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在工作中被他人导致右手第三掌骨骨折，能评上工伤伤残等级吗？需怎样才可以
在工作中被他人导致右手第三掌骨骨折，能评上工伤伤残等级吗？需怎样才可以做伤残鉴定呢做伤残鉴定呢？
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需先做工伤认定，后才做伤残鉴定。
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我想问一下关于伤残等级评定方面的。报告上写了一个“伤残等级符合：s84.0”伤残情况：多发腰椎横突，棘突骨折，多发肋骨骨折，L5/L1椎间盘突出，右腓神经损伤。根据《河北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》（冀劳社[2004]97号），经劳动能力专家组鉴定，你目前的伤残情况，符合S84.0。鉴定结论：停工留薪期拾贰个月
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这涉及到鉴定程序的专业内容，请您将鉴定事项及案情详细陈述给律师，我才能给您更专业的答复！
提供照片和身份证号，我不提供行吗，如果鉴定需要我本人去，这费用公司报销行吗，要是不报销我就不去，行吗？
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您好，您已经做过工伤鉴定，就可以依据工伤鉴定结果要求用人单位承担赔偿责任，用人单位不同意可以仲裁、诉讼。可以不用向用人单位提供照片和身份证号。
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最新法律咨询最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答
最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
（2006）行他字第12号
新疆维吾尔族自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
　　你院《关于因第三人造成工伤死亡的亲属在获得高于工伤保险待遇的民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的请示报告》收悉。经研究，答复如下：
　　原则同意你院审判委员会的倾向性意见。即根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。
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二00六年十二月二十八日
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最高院关于工伤认定的一些观点发表于
&杨临萍（作者系最高人民法院行政庭副庭长）
问题一：工伤认定的前提
　　工伤认定四步曲，前提为存在劳动关系，其次工伤认定，再次劳动能力鉴定，最后为工伤待遇。如在司法实践中，我们遇到车辆挂靠其他单位经营，车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤的请示问题。一种意见认为，司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，应认定为工伤；另一种意见认为，司机与挂靠单位之间未形成事实劳动关系，不应认定为工伤。
　　本案争执的焦点为司机与车队是否形成劳动关系，如果形成劳动关系则属于工伤，不属于劳动关系则不属于工伤。
　　根据《工伤保险条例》第61条关于“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”的规定，参照劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，司机与车队之间关系符合第一项，第二项从表象看似不符，但实质可以推定为间接的适用于劳动者司机。
　　虽然司机为车辆所有人聘用，但车辆所有人以挂靠车队名义对外运营，车辆所有人在车辆运营中使用的人员，应视为挂靠车队的人员，自当受用人单位各项规章制度的制约，间接从事用人单位安排有报酬的劳动。如此，也就符合第三项劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分。
　　鉴此，可以认为车辆所有人将车辆挂靠其他单位，并以挂靠单位名义运营，车辆所有人在车辆运营中使用的人员，应视为与车辆挂靠单位形成劳动关系。
　　理由为：第一，车辆所有人以挂靠单位名义运营，属于对运输许可的借用或租用，违反了《道路运输条例》和《行政许可法》的有关规定，其经营行为属于非法经营，车辆所有人不属于合法的用工主体，其招用的司机与车辆挂靠单位形成了劳动关系，用工主体责任应当由挂靠单位承担；第二，车辆所有人与挂靠单位之间签订的“挂靠期间发生事故或其他原因造成的损失均由车辆所有人自负”的协议不能对抗第三人，其非法经营行为不受法律保护，更不能对抗第三人的合法权益；第三，《劳动法》、《劳动合同法》和《工伤保险条例》的立法宗旨均为保护劳动者的合法权益，保护弱势群体的利益。
　　当然并不是不保护用人单位的利益，用人单位的利益必须是合法情形，该请示中的挂靠行为属于违法行为，自当予以规范，而不能使规避法律的行为得到支持。
　　问题二：关于离退休人员与新工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》的问题
　　离退休人员领取基本养老金后受聘于新工作单位并经劳动局同意登记参加了工伤保险，在工作期间发生交通事故伤亡，新单位向劳动局提出工伤认定申请。
　　劳动局形成不同意见。一种意见认为，我国民法和劳动法分属不同的部门法，雇佣关系属民法调整，劳动关系属劳动法调整。离退休人员与新工作单位的关系认定为雇佣关系，在受聘期间因工受伤不适用《工伤保险条例》，可建议当事人提起民事诉讼。另一种意见认为，宪法规定了公民有劳动的权利义务，现行法律只对劳动者年龄的下限作出规定，对劳动者年龄的上限未作规定，不能因其离退休职工就否定其劳动身份。
　　根据《工伤保险条例》第2条和第61条的规定，参照劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条关于“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”的规定，离退休人员与新工作单位之间签订的聘用合同符合用人单位与劳动者之间订立的劳动合同的要件。
　　其次，参照劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[号）第13条关于“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利义务”的规定和中共中央办公厅、国务院办公厅转发的《中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》（中办发〔2005〕9号文件）关于“离退休专业人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决”的规定，离退休人员与企业之间签订的聘用合同，符合劳动者与用人单位之间关系的表象，且具体规定没有明确将离退休人员再聘新单位排除在劳动合同之外，排除在工伤保险范围之外。
　　第三，离退休专业人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇妥善处理。第四，必须考虑该案特殊性在于受聘单位已经为其缴纳了工伤保险，且工伤保险劳动部门不仅没有拒绝而且予以接受，当离退休人员与现工作单位形成劳动关系表象并在工作期间内发生工伤，理当享受工伤保险待遇。
　　鉴此，根据《工伤保险条例》第2条、第61条等有关规定，离退休人员受聘于新工作单位，新工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。
□职工外出学习休息期间受到他人伤害应认定为工伤&
　　□工伤认定申请受理时限应以判决宣告日期为准并遵循从新从优法律适用原则&
　　□申请工伤认定的职工和单位应遵循行政复议前置原则&
　　□因用人单位以外第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后应可以获得工伤保险补偿
　　问题三：职工外出学习休息期间受到他人伤害是否应认定为工伤？&
　　单位委派职工外出学习，在指定的学习休息宿舍被他人无故殴打致伤，在获得民事赔偿后的法定期间向劳动和社会保障局提出工伤认定申请。职工外出学习休息期间受到他人伤害应否认定为工伤问题形成不同意见。一种意见认为，不符合工伤保险条例规定的“由于工作原因受到伤害”，不属于工伤；另一种意见认为，休息也是学习的组成部分，且休息场所为学校提供，属于工伤。
　　问题的焦点在于如何理解《工伤保险条例》第14条和第16条的规定以及相关关系，特别是对劳动法、劳动合同法和工伤保险条例宗旨的理解。首先，《工伤保险条例》第14条第5项中规定“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”应当认定为工伤。职工受单位委派到外地学习，在外学习、旅途、休息、就餐等过程中发生伤害，均属于由于工作原因受到伤害，在学习安排的法定宿舍受到他人伤害，应视为因工作原因受到伤害；其次，《工伤保险条例》第16条规定：“职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：1因犯罪或者违反治安管理伤亡的；2醉酒导致伤亡的；3自残或者自杀的。”此条排除工伤的情形均为受害人自身原因导致伤亡发生，本案不属于排除工伤的法定情形；再次，根据劳动法第1条和劳动合同法第1条以及《工伤保险条例》第1条的规定，可以明确得出法律法规的立法宗旨就是保护劳动者的合法权益，保护职工的合法权益，在劳动关系上遵循劳动者利益优先保护的原则，其实质的法魂为劳动者的权利保障法。
　　故职工受单位指派外出学习期间，在学习单位安排的休息场所休息时受到他人伤害的，应当认定为工伤。
　　问题四：关于工伤认定申请受理时限和法律溯及力问题？
　　企业司机受单位指派驾车外出失踪，法院民事判决宣告失踪司机死亡，司机家属在法院宣告死亡之日起一年内向劳动保障部门递交《工伤认定受理申请书》申请工伤认定。劳动保障部门以该申请已超过受理时限为由作出不予受理工伤认定申请决定书。对工伤认定申请是否超过受理时限有两种意见：一种意见认为，判决宣告死亡日期是失踪司机死亡日期，司机家属的工伤认定申请没有超过受理时限；另一种意见认为，失踪司机下落不明之日是申请时效起算时间，司机家属的工伤认定申请已超过受理时限。
　　一般法律适用规则是法不溯及既往，工伤保险条例自日实施，对以往的工伤认定不溯及既往，但由于该条例的法魂是保护劳动者合法权益，职工利益优先，溯及既往原则将更有利于保护劳动者的合法权益，所以规定条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照该条例的规定执行，也就是遵循了法不溯及既往原则的例外规则———从新从优法律适用规则。失踪司机事件发生于条例生效之前，但从法院宣告死亡之日起尚未完成工伤认定，故仍应适用条例的有关规定进行工伤认定。
　　问题五：如何适用《工伤保险条例》第53条的复议前置原则？
　　《工伤保险条例》第53条规定：“有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼：1申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；2用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的；3签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的；4工伤职工或者其直系亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。”
　　该条适用涉及三个法律问题：第一，有关单位和个人可以依法申请行政复议中的“可以”，从立法本意上是“应当”申请行政复议，即实行复议前置原则，穷尽行政救济。为何此处不用有关单位和个人“应当”依法申请行政复议，是避免产生似乎鼓励单位或个人必须申请行政复议，因为单位或个人是否申请行政复议是其权利而不是义务；第二，根据行政诉讼法第37条关于“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定”，结合工伤保险条例第53条的规定，公民、法人或者其他组织对行政机关作出的工伤认定决定、单位缴费费率决定、认定签订服务协议的医疗等机构未履行有关协议或者规定决定、工伤保险待遇决定不服，未经过行政复议，直接提起行政诉讼的，人民法院不予受理。即复议前置的仅前述四种具体行政行为；第三，除了前述四种具体行政行为以外，公民、法人或其他组织对工伤认定不予受理等其他有关具体行政行为不服，直接提起行政诉讼并符合其他起诉条件的，人民法院应当受理。
　　问题六：因第三人造成工伤的职工在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿？
　　因用人单位以外的第三人侵权造成职工人身损害同时又构成工伤的，职工向第三人申请侵权赔偿后向劳动保障部门申请工伤保险补偿，职工是否可以获得工伤保险补偿？该问题目前在国内尚无法律明文规定，实践中有不同的做法，关键涉及工伤保险与人身损害赔偿存在法律竞合关系。国际上一般有四种类型：一为取代式，由工伤侵权取代民事侵权赔偿，工伤者只能请求工伤补偿，而不能向侵权人请求民事赔偿；二为选择式，工伤者在工伤保险与人身损害赔偿中选择一种请求；三为兼得式，工伤者即可获得工伤保险又可获得人身损害赔偿。四为互补式，两种请求所得数额不超过实际损失。
　　我国因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后还可以获得工伤保险补偿。根据安全生产法第48条关于“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求”的规定和职业病防治法第52条关于“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”的规定，职工受到伤害属于工伤，侵权人为单位本身的，职工在获得工伤保险补偿后，可以就未获全部补偿部分再向所属单位提起赔偿主张。该规定的前提是工伤者是本单位的职工，并受到特别法规定的单位的安全事故和职业病。
　　侵权者不是职工所在单位，而是单位之外的第三人造成职工伤亡的，第三人已经承担民事侵权赔偿责任，工伤者能否获得工伤保险补偿。根据最高人民法院《关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定，并参照最高法院副院长黄松有就该司法解释所进行的阐释，如果劳动者受工伤是第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。例如职工因工出差遭遇交通事故，工伤职工虽然享有工伤保险待遇，但对交通肇事者负有责任的第三人仍应承担民事赔偿责任。即工伤职工即可获得工伤保险待遇，也可获得因第三人侵权所承担的民事赔偿责任。因第三人侵权造成工伤的，其侵权赔偿责任不能因工伤保险而免除。侵权赔偿责任属于民法范畴，工伤保险补偿属于社会法范畴，两者并行不悖。
　　兼得式有可能造成赔偿加补偿的数额大于工伤职工实际损失，有可能造成在单位受到伤害的职工和在交通道路上受到伤害的职工赔偿或补偿数额不平等，这也是世界大多数国家采取互补式的原因所在。由于目前法律尚无明文规定，故建议立法机关在正在制定的《社会保险法》中予以明确，协调处理好工伤保险补偿和民事赔偿的关系。目前仍应遵循安全生产法和职业病防治法以及最高法院司法解释的有关规定，因第三人造成工伤的职工或其亲属，从第三方获得民事赔偿后，还可以按照《工伤保险条例》第37条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。
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&&&法律、法规关于第三人造成工伤的有关规定
1、《中华人民共和国社会保险法》（日起施行）
第四十二条　由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。
2、新《工伤保险条例》（日起施行）
第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
(二)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
(三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
&& (四)患职业病的；
(五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
&& (六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；&&
(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
&&&3、四川省人民政府关于贯彻《工伤保险条例》的实施意见（川府发[2003]42号）
十、职工上下班途中受到交通机动车事故伤害,或者履行工作职责和完成工作任务过程中遭受意外伤害,按《条例》规定认定为工伤和视同工伤的,如第三方责任赔偿的相关待遇已经达到工伤保险相关待遇标准的,用人单位或社会保险经办机构不再支付相关待遇;如第三方责任赔偿低于工伤保险相关待遇,或因其他原因使工伤职工未获得赔偿的,用人单位或社会保险经办机构应按照规定补足工伤保险相关待遇。
&&&4、《中华人民共和国安全生产法》（２００２年１１月１日起施行）
第四十八条因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。
5、《中华人民共和国职业病防治法》（２００２年５月１日起施行）
第五十二条　职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。
6、《中华人民共和国侵权责任法》（日起施行）
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
&&&劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
&&&第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
第三十七条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。
&&&因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。
7、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（日起施行）
　　第十二条依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
　　因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
&&&8、最高人民法院关于对“统一第三人侵权工伤赔偿案件裁判标准”问题的答复（2011年）
　　最高人民法院《审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条中规定，均认可了第三人侵权工伤赔偿，受害人可获得双份赔偿的原则。最高人民法院作出（2006）行他字第12号答复，是对这一原则的重申。
　　在最高人民法院有关此问题的解释出台以后，社保部门的同志和一些学者持有不同意见，他们认为应当采取补充补偿模式。为解决此问题，全国人大常委会在起草《社会保险法》过程中，曾就此问题组织了论证会。
　　社保部门和部分学者的意见是，此类问题的赔偿应当为补充模式。即发生工伤后，受到第三人侵权的工伤职工可同时主张侵权行为损害赔偿和工伤保险给付，但其最终所获得的赔偿或补偿，以实际损失为限，不得超过其实际遭受的损害。理由有二：一是工伤保险具有补偿功能，侵权损害适用于填平法则，采取补充模式符合公平原则。二是采取补充模式所有受到工伤的职工补偿待遇是基本相同的。如果因第三人侵害工伤可以得到双份赔偿，将会造成一般工伤的待遇与因第三人做成的工伤待遇相差太大，产生新的不公平。
　　也有不少学者主张，因第三人侵害工伤可以得到双份赔偿。其理由归纳起来有以下三点：一是工伤保险条例明确规定了构成工伤应享受相关待遇，同时没有规定第三人侵权工伤应当扣减第三人赔偿部分，也没有规定工伤基金或用人单位追偿权。各地地方法规的补差规定违背上位法工伤保险条例的规定；二是侵权损害填平法则难以适用于人身损害赔偿，生命健康无法用金钱来衡量，不存在填平问题；三是不论项目是否重复，多得一份或数份（侵权赔偿，责任保险，工伤待遇）也不为过，况且法律没有限制当事人可以重复获得赔偿（补偿），不存在公平问题。
　　一些律师还提出，受到工伤的职工打民事官司要花费很大的人力和金钱成本。如果把打官司的成本除去，受到工伤的职工即使打赢官司，扣除成本后所多获得的利益是非常有限的。
　　也有人认为，补充模式有一定道理，如果非要实行补充模式，就应当先行工伤补偿，而后保险机构代为被侵害职工打官司，民事赔偿完全到位后，从中扣除社保机构已支付的工伤保险待遇。
　　由于各方观点分歧较大，都有一定的道理，立法机关在社会保险法和修改后的《工伤保险条例》中均未明确该问题。
　　最高人民法院目前正在起草《关于审理工伤认定行政案件若干问题的规定》，通过进一步论证，力争解决这一问题。　　以上意见，供参考。
　　感谢网友对人民法院工作的关心和支持!
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&&【工伤和侵权可以双重赔偿
指导案例】
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杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案
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&(《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第8期)【裁判摘要】　　因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，该劳动者既是工伤事故中的受伤职工，又是侵权行为的受害人，有权同时获得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿；用人单位和侵权人均应当依法承担各自所负赔偿责任，即使该劳动者已从其中一方先行获得赔偿，亦不能免除或者减轻另一方的赔偿责任。
　　原告：杨文伟。　　被告：上海宝钢二十冶企业开发公司。　　法定代表人：谷忠生，该公司经理。　　原告杨文伟因与被告上海宝钢二十冶企业开发公司(以下简称宝二十冶公司)发生人身损害赔偿纠纷，向上海市宝山区人民法院提起诉讼。　　原告杨文伟诉称：原告系上海宝钢冶金建设公司(以下简称宝冶公司)职工。
2000年10月16日，被告宝二十冶公司职工在工作过程中违规作业，从高处抛掷钢管，将正在现场从事工作的原告头部砸伤，导致重度颅脑外伤、外伤性尿崩症等。经鉴定，结论为因工致残，程度四级。根据病情，原告须长期服用德巴金、弥凝片。根据司法部司法鉴定结论，原告需要护理12个月、营养8个月。虽然原告所在单位宝冶公司按规定承担了一定费用，但原告的损害系由被告的侵权行为所致，被告应承担赔偿责任。故要求被告赔偿交通费人民币(以下币种均为人民币)2720元、护理费9600元
(每月800元&12个月)、营养费4800元(每月600元&8个月)、长期服用德巴金及弥凝片所需费用583 087．5元，被抚养人(原告之子，未成年)生活费52 200元、被赡养人
(原告母亲)生活费48 000元、精神抚慰金
5万元、律师代理费3000元、因伤残造成的收入损失161 616元(按受伤前平均工资1523元减现工资1005元计算26年)。　　原告提交以下证据：　　1．病史记录，用以证明原告被砸伤后就诊，诊断结论为重度颅脑外伤、外伤性尿崩症等。　　2．工伤鉴定报告，鉴定结论为原告因工致残程度四级。　　3．司法鉴定书，用以证明根据伤势情况，原告需要护理12个月、营养8个月。　　4．仲裁书以及(2004)宝民一(民)初字第1819号民事判决书，用以证明经过仲裁和法院判决，原告所在单位宝冶公司已就原告的工伤事故承担了一定的费用。　　5．律师费发票，用以证明原告为本案诉讼支付律师代理费用3000元。　　6，户籍证明，用以证明原告之子张某8岁，系未成年人；原告之母金玉琴57岁，系肢体残疾人，需由原告赡养。　　被告宝二十冶公司辩称：原告杨文伟的起诉已超过诉讼时效，原告丧失胜诉权；原告系因工受伤，其损失已得到本单位赔偿，现重复要求被告赔偿缺乏依据；原告享受工伤待遇，每月领取工资，要求被告支付其被抚养人、被赡养人的生活费缺乏依据；原告要求被告支付精神抚慰金、律师费均缺乏依据。　　上海市宝山区人民法院经审理，查明：　　原告杨文伟系宝冶公司职工。2000年
10月16日，被告宝二十冶公司职工在工作过程中违规作业，从高处抛掷钢管，将正在现场从事工作的杨文伟头部砸伤，致其重度颅脑外伤、外伤性尿崩症等。根据宝山区职工劳动能力鉴定委员会于2003年1月14日出具的伤情鉴定，杨文伟因工致残程度四级。杨文伟与宝冶公司发生工伤保险赔偿纠纷，经仲裁和法院判决，宝冶公司已就杨文伟的工伤事故承担了一定的费用。根据上海第二医科大学附属瑞金医院
(以下简称瑞金医院)的诊断治疗意见，杨文伟需长期服用德巴金、弥凝片。根据司法部作出的司法鉴定结论，杨文伟需要护理
12个月、营养8个月。杨文伟受伤前月平均工资为1523元，受伤后减为1005元。杨文伟之子张某。系未成年人。杨文伟之母金玉琴出生于1948年5月3日，57周岁，系肢体残疾人。　　审理中，原告杨文伟表示：参照残疾赔偿金的规定，原告因伤残造成的收入损失应当按照20年计算，故将诉讼请求中要求被告宝二十冶公司赔偿因伤残造成的收入损失数额由161 616元变更为124 320元，另外将被赡养人(原告母亲)的生活费由48 000元变更为1万元。　　上海市宝山区人民法院认为：　　因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，赔偿权利人在获得工伤保险赔偿以后，仍有权请求第三人承担赔偿责任。现原告杨文伟要求被告宝二十冶公司承担赔偿责任，于法有据。关于杨文伟请求赔偿交通费用问题，根据宝民一(民)初字第1819号民事判决书，法院在审理工伤保险赔偿案中已判令杨文伟所在的宝冶公司赔偿杨文伟交通费2520元，杨文伟没有证据证明在本案中主张的交通费用系为治疗支出的合理费用，故对其要求赔偿交通费的诉讼请求，不予支持。根据司法部作出的司法鉴定结论，杨文伟伤后需要护理12个月、营养，8个月，故其要求赔偿护理费9600元、营养费4800元的诉讼请求，应当予以支持。根据瑞金医院的诊断治疗意见，杨文伟需长期服用德巴金和弥凝片，宝二十冶公司应当支付相关费用。但瑞金医院上述意见，仅说明杨文伟需长期服药，并未明确服药期限，杨文伟亦没有提供充足的证据说明要求被告一次性付清药物费用的原因，故对其要求被告一次性付清药物费用的诉讼请求，不予支持。杨文伟之子系未成年人，需要杨文伟抚养，杨文伟要求被告支付被抚养人生活费52 200元在规定范围内，予以支持。杨文伟母亲系肢体残疾人，亦需要杨文伟赡养，杨文伟要求被告支付其母生活费1万元合情合理，予以支持。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：(一)生命权、健康权、身体权；……”杨文伟因被告侵权行为受到人身损害，要求被告赔偿精神损害抚慰金，符合上述司法解释的规定，应予支持，但原告请求赔偿5万元数额过高，故酌定为2万元。杨文伟要求宝二十冶公司赔偿其因伤残导致的收入损失
124 320元，可予支持。　　据此，上海市宝山区人民法院于2005年6月30日判决：　　一、被告宝二十冶公司应于本判决生效之日起10日内赔偿原告杨文伟护理费
9600元、营养费4800元、被抚养、赡养人生活费62 200元、因伤残造成的收入损失
124 320元、律师代理费3000元、精神抚慰金2万元，以上共计223 920元；　　二、原告杨文伟因伤残需长期服用德巴金、弥凝片的费用由被告宝二十冶公司负担；　　三、驳回原告杨文伟的其他诉讼请求。　　宝二十冶公司不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提出上诉，理由是：1．事故发生后，被上诉人杨文伟未在诉讼时效内向宝二十冶公司主张权利，本案的诉讼时效已超过。2．杨文伟已获得用人单位工伤保险赔偿，现其又就人身损害赔偿提起诉讼，不应予以支持。3．杨文伟已享受工伤津贴，被抚养、赡养人生活费与工伤津贴的性质是一致的，再要求赔偿被抚养、赡养人生活费不应予以支持。4．杨文伟服用德巴金和弥凝片不是必须的，上诉人不同意赔偿相关费用。请求撤销原判，驳回杨文伟的诉讼请求。　　被上诉人杨文伟辩称：1．事故发生后，被上诉人一直向上诉人宝二十冶公司主张权利，有宝冶公司和吴江涛出具的情况说明为证，本案并未超过诉讼时效。2.被上诉人确已就事故得到了工伤赔偿，但工伤保险赔偿不足部分应由宝二十冶公司负担。
3．原审判决核定的赔偿范围和金额正确。故要求驳回上诉，维持原判。　　被上诉人杨文伟提交宝冶公司出具的证明一份，用以证明被上诉人受伤后多次向上诉人宝二十冶公司主张权利，本案并未超过诉讼时效。　　上海市第二中级人民法院经审理，确认了上海市宝山区人民法院一审认定的事实。另查明，2004年8月31日，宝冶公司出具证明一份，证明被上诉人杨文伟于
2000年10月在工作中被上诉人宝二十冶公司生产作业的员工从高空扔下的钢管砸伤头部。宝山区职工劳动能力鉴定委员会于2003年1月14日做出鉴定，结论为工伤致残四级。杨文伟受伤后就伤残赔偿事宜分别向宝二十冶公司和宝冶公司提出索赔。　　上海市第二中级人民法院认为：　　本案的争议焦点是：因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者在获得用人单位工伤保险赔偿后，又向侵权人提起人身损害赔偿诉讼，请求判令侵权人承担民事赔偿责任的，是否应当予以支持。　　《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；(二)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；(三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；(四)患职业病的；
(五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；(六)在上下班途中，受到机动车事故伤害的；(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。该规定明确了应当认定为工伤的法定情形，只要符合上述法定情形，职工所受伤害无论是否由第三人侵权引起，都应当认定为工伤。换言之，是否存在第三人侵权不影响工伤的认定。　　《民法通则》第九十八条规定，公民享有生命健康权。第一百一十九条规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。因此，第三人侵权造成他人身体伤害的应当承担赔偿责任，被侵害人依法享有获得赔偿的权利。　　最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”该条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据该规定，劳动者因工伤事故受到人身损害，有权向用人单位主张工伤保险赔偿，如果所受人身损害系因用人单位以外的第三人侵权所致，劳动者同时还有权向第三人主张人身损害赔偿。　　因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥。首先，基于工伤事故的发生，劳动者与用人单位之间形成工伤保险赔偿关系。国家设置工伤保险制度，目的是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。根据《工伤保险条例》的规定，用人单位应当为本单位全体职工缴纳工伤保险费，因工伤事故受到人身损害的职工有权获得工伤保险赔偿、享受工伤待遇。因此，只要客观上存在工伤事故，就会在受伤职工和用人单位之间产生工伤保险赔偿关系，确认该法律关系成立与否，无需考查工伤事故发生的原因，即使工伤事故系因用人单位以外的第三人侵权所致，或者是由于受伤职工本人的过失所致，都不影响受伤职工向用人单位主张工伤保险赔偿。其次，基于侵权事实的存在，受伤职工作为被侵权人，与侵权人之间形成侵权之债的法律关系，有权向侵权人主张人身损害赔偿。侵权之债成立与否，与被侵权人是否获得工伤保险赔偿无关，即使用人单位已经给予受伤职工工伤保险赔偿，也不能免除侵权人的赔偿责任。综上，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者具有双重主体身份--工伤事故中的受伤职工和人身侵权的受害人。基于双重主体身份，劳动者有权向用人单位主张工伤保险赔偿，同时还有权向侵权人主张人身损害赔偿，即有权获得双重赔偿。在这种情形下，用人单位和侵权人应当依法承担各自所负的赔偿责任，不因受伤职工(受害人)先行获得一方赔偿、实际损失已得到全部或部分补偿而免除或减轻另一方的责任。　　结合本案的实际情况，虽然被上诉人杨文伟获得了其所在单位宝冶公司的工伤保险赔偿，但并不因此而减免上诉人宝二十冶公司的侵权损害赔偿责任。宝二十冶公司作为本案事故的侵权行为人必须依法承担相应的侵权赔偿责任。宝二十冶公司上诉主张杨文伟已获得工伤保险赔偿，无权再向其要求侵权赔偿，没有法律依据，不予支持。杨文伟作为工伤事故中的受伤职工和侵权行为的受害人，有权获得双重赔偿，宝二十冶公司的侵权赔偿责任并未因此而有所加重。　　根据瑞金医院的诊断治疗意见，被上诉人杨文伟需长期服用德巴金和弥凝片。一审法院判决上诉人宝二十冶公司负担杨文伟长期服用上述药物的费用是合理的，宝二十冶公司不同意承担该费用，并无法律和事实依据，不予支持。　　本案工伤事故发生后，被上诉人杨文伟多次向上诉人宝二十冶公司主张权利，杨文伟起诉时并未超出法律规定的诉讼时效，故宝二十冶公司上诉称本案起诉已超出诉讼时效并无事实依据，不予采信。　　综上，上诉人宝二十冶公司的上诉理由均不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，核定的赔偿范围和确定的赔偿金额适当，应予维持。据此，上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，于2006年6月30日判决：驳回上诉，维持原判。
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