全垫资工程项目在施工过程中有什么风险以及防范措施-
全垫资工程项目在施工过程中有什么风险以及防范措施
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多了，施工过程中的质量安全等风险不说，其实最大的风险还是资金回收风险，建设单位没钱就是最大的风险。
全垫资工程项目在施工过程中有什么风险以及防范措施：
多了,施工过程中的质量安全等风险不说,其实最大的风险还是资金回收风险,建设单位没钱就是最大的风险。
干政府建筑工程垫资合法吗?：
不合法。 根据《建筑市场管理条例(征求意见稿),政府投资的工程在诸多方面受到更为严格的监管。比如:不...
一个招标工程从政府审批到垫资再到施工需要多长时间：
此问题设计到建设管理流程的问题。 　　一般而言,房屋建筑项目从提交项目建议书开始算起,还需完成的主要...
建筑可以全垫资吗?：
工程垫资应当做好约定确保合法化。施工企业垫资施工是目前建筑市场的一种常见现象。对此,我国法律之前曾命...
垫资承包施工的主要问题：
首先表现在基本建设失控,助长了投资规模的过度膨胀,容易引发经济“过热”,严重影响和阻碍了社会主义的 ...
做建筑工程的。。垫资情况严重 是普遍现象吗?：
按照现在的市场行情,垫资是必然的。如果开发商是按月发进度款,一般合同都是支付完成工程量的70%,也就...
BT与垫资施工的本质区别是什么?：
BT是指交钥匙工程,承包商有较大的自主权;垫资施工是指一般的施工方式,仅是由施工单位垫付一部分资金,...
工程垫资施工是否有效：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《司法解释》), 第六条...
工程施工期间,施工方先垫资,工程垫资有什么风险：
返工,误工,不可抗力导致工程款不能及时拿到。 项目周转资金出现问题,无法继续运作。 项目完成后长期拿...&·&&·&发帖说明 本小组需要加入才可以发帖
[分享]规避垫资工程风险，20个细节教你不要重蹈覆辙
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无论建设单位经营状况好坏，垫资施工相对施工企业均存在一定的风险，为避免产生大宗工程拖欠款现象，努力降低成本增加效益，笔者认为应在以下三个阶段的20个环节上进行控制。第一阶段：自工程项目接触洽谈至施工合同签订完毕环节一：首先对工程项目的真实、合法性进行了解，包括查询相关文件咨询相关部门等，避免项目洽谈的盲目性。环节二：对发包方(甲方)要进行全方位的资信调查。特别对首次合作的发包方。包括：(1)营业执照、注册资本，(2)项目资金到位情况及后续资金来源，(3)既往的履约能力、经营业绩、社会信誉。(4)固定资产及偿债能力。(5)可能有的抵押情况及涉诉情况等。对发包方的资信调查，是能否接受工程垫资施工、签订施工合同之前所必须开展的工作，切忌只凭情谊、凭经验盲目签订施工合同。环节三：工程项目投标标书的编制要慎重。务必吃透招标文件，在努力争取中标的同时，要认真分析可能给承包方造成重大风险的条款，能回避的条款尽可能回避。对造价偏低几乎没有利润空间、投标条款苛刻、风险极高的工程，千万不能存有中了标再说的侥幸心理。环节四：合同签订中，对合同条款要逐字逐句的斟酌，特别针对附加协议、尤其要慎重。(1)对垫资条款的约定应注意垫资额度和承包方的承受能力。包括：交发包方的保证金、施工至完成节点或月完成量拨付进度款时间、比率数额、工程完工后拨付至总造价的比率等。首先，应准确、有效地约定工程款支付的节点和施工至节点的确认办法。一旦签约，承包方必须保证垫付至约定节点。其次，对垫资利息的约定。应在合同中恰当提出，争取由承包方垫款让发包方付息，如发包方不能在约定完成节点内对承包方垫资付息时，应提出在完成节点内应支付而未支付的工程款部分应该计息。(2)对工程款(包括有价物品)的拨付(给付)办法和渠道必须明确。必须由公司(分公司)指定财务人员持有效票据支取。其它人员无权支取，此规定，除在合同中明示外，还应在开工前文字函告发包方，明确如违反此约定应由发包方承担的责任。(3)对发包方不能如期足额按约定支付工程款时，必须明确其违约责任。包括：在约定的节点内、后、工程交付后，违约责任尽可能量化。(4)合同约定的工程质量标准应为“合格”。避免使用 “确保优良”字眼，除非有优质优价约定。另，合同约定的工期应能保证完成，防止因工程质量争议、工期争议给承包方带来的维权障碍。只有质量、工期符合要求，才能做到言之有据，理直气壮，才能在惟权中占主动。防止发包方以质量、工期问题为由对应偿还的工程款反挌一击，造成承包方维权被动。(5)属于发包方肢解的工程项目，应在合同中明确。属于发包方指定队伍(班组)又让承包方统管时，除与该班组签订管理协议纳入总体管理外，其工程款也必须纳入统管之中，按与发包方约定的节点付款办法加以控制。(6)合同(协议)条款的起草工作应主动承担。环节五：对项目部的组建应进行严格考察。尤其对主要负责人。必须严格考察内容和程序，真正能担当起承包方派出的维权代表责任。应杜绝工程款“划拨式”管理模式，工程款的使用统一在公司的监控之中。项目负责人的聘用，必须经班子集体研究决定。做到当发包方发生违约时，项目负责人能及时维护承包方的权益。环节六：与项目部签订《工程施工管理协议书》尽可能细化。除明确质量、安全、效益、工期等经济技术指标外，还应明确向发包方催要应收帐款的责任、义务、渠道和方法。环节七：对所有合同评审要严格、谨慎，遵守评审程序和制度。一个好的施工合同应具有前瞻性，对未来事件有所预见，对相应风险责任应予以约定。工程施工就是。要加强施工合同签订风险控制，对确定工程接与不接时，必须经领导班子成员集体决策，对风险大、条件不具备、无把握的工程，即使单位工程短缺也不能接，不能盲目签订合同。环节八：做好合同交底工作。一是合同交底内容包括与发包方签订合同、协议和招标书中相关内容以及企业内部的《施工管理协议书》中条款。二是做好开工前的工程管理、财务管理相关交底。三是交底要及时全面。应把握适时交底，不得拖后或敷衍了事。施工组织的各环节主要是依据合同约定而进行的，因此，要使参与管理者均应及时、全面地理解、掌握内涵，吃透条款含义，做到心中有数。要针对合同条款约定，在编制施工组织上，以及责任落实和奖罚兑现上等各关键环节着手，确保合同约定条款落实。合同条款是把“双刃剑”，即约束发包方，也约束承包方，因此，实行合同交底后的动态跟踪管理尤为重要。第二阶段：自工程开工至工程竣工验收合同履行过程决定了垫资施工的风险大小，也是防止发包方造成工程款拖欠的关键期。环节一：承包方应严格履行合同中约定的有关垫付施工至约定节点的义务。即：保质保量。并按约定节点或按月及时向发包方提交形象进度报表，并经发包方代表或监理人员签字确认，这是向发包方催要支付款的依据。在实际施工中凡有利于承包方的施工活动，均要及时让发包方代表或监理签证确认，这是向发包方催要支付款的依据。特别是工程增减变更和工程量确认，这不仅涉及费用问题，还附带着责任追究。凡涉及项目垫资的，应做为一种融资手段加以管理，按公司财务管理制度统一进行操作，应防止个人垫资施工游离于公司财务管理体系之外不受控制的，以利于项目成本核算的准确性。环节二：如发包方未按照合同约定节点支付进度款超出时限时，须书面告知发包方停工信息并让发包方做好签收。切忌只口头通知发包方后仍继续垫款施工。防止当发生纠纷后因承包方举证不足而得不到法律的支持。可以视工程进度实际适时停工，在与发包方约定条件成熟时，应主动开工，以确保权益。切忌发包方未能按照约定，在承包方已大大超出节点工程量时或在完成节点工程量后仅付给少量工程款仍盲目垫资施工，防止在垫资泥潭中越陷越深。环节三：公司要与项目部保持沟通，紧密配合。做到跟踪核查合同履行情况。在发包方超出约定节点(月报)时限仍不支付工程款时，公司应及时与项目部协商，做出是否文字通知发包方要停工、或复工的决定。切忌公司与项目部未协商一致时，而单方做出停工指令。环节四：工程竣工向发包方交付前是追讨垫资施工款的关键环节。在向发包方交付工程前(即：交钥匙前)，发包方未按合同约定时间和数额支付给承包方工程款情况下，如果向发包方交付工程(即：交钥匙)。要权衡利弊、慎重处理。如果视情况可交一部分留一部分时，也要开会集体研究决定，不得个人私自主张交钥匙。环节五：与发包方及时办理竣工验收手续。不论是任何形式的工程，或是手续不齐全的工程，均应及时办理工程竣工验收手续。承包方应及时主动提出竣工验收申请，双方履行工程验收签字盖章等相关手续。防止双方不验收签字，形成质量合格不能确认，工期按时完成不能确认就交付工程，而导致承包方维权举证不足。未办理工程竣工验收手续的工程不宜交付。环节六：工程竣工交付前，除按照合同明确约定的偿付工程款办法外，应与发包方签订还款协议书，制定工程尾款偿付计划、明确违约责任。也可与发包方协商，办理“强制执行公证”手续。在发包方不能按约定时间如期偿付承包方款项时，承包方可直接向法院申请强制执行。环节七：编制书应注意的问题。除在施工期间及时索要工程变更、洽商纪要等有效文书外，在工程竣工前一个月就应整理归档编制依据，及时与项目部沟通。(1)编制人员必须熟悉施工合同、投标文件，对变更、洽商记录等涉及工程造价的文件资料细致地进行咨询核对。(2)一些资料需补签证的要及时补签。(3)只要发包方在、合同中未有明确约定，而在实际施工中发生的工程量，一定要把它编入结算文件内。(4)向发包方递交结算书时，要办理《竣工结算交接书》，由双方当事人分别签字。(5)健全施工资料收集整理、归档一系列制度。施工资料是履行合同的真实记载和反映，对于解决纠纷、争议，对提起诉讼确认债权债务的主张等具有十分重要的价值。第三阶段：工程交付后至工程保修期满工程交付后，除合同约定的预留保修金外，余欠的工程款应按合同约定或还款计划及时向发包方索要，做到心中有数，对症下药。环节一：必须保证诉讼时效不能过期。环节二：随时关注发包方的经营状况，防止突变。环节三：对拖欠时间长且数额较大，发包方经营前景暗淡，眼下又有偿还能力的，要果断提起诉讼。环节四：对没有偿还能力的发包方，有物的可抵顶工程款，也可采取经营性收费抵顶工程款。也可考虑购买发包方地块或走联合开发之路等办法。环节五：在发包方既无钱也无物，不能如数支付欠款的或可能形成呆帐、坏帐的，应与发包方协商果断打折扣一次性收回欠款。对垫资施工导致工程款拖欠风险的防范，应确立预防为主的管理方针，对资金使用，实行有效的管理和预防性控制，对形成工程款拖欠风险至关重要。几乎可以断定，如果对资金管理不力，甚至混乱，风险就随之增长。必须从建立健全资金使用管理与监控制度入手，才能最大限度地减少垫资施工因管理不当导致的工程款拖欠。要坚持定期进行拖欠款情况动态分析，随时校正主攻目标，调整策略，建立健全应收帐款负责制，明确各个阶段或单位工程应收帐款的责任人以及工作内容和要求。要学会利用法律武器保护我们。防止垫资施工带来的风险，是一项综合性工作，在任何一个环节上出问题，都可能带来不良后果。因此，对垫资施工既要适应市场环境，又要慎之又慎。才能最大限度地防止垫资施工带来的风险。案例：因垫资倒闭的企业日，具有房屋特级资质、中国民营企业500强、温州最大的建筑企业中城集团，被兰州一建以5800万元拍下。一家曾风光无限的建筑企业经历了2007年的巅峰和之后的飞速发展，却在2014年宣布破产重整。是什么拖垮了温州中城建设集团？迷雾重重：是什么拖垮了中城集团？破产重整程序是指在企业无力偿债的情况下，依照法律规定的程序，保护企业继续经营，实现债务清理和企业调整，使之摆脱困境，走向复兴的再建性债务清理制度。开始破产重整程序的原因是企业已经发生的无力偿债的事实状态，或者将要发生的无力偿债的事实状态。中城集团被拖垮并进入破产重整的原因是： “近年以来受经济大环境影响，银行断供，企业资金已无法周转，公司所有银行账户已被查封，已无法偿还到期债务，企业经营已十分困难，出现严重资不抵债。”中城集团是典型中国民营建筑企业的代表。10多年来，公司董事长带领一家总资产不过几十万元的乡镇企业，逐步成为温州第一家房屋建筑施工总承包特级企业，公司注册资金30680万元。2012年时，中城集团在全国有150多个工程，合同值约188亿元。2012年以来，房地产行业形势不好，中城集团有几个工程项目受困，其中，安徽芜湖工程项目被套资金达到2个亿。此外，加上银行放贷情况不容乐观，各种原因造成中城集团资金紧张，直至资金链断裂。“中城集团已经近2年时间没有承揽新的工程项目”。如今，在全国尚有79个工地，工程合同值将近94亿元，其中在建44个，合同值约68亿元。中城集团债务总计13.9亿元，中城集团欠银行贷款本金8.9亿元，由其他企业为其提供担保。中城集团为别的企业担保了3亿多元。中城集团账面资产10.6亿元，4.8亿余元为投资性房地产，3.3亿元为其他应收款。但“考虑到温州经济状况，应收款项极难收回和房地产缩水情况，实际数额难以确定。”是什么拖垮了中城集团呢？是相互担保吗，不准确。中城集团为其他企业担保仅3亿，但其他企业为其担保了8.9亿元。即使去掉中城集团为其他企业担保仅3亿，中城集团的债务仍达10.9亿，与10.6亿元的账面资产比，仍属于资不抵债。是投资房地产拖垮了中城集团吗？也不准确，注意上面的10.6亿是账面资产，并未考虑到投资房地产缩水的问题。判决真相：中城集团现金流断裂笔者收集全国人民法院日至日所有与温州中城集团相关的判决书，扣除重复的案件和没有参考价值的再审案件，有效判决书共21份。这21份判决书只是温州中城集团债权债务冰山的一角，但有较好的客观性和代表性。该21份判决书数量分布见下图：该21份判决书判决本金分布见下图：以上统计表表明：温州中城集团在近一年判决拖欠的工程成本（材料款、分包款、租赁款、工伤款）为2354万元，判决拖欠的金融机构借款为3200万元，合计判决拖欠款项5554万元。而该一年来判决可追讨工程款为4400万元，净现金流缺口1151万元。中城集团两年来未承接新工程，原有垫资款逐步转变为拖欠工程款。一年来，中城集团现金流入基本靠追讨拖欠工程款，中城集团现金流出主要是支付原拖欠工程成本及借款。当收回拖欠工程款不足以支付拖欠工程成本及借款时，也就无力偿债了，面临破产。断流原因：融资满足不了巨额垫资需求2012年初手握150个工程、188亿合同的中城集团为什么突然现金流断裂了呢？还是从上述一年来中城集团的21份判决书来分析。首先，看其中追讨工程款判决书，该判决书认定：合同竣工结算价31419万元，已付款26705万元，暂扣1%的质保金后，日判决支付拖欠工程款4400万元（占结算总价的比例为14%）及从2013年2月起的利息。施工期为2008年3月至2011年5月，已完工程量过半的时间为2009年2月。可见，在该工程中，中城集团垫资金额为总价10%（扣除共计5%质保金），垫资时间为48个月（3.2）；拖欠金额为总价14%,拖欠时间为9个月（），垫资及拖欠合计57个月。该工程因总价包干而未进行结算审价，拖欠期很短，但垫资期因工期拖延而较长。其次，看3笔拖欠借款判决书，合计拖欠借款3200万元。其中最大判决金额是借款2000万元，借款8个月，拖欠7个月，合计15个月。最后，看17份拖欠工程成本判决书，合计拖欠工程成本2354万元。其中最大判决金额是钢材款1208万元，垫资5个月，拖欠5个月。可见，当施工期发包人支付进度款（目前普通付款比例70%-80%）不足以支付工程成本（85%-95%）时，由于剩余工程款（即竣工结算款）的收回期限长达2-5年（=50%施工期1-2年+竣工结算期1-3年），而工程成本支出期一般不超1年，这就意味着承包人要用银行借款或自有资金垫付相当于工程总价10%-15%的成本长达1-4年。中城集团数据（见上图）正好说明了这一点。换句话说，由于垫资款回收期远远滞后于工程成本支出期，承包人每年承接工程的总产值应该控制在其融资能力的一定倍数内，否则就出现现金流断裂。如垫资金额按合同总价10%计（利润为5%，进度款为85%），垫资款回收期按3年计，工程成本支出期按1年计，承包人垫资融资期为2年，则：承包人最低融资能力=承包人年产值*10%*2年中城集团其2012年合同总值188亿，年产值按一半94亿算，则其最低融资能力应该为94亿元*10%*2=18.8亿元，而其实际融资能力只有8.9亿元，这才是其现金流断裂的主要原因。当然，有人认为5%的利润可算作其融资来源，但考虑质保金超长的支付期、利润的不稳定及部分项目的亏损，不考虑该利润更切实际。在目前房价全线下降背景下，大量中小开发商已完项目无力支付工程款，新建项目要求垫资施工；大量政府和国有项目债台高筑、以BT名义要求垫资施工，以审计名义拖延支付工程款。对于施工单位而言，如何避免成为下一个温州中城集团呢？建议是：（1）梳理垫资。梳理已承接工程的垫资比例及垫资回收期，计算最低融资能力，确保有足够的钱可以垫。（2）谨慎垫资。对于拟新承接的工程，要仔细评估其垫资比例、期间及回收风险，确保有新增的钱可垫。 （3）控制垫资。要控制垫资总额，以与自身融资能力相匹配，并持续关注各发包人支付能力变化及自身融资能力的变化。总之，为了应对正在到来的债务危机，承包人应该持续关注垫资额、垫资回收期和融资能力，确保现金流不断。
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这些小技巧学习了
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他一定是哪里做的不够好，别替他瞒着了，告诉我们吧~
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工程垫资施工的风险
时间：&&|&&作者：武丹&&|&&浏览：4849
有一个建设工程项目纠纷案例，在招投标文件中，约定了承包方垫资施工，但是，在施工合同中又约定了工程预付款、进度款。在施工过程中，承包方因为发包方没有按照合同约定支付进度款，承包方催告以后，按照合同约定实施了停工。造成了工期延误长达一年以上。
工程垫资施工的风险&&&&既然现在垫资施工是有效的，承包方就更应当关注招投标文件和施工合同中约定的垫资条款，对于约定垫资施工的合同，就更应当控制由此可能发生的风险。&&&&有一个项目纠纷案例，在招投标文件中，约定了承包方垫资施工，但是，在施工合同中又约定了工程预付款、进度款。在施工过程中，承包方因为发包方没有按照合同约定支付进度款，承包方催告以后，按照合同约定实施了停工。造成了工期延误长达一年以上。此后，承包方起诉，请求发包方赔偿因逾期支付工程款，给承包方造成的各项停工损失费。没有想到的是，发包方就此提出了反诉，要求承包方按照合同约定支付工期延误的巨额。&&&&&法庭上，承包方以施工合同文本作为发包方未能按照合同约定，支付工程进度款的证据；发包方以招投标文件作为承包方已经同意垫资施工的证据。合同文本与招投标文件的规定相互冲突，再看合同文件的解释顺序，一查，招投标文件优先于合同文本的解释顺序，应当以招投标文件的规定为准。因此，法院判决：承发包双方，已经约定了垫资施工，此约定为双方当事人真实的意思表示，不违反法律规定，双方均应遵守。现承包方以发包方未付工程进度款为由，停止施工，无合同依据及法律依据。因此，承包方应当按照逾期完工的合同约定，向发包方支付违约金。这是一个值得记取的教训。&&&&&有的施工合同中，虽然约定了工程预付款、工程进度款，但是，同时还约定了，一旦工程款未能及时到位，承包方应当按照施工计划继续施工。等等，都是变相垫资的合同条款。&&&&&所谓的软垫资，通常就是承包方先不支付人工费、材料商的材料费和机械设备费，约定工程施工到一定阶段再支付相关费用。但是，一旦施工过程中劳务方面、材料方面和机械设备方面扛不住，承包方就要有相应的补救措施，否则，必然造成工期延误，产生巨大风险。&&&&&再有，垫资施工的合同，一定要约定因为发包方的原因造成工期延误的，或者工程变更增加工程量的，发包方应当适当支付工程款。否则，很容易突破承包方在签订合同时候，对于工程垫资的风险预期，陷承包方于非常被动的局面。&&&垫资还必须考虑工程项目的合法性，不然有血本无归的可能性。&&&&&有的工程项目未能办理合法的用地手续，没有办理建设工程规划许可证，这样的项目绝不可以垫资。因为，工程项目违法，到时候，发包方拖欠工程款，而又不能以工程项目变卖，承包方可能面临要钱没有，要命一条的被动局面。
作者： [山东-济南]专长：建设工程 婚姻家庭 房产纠纷 合同纠纷 人身损害 律所：山东泉舜律师事务所2120积分 | 帮助751人 | 0个好评电话:
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作者：庄俊峰
中世律所联盟·天衡联合律师事务所
随着国内外建筑市场竞争日益加剧，建筑企业垫资施工呈现普遍化的趋势，建筑企业能否垫资施工已成为能否最终获得工程项目的关键。然而垫资施工是否有效？建筑企业在实施垫资行为时又该如何有效防范风险？值得关注。
一、何为垫资施工？
垫资施工是指在工程项目建设过程中，承包人（建筑企业）利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件成就或工程竣工后，再由发包人按照约定向承包人支付工程价款的一种施工方式。主要有以下几种表现形式：
1、全额垫资施工。即在工程建设过程中发包人不向承包人支付任何工程价款，待工程项目竣工并经验收合格后，发包人再按照约定支付工程价款。
2、界面付款。发包人与承包人约定按单项工程或单位工程的形象进度划分不同阶段进行结算。例如一般工业民用建筑可以划分为基础、结构、装饰、设备安装等几个阶段，各阶段工程完工后分别进行结算。
3、按月计量付款。例如发包人与承包人在合同中约定“按月支付工程进度款，即按照当月单价子目已完成合格工程量相应金额的80％支付进度款，直至工程完成竣工验收。”按此约定，承包人所完成合格工作量相应金额的20％其实也已形成垫资。
4、缴交履约保证金。即要求承包人向发包人支付保证金作为工程项目的履约担保，保证金在施工过程中根据工程进度返还或竣工后返还。
另外，有的建设施工合同中，虽然约定了工程预付款、工程进度款，但同时也约定“一旦发包人工程款未能及时到位，承包人应当按照施工计划继续施工。”这显然也是变相垫资的条款。
二、建筑企业为建设工程垫资施工是否具有法律效力？
1996年6月，建设部、原国家计委和财政部联合颁布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（已废止）规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同；施工单位也不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。2006年，建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行联合下发《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》【建市（2006）6号，以下简称《通知》】规定，政府投资项目一律不得以建筑企业带资承包的方式进行建设。如按上述规定，建设工程垫资施工系国家所禁止的，很可能被确认为无效。
然而，根据最高人民法院于日颁布并于日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持；当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”该条款似乎系最高人民法院用司法解释的方式在确认垫资施工的合法性。笔者认为，除了最高院《司法解释》规定，从以下几个方面考虑，垫资施工也应按有效处理：
1、垫资施工系当事人合意的民事法律行为。开发商与承包商在建设施工合同中约定垫资施工实际上系开发商的一种融资方式，系民事法律行为，而民事法律行为所遵循的基本原则是当事人意思自治。垫资施工是当事人的自愿行为，是承发包双方根据市场的“双向选择”原则，在彼此承认现实的基础上，确定合作对象的一种方式，是当事人合意的民事法律行为。
2、垫资施工不违反现行法律的禁止性规定。根据《合同法》第52条的规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才可认定合同无效。首先，以上所述的《通知》在法律位阶上既不属于法律也不属于行政法规，仅属于部委规范性文件，因此不能将其作为认定合同无效的依据。其次，我国《民法通则》、《建筑法》等相关法律法规对于垫资施工也均无禁止性规定，因此垫资施工属于当事人的意思自治的范围，应被确认为有效。
3、垫资施工符合国内外建筑市场惯例。如文章开头所述，垫资施工 在国内建筑市场竞争中已是普遍化现象，若建筑企业不垫资施工就难以承揽到工程，对建筑企业来说，无疑系一种沉重打击。同时，在国际建筑市场上，均系允许建筑企业垫资施工的，作为WTO的成员国，我们必然也要遵守该国际惯例。
以上所述，笔者认为建设工程施工合同中约定垫资施工的，并不影响合同效力。
三、建筑企业应如何有效防范垫资风险？
虽然垫资施工合法化给建筑企业带来商机，但同时也带来了如发包人拖欠工程款、垫资过多造成资金困难等风险，建筑企业如何有效防范因垫资带来的风险，笔者在此提出以下几个建议：
1、资信调查。建筑企业应首先对建设单位进行全面资信调查，确保建设单位能在建筑企业履行完垫资条款义务后及时拨付工程款。调查范围包括但不限于开发项目真实性、建设单位注册资金、项目资金来源及到位情况、建设用地设定抵押情况、以往经营业绩、履约能力以及社会信誉等。
2、量力而行，切勿透支。建筑企业应充分研究招标文件，对项目工程需垫资的资金额度、资金到位的时间、节点和垫资后的收益问题有全面、准确的认识。尤其是政府投资实施的高速公路等大型工程项目，投资大、工期长，建筑企业应充分考虑自身垫资能力，量力而行，切勿“打肿脸充胖子”，否则一旦资金链出现断裂，不仅自己血不无归，还得向建设单位承担违约责任。
3、正确理解和适用《司法解释》第六条的规定。分析《司法解释》第六条关于垫资的处理规定，我们可以发现，对于垫资本金及利息是否约定和如何约定，处理后果是截然不同的。尤其仅约定垫资本金，未约定利息的，利息将不能获得支持，即被认定为“无息垫资”。因此，对于建筑企业来说，垫资条款应从以下两种方式进行约定：第一，直接对垫资本金和利息均作出明确约定，利息可约定适当高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率；第二，对垫资和利息均不作约定，按照工程欠款处理。同时根据《司法解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，垫资利息依然可以获得支持。
4、注意约定垫资款的归还时间，以防丧失优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》【法释（2002）16号】规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”垫资款的本质属于工程价款的范畴，理应纳入优先受偿的范围。因此，对于垫资款的归还时间也一定不能约定在竣工六个月以后，否则就丧失了优先受偿权。
5、掌控和转移垫资风险。建筑企业在与分包方、材料商签订合同时，要充分考虑将分包方、材料商的款项支付时间与建设单位结算垫付工程款时间相衔接，必要时可将垫资风险转移给分包方、材料商，以减少自身垫资压力。
6、加强工程管理，提高工程效益。建设工程施工往往涉及工程进度控制、质量管理、材料管理、签证管理、资金管理等多方面的工作，建筑企业除了对垫资施工做好上述风险防范外，也必须加强自身工程管理，确保能按时按质按量完成各阶段工程任务，从而提高工程收益。与此同时，建筑企业应在施工过程中收集并整理好办理工程结算相关原始凭据，为工程结算创造有利条件。
综上所述，在国内外建筑市场垫资施工普遍化和最高院司法解释认定垫资施工有效的背景下，笔者在此建议：建筑企业在衡量自身垫资能力的前提下，应着重从资信调查、垫资方式、垫资利息和垫资款归还时间约定、转移垫资风险及工程管理等几个方面防范垫资施工给建筑企业带来的风险，切忌盲目垫资，以免得不偿失。
来源：中世律所联盟·天衡联合师事务所
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