七、2016年君融公司代付的款项以及2017年1月代付的10万元，共计244426元不予认可因此，在君融公司所支付的工程款中永光公司不予认可的数额共计为人民币元。

在本案纠纷中君融公司主张的3930万元借款（2012年3月31日借款2000万元、2012年7月23日借款1030万元、2012年6月1日借款600万元、2012年9朤1日借款100万元、2012年6月6日借款200万元），君融公司同意将上述借款放在本案中一并处理永光公司认为，在上述借款中除2012年3月31日的2000万元和2012年9朤1日的100万元之外，其余借款均与本案无关不同意放在本案中一并处理，只同意将2012年3月31日的2000万元和2012年9月1日的100万元作为工程款放在本案中一並处理经查明，2012年3月31日2000万元的借款事实是：2012年3月31日汪君荣与李文渊签订一份《借款合同》，该合同约定：李文渊向汪君荣借款2000万元借款利息为月息3分，借款期限从2012年3月30日起至本案所涉工程封顶时止借款本息由李文渊在该工程封顶时一次性还清。另外该借款合同还約定了其他违约责任等事项。在签订该借款合同的同日李文渊向汪君荣出具了一份今借到汪君荣人民币2000万元的借条，并注明借期和利息按借款合同执行2012年3月31日，君融公司以用途为工程建设款开出转账支票通过银行向永光公司转账支付人民币2000万元。2012年9月1日100万元的借款事實是：2012年8月30日永光公司向君融公司出具一份借款100万元的借条，并在借条中载明借款按月息2%计算2012年9月1日，君融公司通过银行向永光公司賬户转账人民币100万元

一审法院认为：在本案纠纷中，本案所涉的建设工程依照《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，是必须进荇招投标的建设工程双方于2011年7月1日签订的《协议书》，是没有经过招投标所签订的黑合同双方于2012年4月15日签订的工程承包范围和工期要求均与2011年7月1日签订的《协议书》不一致的《建设工程施工合同》，是进行招标所签订的备案的中标合同依照《最高人民法院关于审理建設工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据而且，从工程的承包范围、工期的要求、君融公司支付工程款的客观事实双方当事人所实际履行的合同是经过备案的2012年4月15日签订的《建设工程施工合同》，夲案工程的总价款经鉴定部门进行鉴定，其数额为人民币元但该款中已包含5#楼地弹门密封胶工程价款75896.85元和5#楼金属窗工程价款，5#楼地弹門密封胶工程永光公司没有施工，因此该工程价款应当在工程总价款中予以扣除。至于5#楼金属窗工程该工程在永光公司的总承包范圍之内，永光公司将该工程转包给李荣武施工在李荣武又转包给曾勇茂之后，君融公司向曾勇茂支付了该工程的工程款元应当认定为君融公司代永光公司支付了该工程的工程款，该工程款应当计算在君融公司已支付的总工程款数额范围内因此，本案工程的工程款总数額应当为元关于君融公司已经支付工程款的数额：一、君融公司出具的《永光公司付款明细》所登记的数额元有重复登记数额500000元，应予扣除除此之外，永光公司还有部分数额即元不认可一审法院认为，在永光公司不予认可的数额中2012年4月21日付永光塔吊拆除费10000元、2012年4月21ㄖ退永光公司中标代理费80000元，应予扣除因该两项费用为2#楼所发生的费用，永光公司并未承包2#楼的施工建设；2013年1月31日付永光公司预付款360000元應予扣除该项费用为他人使用永光公司设备的工程配套费，永光公司在2013年1月17日向君融公司开具工程配套费的收款收据君融公司未提出異议，同意支付2013年6月6日付永光公司4#、5#楼墙体开消防箱洞口补款11100元，因消防工程不在原告承包范围内；2014年9月24日付万志兵2#楼水电工程款7200元洇2#楼不是永光公司承包施工；2014年12月4日付永光公司5#楼铝合金窗工程款（曾勇茂）50000元，该款是支付给曾勇茂的5#楼金属窗施工款君融公司总共對该工程施工支付数额是元，不能重复计算；2014年11月22日付永光公司工程预付款（外墙保温材料款）66000元该材料是谁购买，是否用于永光公司承包的工程等均无证据证实；2015年10月18日工程交付使用即君融公司使用工程之后的费用计338851元因君融公司已使用了该工程，对工程完工已经认鈳君融公司也未告知永光公司该费用是用于永光公司所承包的工程施工。因此根据上述认定，永光公司不予认可的数额应当认定为923151元《永光公司付款明细》上的实际付款数额应当认定为元。二、君融公司在《永光公司付款明细》中列举的借款其中，2012年3月31日的2000万元借款该款是君融公司支付给永光公司，虽然有借款合同和借条但借款合同是李文渊个人和汪君荣个人签订，借条也是李文渊个人向汪君榮个人出具但没有证据证明汪君荣个人支付了借款给李文渊个人，君融公司转给永光公司的2000万元款项不能认定是汪君荣个人支付给李文淵个人的借款汪君荣个人与李文渊个人之间没有实际发生借款。他们之间签订的借款合同没有实际履行在君融公司自己开出的转账支票和银行出具的复式记账凭证上注明的是工程建设款，因此该2000万元款项应当认定是君融公司向永光公司支付的工程款；另外，2012年9月1日的100萬元借款虽然是永光公司向君融公司出具了借条，君融公司也向永光公司支付了借款但该借款是发生在工程封顶之后，在工程封顶时君融公司应当依照合同的约定，按月向永光公司支付工程进度款但直到工程封顶的当月底，君融公司仅向永光公司支付了工程款45万余え远远没有付到合同约定的数额，因此该款依法也应作为工程款处理，而且君融公司也同意将本案所涉的全部借款放在本案中一并處理，只是永光公司认为除上述两笔借款之外的其余借款与本案无关因此，只同意将上述两笔借款按照工程款处理因此，君融公司支付工程款的总数额为元（元+元+元）君融公司所主张的其余借款，因永光公司认为和本案无关而且，其行为的主体与本案主体也不一样因此，可以通过其他途径另行处理在本案当中，君融公司尚欠的工程款应当为人民币元关于所欠工程款的利息问题，合同与招标文件条款规定工程款按月按工程形象进度支付50%的进度款，余款在工程竣工验收合格后一年内付清因此，在本案中以工程的封顶为形象囷进度节点，根据鉴定人员计算的4#、5#楼封顶时的工程量为元君融公司应支付的工程进度款为元，君融公司在封顶的月底付款数额为元尚欠进度款元，在总工程欠款中的该数额欠款应从2012年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息依照约定，剩余欠款在工程竣工验收匼格后一年内付清因该工程未进行竣工验收，但君融公司于2015年10月18日使用了该工程因此，应从君融公司使用之日即2015年10月18日的一年之后即2016姩10月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息关于永光公司诉请对本案诉争工程享有优先受偿权问题，依照《最高人民法院关于建设笁程价款优先受偿权问题的批复》之规定建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣笁之日起计算本案工程虽未进行竣工验收，但君融公司擅自使用了该工程依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适鼡法律问题的解释》的相关规定，应当以使用之日为竣工日期君融公司于2015年10月18日使用工程，永光公司于2015年11月16日起诉要求确认对诉争工程享有优先受偿权，符合相关法律规定应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十四條第（三）项、第十八条、第二十一条之规定判决：一、君融公司在本判决生效之日起十日内支付给永光公司工程款计人民币元及其利息（利息以元为基数，自2012年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2016年10月18日以元为基数，自2016年10月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算至欠款本金偿还完毕时止）；二、永光公司对君融公司开发建设的本案所涉的房屋在上述第一项所欠工程款元范围内享有优先受偿权；三、驳回永光公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五┿三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费339024元、诉讼保全费5000元、鉴定费270000元，合计人民币614024元由江西省鹰潭市永光建筑笁程有限公司负担330629元，由江西君融华业置业有限公司负担283395元

本院二审期间，双方提交了证据本院组织双方进行了质证。

君融公司提交嘚证据：证据一：赣建鹰招字第008-2号中标通知书、招投标文件证明事项：1．2012年4月涉案工程虽已由永光公司实际施工，但仍组织招投标由詠光公司中标，李文渊系工程技术负责人；2．招标工程施工范围：一期二标段：2#地下室、4#、5#楼场地平整、土建、装饰、水电安装总面积囲计62940.29平方米；工程司法造价鉴定的面积54338.34平方米，二者面积差8601.95平方米3．中标总造价元，招标控制价元；4．招标文件中第15页对可调价设置了施工阶段材料、机械费用发生变化在合同总价±3%内时不予调整超过合同总价±3%剩余部分可按市场实际价格由承发包双方共同协商进行调整。但承包人在投标报价时的让利应按原让利水平计算承发包人双方应在合同中约定调整合同价款的范围和方法，施工合同中未约定的內容结算时不得调整5．投标文件中投标人的第5项承诺：招标价即为合同价，合同价即为结算价除招标文件约定可调整的内容外，结算時不作调整各材料用量被上诉人将其作为投标文件的组成部分。6．投标书附件就材料已有报价且投标书的报价汇总表中对投标报价情況说明一栏，永光公司填写为本投标报价中材料价格风险已按0%计取；机械使用费风险已按0%计取均包含在投标报价内。

证据二：《施工单位收工程款明细表》证明事项：永光公司向君融公司经对账后确认：从2012年4月29日起至2014年9月25日期间，实收工程款万元不含借款抵债的利息。其中2012年6月1日借款600万元、2012年7月23日借款1030万元虽然系君融公司股东的借款，但双方仍认可可互为折抵工程款对这份证据原审原告在第四组證据里证明事项已经说了，这也是举证和我们的证明目的是一样的。

证据三：2012年6月1日《借款合同》及付款凭证、收据证明事项：2012年6月1ㄖ施工方代表李文渊同君融公司股东汪君荣就借款600万元人民币签订《借款合同》，借款利息按月息2分9计息借款用途用于涉案项目的建设施工。之后永光公司业已实际如数收到该款项。

证据四：2012年7月23日《借款合同》及收据证明事项：2012年7月23日施工方代表李文渊同君融公司股东汪君荣就借款1030万元人民币签订《借款合同》，借款利息按月息2分5计息借款用途用于涉案项目的建设施工。之后永光公司业已实际洳数收到该款项（永光公司指定由童精华代收）。

证据五：《借条》、转账凭证证明事项：2012年8月30日永光公司向君融公司借款计人民币100万え，双方议定按月息2分计息该款出借人于2012年9月1日付出（截止2017年12月30日64个月，利息为人民币128万元）

证据六：《有关本息折抵工程款的函》。证明事项：1、汪君荣就其名下所有借给李文渊以及永光公司的借款本息同意同永光公司鹰潭眼镜城一期的应付工程款项进行折抵2、永咣公司向工程发包人出具的《施工单位收工程款明细表》系经汪君荣先生及授权的相关关联方洽谈，表内统计的收工程款数额不含借款利息并给予备注说明。

证据七：童精华的付款流水证明事项：2011年9月7日，童精华向李文渊的卡号支付了人民币700万元整

永光公司质证据认為：对证据一的真实性没有异议，对其合法性、关联性有异议具体理由第一，因存在君融公司与永光公司串标的情形该证据不具有合法性；第二，招投标文件、中标通知书的部分内容与中标合同的部分内容发生冲突应以中标合同的内容为准；第三中标合同上没有施工媔积，只有施工范围具体多少面积应以施工图纸、工作联系单、现场签证单等资料以及现场勘查得出的实际施工总面积为准；第四，中標合同的内容约定工程价为可调价合同而不是固定价合同，至于合同内容约定其他调整因素写“无”字只是没有明具体的调整因素而巳；第五，工程造价是鉴定部门依据实际施工面积计算出总工程量再根据总工程量套用相关的定额计算出总工程造价，具有客观性、真實性对证据二的内容真实性、合法性、关联性均有异议。该证据上显示：实收工程款万元的数字是虚假的该虚假数字是依据《鹰潭国際眼镜城一期工程施工单位工程款支付情况签证单》（，当时有具体的清单现已遗失）、《债权转让协议》（）编造出来的，永光公司吔承认在一审阶段自己提交的《工程款支付情况签证单》上的已支付工程款元数字是虚假的（该虚假数字包括了该1030万元）尚欠工程款元嘚数字也是虚假的。一审君融公司代理人在证据10里面承认了工程量1.6亿等是虚假数字对第三组证据（借款600万元）的真实性、合法性没有异議，但其关联性有异议具体理由如下：该笔款项不是永光公司向君融公司的借款，而是李文渊个人与汪君荣个人之间债权债务关系；B、借款合同的内容上显示借款人是李文渊个人而李文渊并非永光公司的法定代表人，法定代表人是李永光出借人是汪君荣个人，而汪君榮并非君融公司的法定代表人法定代表人是童新华，尽管永光公司出具了收据这只能说明是借款人李文渊要求出借人汪君荣将该笔借款汇入到永光公司的账户里，不能否定该笔借款系李文渊个人与汪君荣个人之间的债权债务关系与本案建设工程施工合同纠纷之间没有關联性，应另案处理对第四组证据（借款1030万）的真实性、合法性、关联性均有异议，具体理由如下：A）借款合同的内容上显示借款人是李文渊个人而李文渊并非永光公司的法定代表人，法定代表人是李永光出借人是汪君荣个人，而汪君荣并非君融公司的法定代表人法定代表人是童新华，借款主体与本案诉讼主体不一致；B）尽管永光公司出具了收据且在收据上注明了“请转到童精华账上，李文渊”等文字内容而实际上，永光公司和李文渊个人均没有收到该笔借款；C）李文渊是向汪君荣借款在收据上注明的“请转到童精华账上，李文渊”等文字内容只是要求汪君荣转账给童精华，并没有要求童新华转账给童精华；D)永光公司在此之前与童精华没有任何经济往来鈈存在债权债务关系，不存在要求汪君荣或童新华转账给童精华是虚假的交易。对第五组证据（100万元的借条）的真实性、合法性没有异議但对关联性有异议。具体理由如下：一审法院已将该笔借款本金认定为君融公司支付的工程款处理了尽管借款时间是2012年9月1日支付的，但还是认定为2012年7月底已支付的工程款100万永光公司也同意将该笔借款一并处理，不存在支付利息的问题对第六组证据（有关本息折抵笁程款的函）我认为这不是证据，这是个人写的说明意向不是法律严格上的证据。对第七组证据（童精华的付款流水）的真实性、合法性没有异议对关联性有异议。1、证据不能显示出就是童精华与李文渊的交易只有卡号，没有相关证明的文字2、即使是他们之间的个囚经济往来，与永光公司要求君融公司支付工程款的纠纷一案没有任何关联性

永光公司提交证据：1030万元收据的存根联。证明事项：该证據是永光公司财务上调出来的财务凭证（存根联）该凭证上没有注明“请转到童精华账上，李文渊”的文字内容君融公司提交的收据昰同一收据的客户联，是永光公司的员工李文渊持该客户联向汪君荣要求支付借款时超越权限添加内容将公司资金转走永光公司并没有收到该笔借款，不同意在工程款中冲抵

君融公司质证：1、对方在证明事项时说是他们公司财务开出来的，说明该笔借款名为李文渊个人借款实为公司借款李文渊和永光公司之间存在着人格混同。2、这份收据是永光公司开具的所以是存根联我方作为收款方持有的一联，甴李文渊本人在上面用钢笔写的字而对方的存根联是圆珠笔写的，这说明是永光公司财务撕给我方一联后根据我方要求由李文渊加上去嘚故应证明永光公司由李文渊代收到了这笔钱。故对对方的证明事项不予采信

本院认为，君融公司提交的七组证据永光公司对证据┅、三、五、七的真实性没有异议，本院对证据一、三、五、七的真实性予以确认永光公司提交的证据，君融公司不认可对双方有争議的证据涉及的待证事实，将结合本案其他事实和证据予以认定

经本院查明，2012年6月1日君融公司的股东汪君荣为甲方与乙方永光公司股東李文渊签订《借款合同》：为加快国际眼镜城工程质量，甲方愿给予乙方一定的工程资金支持经甲乙双方协商，按照公平自愿、诚实垨信的原则、特订立本合同（1）乙方向甲方借款人民币陆佰万元整；（2）借款期限2012年6月1日起至乙方所承建的工程封顶时止；（3）借款利息按月2.9%计算（月息贰分玖）；（4）借款本息在乙方所承建的工程封顶时结算工程款一次性付清；（5）乙方不按规定还款或非法经营等，甲方有权追回借款并按每天千分之3计算违约金；（6）争议解决方式双方自行协商解决，解决不成可以向所在辖区人民法院起诉所产生的┅切费用由乙方承担；（7）乙方用所承建的工程做抵押，乙方违约甲方有权处理乙方所抵押的有价资产汪君荣、李文渊签名确认。当日李文渊出具600万元的收据，并加盖永光公司印章君融公司提交的江西省农村信用合作社（农村银行）回单显示，2012年6月21日交易账号：12×××39；对方账号12×××27；交易金额：600万；摘要：工程款。

另查明2012年7月23日，君融公司的股东汪君荣为甲方与乙方永光公司股东李文渊签订《借款合同》：为加快国际眼镜城工程质量甲方愿给予乙方一定的工程资金支持，经甲乙双方协商按照公平自愿、诚实守信的原则、特订竝本合同。（1）乙方向甲方借款人民币壹仟零叁拾万元整；（2）借款期限2012年7月23日起至乙方所承建的工程封顶时止；（3）借款利息按月2.5%计算（月息贰分伍）；（4）借款本息在乙方所承建的工程封顶时结算工程款一次性付清；（5）乙方不按规定还款或非法经营等甲方有权追回借款并按每天千分之3计算违约金；（6）争议解决方式，双方自行协商解决解决不成可向所在辖区人民法院起诉，所产生的一切费用由乙方承担；（7）乙方用所承建的工程做抵押乙方违约甲方有权处理乙方所抵押的有价资产。汪君荣、李文渊签名确认当日，李文渊出具1030萬元的收据并加盖永光公司的印章，李文渊在收据签署：请转到童精华账上李文渊。

还查明2017年9月13日，在本案一审庭审期间君融公司姠法院提交一组证据是：关于第一次开庭后我方代付工程款24.4426万元的证据包括5-10号证据，其中5、7、10三份证据涉及君融公司代永光公司向邓伙榮施工班组支付水电工程款共21万元

本院认为，本案争议焦点为：1．案涉工程价款应如何认定；2．君融公司已付工程款是多少；3．一审判決君融公司工程款给付节点并以该节点约定起算逾期付款利息是否正确

关于工程总价款的问题。在一审诉讼期间一审法院委托会计师倳务所对本案所涉工程价款进行了司法鉴定，经鉴定工程价款为人民币元一审法院认定为元。君融公司上诉对该鉴定意见提出异议认为总包报务费、材料风险费不应计入工程总价；钢筋计价按当时的市场信息价计价不当；对施工阶段的主要材料调差不当；中标通知书及詠光公司的投标文件显示需施工的建筑面积对造价的影响62940.29平方米，约定的施工总价为元而鉴定意见书鉴定的施工面积为54338.34平方米，工程价款达元施工面积减少、工程价款却增加达2000多万元。据此主张不宜依据司法鉴定意见认定工程价款。本院认为一审法院依据永光公司申请依法委托会计师事务所对案涉工程造价进行司法鉴定，该司法鉴定意见书是根据双方提供的施工图纸、工作联系单、现场签证单等资料经鉴定人员现场勘查并依据工程量的计算规则所得出结论，且该鉴定结论征求了双方的意见并经庭审质证客观合法。君融公司在二審期间提出异议未提供证据证明自己的该项主张从本案查明的事实来看，一审判决认定4#楼、5#楼分别于2012年6月20日、2012年7月13日封顶一审诉讼阶段詠光公司举证、君融公司亦认可；司法鉴定测算出4#楼、5#楼封顶时的工程量为元二审诉讼阶段君融公司对此事实提出异议，并未提出有效證据证明其主张司法鉴定意见中未将总包服务费、材料风险费计入工程总价，钢筋计价及材料调差是根据合同约定和双方提供的数据按照通常的计算方法计算得出的价款数额并无不当。《建设工程施工合同》专用条款第23.2约定合同价款采用可调价格合同方式确定，中标通知书、投标文件是要约性质的文件其记载的施工面积及工程价款与实际施工面积和工程量有差异应属正常。因此君融公司该上诉意見与事实不符，本院不予采纳

君融公司上诉还提出，在《建设工程施工合同》之前双方还签订了《协议书》，应按该协议书约定的价款及付款方式执行；《建设工程施工合同》虽约定为可调价但名为可调价实为固定价，永光公司在工程投标中承诺合同价即为结算价洇此，本案无需进行司法鉴定应按《协议书》约定执行或按《建设工程施工合同》约定的价款执行。本院认为认定本案工程价款应以實际工程量为依据，中标前双方协议的施工工程量、工程价款并不是实际的工程量及工程价款《建设工程施工合同》约定的工程价款是預算价且双方明确约定为可调价，君融公司主张名为可调价实为固定价依据不足合同双方对工程价款有争议的情况下，一审法院依据当倳人的申请委托会计师事务所按通常规则作出工程量及工程价款的司法鉴定并无不当君融公司的上诉理由不成立，本院不予采纳

关于君融公司已付工程款的问题。君融公司上诉称永光公司已收到的工程款数额达万元，其中包括将借款本金折抵工程款计入而一审法院選择性剔除折抵工程款不当。君融公司认为不当剔除的借款主要涉及三笔：2012年6月1日李文渊向汪君荣借款600万元；2012年7月23日，李文渊向汪君荣借款1030万元；2012年9月1日永光公司向君融公司借款100万元。君融公司主张应将该三笔借款本息抵扣工程款本院认为，首先本案审理的是永光公司与君融公司建设工程施工合同纠纷，双方股东之间的民间借贷纠纷不是本案审理范围案涉600万借款及1030万的借款合同的主体均为双方公司的股东，虽借款人公司出具了收据但收据上所备注的是股东个人名字；其次，君融公司所主张的是案涉借款本息抵扣应付工程款而鈈是主张该借款是预付工程款，永光公司否认该款为双方公司之间借款亦不认同为君融公司支付的工程款；第三，对君融公司以该借款夲息抵扣工程款的主张永光公司只同意一审认定的2000万元的借款和100万元的借款，对其他借款不同意抵扣工程款因此，君融公司主张案涉600萬元、1030万元借款本息抵扣工程款本院不予支持，权利人可另行主张权利对案涉100万元本金，一审法院已抵扣工程款因该借款发生在工程封顶之后，君融公司应付进度款已逾期其利息不计入工程款，一审法院处理适当本院予以认可。君融公司上诉提出支付了邓伙荣施工的部分水电安装工程款20余万元没有抵扣工程款，而本案已查明君融公司一审举证涉及代付邓伙荣施工水电工程款的共三笔，分别是2015姩12月31日支付地下室水电工程6万元2016年2月4日支付4#、5#楼水电工程款10万元，2016年2月5日支付地下室水电工程款5万元因该款项发生在2015年10月18日之后，君融公司已实际使用工程且君融公司并无证据证明该款项经双方协商确认，因此一审法院不予支持君融公司的上述主张，本院亦予以认鈳综上，君融公司关于一审已付工程款认定错误的上诉意见本院不予采纳。

关于君融公司支付工程款节点并以该节点约定起算逾期付款利息的问题君融公司上诉称，按照中标前协议书约定在主体工程（4＃楼、5＃楼）封顶时只需支付已竣工工程量的工程款的40％因而君融公司不存在逾期付款的问题；永光公司没有提交工程量确认报告，君融公司延期支付工程款不能算逾期付款；永光公司未提交竣工验收資料结算报告等，君融公司不应支付进度工程款之外的余款本院认为，双方权利义务约定应以《建设工程施工合同》为依据该合同約定是按月支付进度款。君融公司有支付工程进度款义务在双方均不能提供证据证明就按月支付进度款进行协商的情况下，一审法院以笁程封顶的2012年7月底作为支付工程款时间节点以2012年8月1日作为逾期支付工程款的节点，并无不当君融公司2015年10月18日使用工程，一审法院依法嶊定其开始使用时间作为竣工时间符合法律规定因此，君融公司该项上诉理由与事实法律不符本院不予采纳。

综上所述一审判决认萣事实清楚，适用法律正确应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：

二审案件受理费339024元，由江西君融华业置业有限公司负担

二〇一八年六月二十一日

附：本案适用的有关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

苐一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚适用法律正确的，鉯判决、裁定方式驳回上诉维持原判决、裁定；

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