司法鉴定的十大常识，你一定要知道！
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司法鉴定的十大常识，你一定要知道！
来源|正义网& & & & 在诉讼活动中，无论是民事纠纷，还是刑事案件，司法鉴定对罪与非罪、罪重与罪轻、此罪与彼罪、伤残程度认定、有无因果关系和是否工程质量等问题的鉴别和判断，有着至关重要的作用。笔者将自己在日常工作中经常接触的司法鉴定归结为十类，并对每一类司法鉴定做简要阐述，希望对大家的学习和工作有所裨益。　& & &　一、伤情鉴定　　伤情鉴定，又叫人身损伤程度鉴定。伤情鉴定，是司法鉴定中最常见的项目之一，对于确定损伤的性质与程度、推定致伤物体与作用方式、估价损伤的预后及可能发生的后遗症等，有重要的意义。　　伤情鉴定的结果，直接关系到罪与非罪、罪重与罪轻。根据损伤的程度，分为轻微伤、轻伤和重伤。　　如果致人轻微伤的，根据《治安管理处罚法》的规定，对犯罪嫌疑人进行治安拘留、警告和罚款。给被害人造成损失的，还应承担相应的医药费、误工费、交通费等合理损失。　　轻伤，是指物理、化学及生物等各种外界因素作用于人体，造成组织、器官结构的一定程度的损害或者部分功能障碍，尚未构成重伤又不属轻微伤害的损伤。根据《刑法》的规定，故意伤害致人轻伤的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。　　重伤，是指使人肢体残废、毁人容貌、丧失听觉、丧失视觉、丧失其他器官功能或者其他对于人身健康有重大伤害的损伤。根据《刑法》的规定，故意伤害致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑。　　二、伤残鉴定　　伤残鉴定，是伤残程度与劳动能力的鉴定。鉴定时主要依据道路交通事故伤残十级分类法、职业工伤与职业病致残程度鉴定标准和人身保险伤残程度分类表等。　　伤残鉴定，是受害人（或原告）向犯罪嫌疑人（或被告）进行索赔的依据；伤残鉴定书则是确定受害人（或原告）是否残疾、残疾程度的重要证据。　　根据伤残鉴定的残疾程度，从轻到重分为十级，其中最轻的为十级，残疾赔偿率为10%；最重的为一级，即受害人（原告）为植物人状态，残疾赔偿率为100%。　　对于故意或过失伤害致人残疾或交通事故致人残疾的民事赔偿，可以参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行调解或提起诉讼。　　职工工伤与职业病劳动能力认定，由劳动能力鉴定委员会进行认定。根据劳动能力丧失程度，分为部分丧失劳动能力、大部分丧失劳动能力和完全丧失劳动能力。　　三、亲子鉴定　　亲子鉴定，即应用医学和生物学的理论和技术，通过对遗传特征的检验来判断所称父母与子女是否有亲缘关系。DNA是细胞基本遗传物质，通常可通过DNA的分析来判断亲生关系。　　DNA是人身体内细胞的原子物质，每个原子有46个染色体。男性的精子细胞和妇人的卵子，各有23个染色体，当精子和卵子结合的时候，这46个原子染色体就制造一个生命，因此，每个人从生父处继承一半的分子物质，而另一半则从生母处获得。　　DNA亲子鉴定测试与传统的血液测试有很大的不同，它可以在不同的样本上进行测试，包括血液、腮腔细胞、组织细胞样本和精液样本。由于血液型号，例如A型、B型、O型和AB型，在人群中比较普遍，用于分辨每一个人，便不如DNA亲子鉴定测试有效。　　除了真正双胞胎外，每人的DNA是独一无二的。由于它是这样独特，就好像指纹一样，用于亲子鉴定，DNA是最为有效的方法。　　通常情况下，丈夫怀疑孩子不是自己的亲生子、怀疑医院调错婴儿、非婚生子女要求确认父子关系、父母或子女要求移民被有关当局怀疑没有血缘关系的、涉及计划生育超生子女确认以及知青返城超生子女或非婚生子女需要确认的、子女遗失多年后要求认亲但无确切凭证的、强奸案件中胎儿或婴儿的生父认定等，都需要进行亲子鉴定。　　四、文书鉴定　　文书鉴定，是指运用文件检验学的原理和技术，对文书的笔迹、印章、印文、文书的制作及工具、文书形成时间等问题进行鉴定。　　文书鉴定是对案件中涉及的文字书写、文字制作、文书物证反映的具体内容、文书的制作方法、文书的真假等有关问题的分析、鉴别、认定等活动。文书鉴定不仅在分析案情、缩小调查范围、明确案件的调查方向、认定犯罪嫌疑人等方面可以提供证据。　　文书鉴定包括笔迹鉴定，伪造、变造文书鉴定，打印、复印、印刷文书鉴定，文书物质材料鉴定，文书制作时间鉴定。笔迹是书写人利用笔或其他书写工具，写在纸张或者其他材料上，反映书写人书写习惯特征的一种文字符号。由于每个人生理特征、心理因素和学习写字时的方式、方法、环境、条件的不同，由这些因素所决定的书写习惯也不相同。　　笔迹鉴定的主要目的是，确定遗留在文书物证上的字迹是否为某人所留，以及确认遗留在不同地方的字迹是否为一人所写。伪造、变造文书是指按照一定真实的样本，或者根据个人的特殊需要，利用各种技术方法设计、制造的文书，或者采用挖补、擦刮、改写、填写、消退、改换、拼接等手段，对真实文书进行的伪造。在司法鉴定中，经常遇到的伪造文书有伪造护照、身份证、有价证券、人民币、外币、介绍信、票据等。　　对文书的鉴定主要通过对检材与真样的比照检验来进行，要比较制作版型，还要从版面内容如图案、文字、印文、底纹、印刷油墨、纸张以及防伪材料等方面来进行鉴别。为了更好地观察和比较文书中的一些细小特征，检验人员需要借助显微镜、比对投影仪、紫外线灯或其他专门鉴别仪器进行鉴别。可疑文书被确定为伪造的之后，有时还需要进一步确定具体的伪造方法，为侦查提供方向，为抓获犯罪嫌疑人提供线索。　　随着办公现代化的发展，电脑、打印机、复印机等已广泛运用于人们的日常学习、工作和生活中。目前，在案件侦查过程中，已开始对制作文书的打印机、复印机进行认定。在案件调查中，对文书物质材料的鉴定，对确定侦查方向，缩小侦查范围，查缉犯罪嫌疑人具有重要意义。　　文书物质材料是指制作文书所使用的纸张、墨水、油墨、印油等材料。　　& & & &五、毒物鉴定　　毒物鉴定，是指运用法医毒物学的理论和方法，结合现代仪器分析技术，对体内外未知毒（药）物、毒品及代谢物进行定性、定量分析，并通过对毒物毒性、中毒机理、代谢功能的分析，结合中毒表现、尸检所见，综合做出毒（药）物中毒的鉴定。　　毒物是在一定条件下，以较小剂量给予时，可与生物体相互作用，引起生物体功能性或器质性损害的化学物。毒物鉴定的意义在于澄清死亡案件的性质，在法医检案工作中，常遇到突然死亡、死因不明的案件，通过法医毒化分析，区分是中毒死亡还是因病猝死。　　毒物，广泛地说还包括毒品，是指某些物质，其少量进入人体或者动物体后，被体内消化产生物理反应或者化学反应，侵害机体的组织和器官，破坏机体正常的生理功能，引起功能障碍、组织损伤，甚至危及生命造成死亡的那些物质。　　根据毒理学原理，毒物可分为腐蚀性毒物，如硫酸、盐酸、硝酸、苯酚、氢氧化钠、氨及氢氧化氨等；毁坏性毒物，能引起生物体器质损害的毒物，如砷、汞、钡、铅、铬、镁、其他重金属盐类等；障碍功能的毒物，如阿托品、可卡因、甲醇、安定药、苯丙胺、氰化物、亚硝酸盐和一氧化碳；农药，如有机磷、有机氮、百菌清、百草枯、溴甲烷等；杀鼠剂，如磷化锌、敌鼠强、杀鼠灵等；有毒植物，如乌头、钩吻、曼陀罗、夹竹桃等；有毒动物，如蛇毒、河豚、蟾蜍、蜂毒等；细菌及霉菌性毒素，如沙门菌、肉毒、葡萄球菌、黄曲霉素、黑斑病甘薯等。　　在司法实践中，经常会遇到毒物的鉴定问题，一般在投毒、自杀、意外中毒、走私、吸毒、贩毒、种毒等案件中，会遇到毒物的鉴定问题。毒物鉴定首先要详细了解中毒经过、临床症状、尸体解剖所见、检材的种类和数量等，通过对毒物分析，来判定是否中毒、是否是中毒死亡、是何种毒物、通过何种途径、何时进入体内引起中毒的。　　六、痕迹鉴定　　痕迹鉴定，是指运用痕迹学的原理和技术，对有关人体、物体形成痕迹的同一性及分离痕迹与原整体相关性等问题进行鉴定。　　运用枪械学、弹药学、弹道学的理论和技术，对枪弹及射击后的残留物、残留物形成的痕迹、自制枪支和弹药及杀伤力进行鉴定。　　痕迹，是指由于人、动物或者其他物体的运动，在物质性客体上形成的物体的移动、物质增减、形态结构改变等物质性变化。现在痕迹鉴定仍然在各种诉讼活动中广泛运用，几乎所有的现场都会涉及痕迹的鉴定问题。在诉讼活动中，最常见的痕迹鉴定主要有指纹鉴定、足迹鉴定、工具痕迹鉴定和枪弹痕迹鉴定等。　　指纹，是指手指上的乳突线花纹。指纹具有人各不同，触物留痕、排列规律和终身不变的特征。由于指纹上布满了汗腺并不断分泌着汗液，往往还从其他物体上沾有油脂、油漆、灰尘、血迹等，当其接触物体时，就必然留下指纹，而且指纹的稳定性非常突出，一旦形成，终身都不会改变。指纹在诉讼中有“证据之王”的誉称，通过指纹鉴定可以直接认定遗留指纹的个人。　　近些年来，虽然一些作案人反侦查意识增强，但随着计算机、激光等高科技仪器的发展和运用，指纹发现、显现、提取和比对技术也有了飞跃，大大提高了指纹在司法活动中的证据作用。在刑事诉讼中，通过对指纹的分析和识别，可以为分析案情、为串并联案件，以及为认定犯罪嫌疑人提供方向和证据。　　足迹，是人们在站立和行走时，与地面或其他承受面接触形成的脚掌或鞋、袜等形象痕迹。足迹是刑事案件调查中经常使用的一种重要物证。足迹有两大类特征：一是足迹的形象特征，即单个足迹所反映的赤脚、鞋或袜外表结构特征；一是足迹的步伐特征，即单个或成趟足迹，反映人的行走习惯规律的特征。　　这些特征是经过长期练习和反复实践形成并固定下来的，由于性别、年龄、身高、体重、职业、步行姿势等各种因素的不同，每个人所反映出的步伐特征也不一样。通过对足迹的分析鉴定，可以判断人的身高、年龄、体重、走路姿势等，还可以分析遗留的时间、作案人逃跑的方向等，在条件较好时，通过足迹循迹追踪，或将足迹作为警犬嗅源，直接抓获或认定犯罪嫌疑人。　　工具痕迹，是指利用工具破坏物体或者打击人体时，在物体或人体上形成的痕迹。工具痕迹是犯罪现场上最常见的一种痕迹，作案人使用改锥、钳子撬动压锁、剪切障碍物都会留下工具痕迹。　　通过对工具痕迹的分析、鉴定，可以确定作案手段，分析作案人的个人行为特征，为案件性质的确定，为侦查方向的确立提供证据。　　枪弹痕迹，是指枪支在发射子弹的过程中形成的痕迹。它包括留在弹头、弹壳上的痕迹以及射击附带痕迹。子弹在击发时，通常要经过装弹、射击和排壳3个过程。在机械作用和弹药燃烧后产生的强大压力之下，弹头、弹壳与枪支机件会产生强烈摩擦，从而在弹头、弹壳上形成反映枪管内壁、弹匣口、击针等形象痕迹。在子弹被击发时，伴随着弹头穿射目的物，从枪管喷出的枪油、未燃尽火药、烟垢等微量物质，往往会附着在弹壳壁内部和目的物的弹头入射口表面，这些微量物质就会形成痕迹。　　通过对枪弹痕迹的分析，可以判断发射枪支的种类，认定发射枪支；还可以判断作案人的射击距离、射击角度、射击顺序，确定案件的性质，为侦查提供方向。　　七、尸体鉴定　　尸体鉴定，包括尸表检验和尸体解剖，是指运用法医病理学的理论和技术，通过尸体外表检查、尸体解剖检验、组织切片观察、毒物分析和书证审查等，对涉及与法律有关的医学问题进行鉴定或推断。　　其主要内容包括：死亡原因鉴定、死亡方式鉴定、死亡时间推断、致伤（死）物认定、生前伤与死后伤鉴别、死后个体识别等。刑事诉讼法第104条规定：'对于死因不明的尸体，公安机关有权决定解剖，并通知死者家属到场。'　　公安部关于《刑事案件现场勘查规则》规定：'勘验有尸体的现场，必须有法医参加，尸体检验要求做到：详细检查死者的衣着情况，尸体的外表现象以及伤痕的形状、大小和位置；根据需要，捺印十指指纹和掌纹，提取血、尿、胃内容等；对无名尸体的相貌特征，生理、病理特征，以及衣着、携带物品和尸体包装物的特征，进行细致检查，详细记载，并一律捺印十指指纹和掌纹'。　　尸体鉴定主要涉及以下内容：　　（一）、是确定死亡原因，主要在于确定自然死亡（病死或老死）还是非自然死亡（暴力死亡），在同时存在损伤与疾病时，要分析损伤、疾病与死亡的关系，对于存在几种致命性损伤，应确定主要死因，以便澄清谁应负主要致死责任。　　（二）、是判定致死方式，即判定是他杀、自杀还是意外死亡，判定致死方式要比确定死亡原因复杂，常须结合现场勘验和案情调查进行全面分析，然后做出判断。　　（三）、是推断死亡时间，是指人死后到尸体检验的时间，推定死亡时间有助于侦查范围的确定，主要根据尸体现象所见和对生物化学变化的检测，结合当时当地的气象条件进行综合判断。　　（四）、是认定致死伤物体，主要是根据损伤的形态、大小、程度及其他性质，如损伤内的附着物来推定的，或对咬痕、扼痕、捆绑痕、注射针孔以及各种工具打击痕迹等的性质、形成方式和方法来判断。　　（五）、是鉴别生前伤与死后伤，即推断死者损伤是生前造成的还是死后形成的，以及生前损伤后经过的时间。在鉴定中，还可通过骨骼、牙、毛发的检验推定死者的性别、身高、年龄、血型等。　　八、医疗过错与医疗事故技术鉴定　　医疗过错鉴定，是指人民法院在审理医疗损害赔偿民事案件的过程中，依据职权或应患者任何一方的申请，委托具有专门知识的人对患者方所诉医疗损害结果与医疗方过错有无因果关系等专门性问题进行分析、评定和判断，从而为诉讼案件的公正裁判提供科学依据而进行的一项科学诉讼活动。　　目前，患者可以在诉讼前先委托律师事务所到有鉴定资质的法医中心进行医疗过错鉴定。确定医院存在过错的，患者则可向医院所在地的人民法院提起诉讼。　　医院是否存在过错？而此过错与患者的损害结果之间有无因果关系？患者伤残程度如何？患者可以依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》申请医疗过错鉴定、因果关系鉴定和伤残鉴定。　　《民法通则》第106条规定，公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人的财产、人身的应当承担民事责任，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。在过错责任原则中，行为人应对因自己的过错造成的损害承担相应的民事责任，受害人应对侵害人的过错负举证责任。　　根据此原则，证明加害人的过错，应当由受害人承担相应的举证责任，包括证明损害事实的存在、损害结果的发生、医疗行为的过错、医疗行为与损害结果之间的因果关系等。　　医疗事故技术鉴定，由医学会组织的医疗事故鉴定委员会完成。鉴定委员会实际上是各个医院的医学专家组成，全部是执业医师（特殊情况下，需要法医参加）。在医疗事故鉴定过程中，这些执业医师要完成以下工作：　　1、认定事实，根据双方所提供的证据，认定事实经过。　　2、认定正确的操作常规，根据事实经过，运用医学知识，提出在各个环节中正确的诊断治疗是什么，即当时的操作常规是什么。　　3、对比正确的诊断治疗，确认医院是否违反操作常规。　　4、运用逻辑知识，分析论证违反违反操作常规与医疗损害之间是否有因果关系。　　5、认定是否构成医疗事故。　　医疗事故技术鉴定一般分三个阶段：（1）医、患双方陈述；（2）专家提问或质询；（3）专家讨论并形成鉴定结论。　　在《医疗事故处理条例》和《医疗事故鉴定暂行办法》中，对鉴定专家库的建立、鉴定的提起、专家鉴定组的组成及鉴定方法等均有较具体的规定。　　然而，鉴定原则具有双重作用，既是鉴定中评定医疗过失存在的依据，又是医院免责的合理事由。因此专家在医疗事故技术鉴定时，应遵循鉴定原则，主要有医疗水平原则、病情紧急性原则和医学技术有限性原则。　　（一）医疗水平原则　　设定医疗水平原则，是要求参加鉴定的专家应从国情出发，充分考虑各地区、各级医院的客观情况和现时的技术水准。该原则一般又分以下三个细则，即医院等级与专科技术相结合原则、医疗当时水平原则和医疗地域性原则。其涉及的问题是对医院或医务人员履行转医义务的评价。　　1、医院等级与专科技术相结合原则医院等级差别决定了医疗水平的不同，因此，对常见和少见疾病的诊断处理所造成的结果，应有不同的判断标准。此外，需要兼顾专科技术水平，专科医师对其专门领域内的注意义务标准应高于一般医师的注意义务。　　2、医疗当时水平原则是指在鉴定某一医疗纠纷事件时，应以医疗活动发生时的医学水平（通常惯例）为基准。不能用发展了的医学理论和技术对原有技术水平进行鉴定。在鉴定时，要考虑“过去时”和“现在时”，不能将过去在医疗技术或条件有局限的前提下发生的事，用现在已经进步的技术或理论作为基准进行鉴定。这里强调的是事件发生时的医学水平。　　3、医疗地域性原则指一位医师应当具有与其邻近的、或处于相同地域的同一级医师在处理相同疾病时应当具有的通常的技能、知识和经验。地理范围的差异可作为辅助性标准。这条原则要求高水平专家在判断基本问题时应考虑地域性问题。　　（二）病情紧急性原则　　由于病情危重，医师在紧急状态下能够达到的注意程度与一般情形下的注意程度具有本质的区别。病情紧急性原则相对其他原则具有强烈的排他性，是鉴定时的首选原则。医师以保证患者生命权为最主要目的时，有时即使出现差错，也应考虑免责。这里需要注意的是，医师因门诊量大，诊疗时间短暂而造成误诊误治，不能作为紧急性因素看待，否则将成为医师不负责任的借口，也不利于医疗制度的改革。　　另外，目前一些基层医院，因经济利益驱使，将一些本不该由其施行的治疗措施，进行试验性治疗并造成不良后果者，不能免责。因为此时医务人员未履行转医义务。　　（三）医学技术有限性原则　　该原则具体表现在两个方面:　　1、医师裁量权原则。　　由于现代医学还处于经验医学阶段，在医疗活动中有许多不确定性问题和尚未解决的问题，那么就应该允许医师依据某种学说、理论或自己的经验，在临床治疗时，对采用的方法和措施有一定程度的自由裁量权。　　判断医师是否有过失时，一定要充分考虑医师的裁量权。忽视和限制医师的自由裁量权，可能会影响医学发展。需要注意的是，医师使用裁量权时必须兼顾患者知情权和同意权。　　2、医疗尝试原则。　　主要是指对罕见疾病或已知疾病的未知领域进行以挽救生命为目的的医疗尝试和试验性治疗。这里所说的未知，与并发症的可预见性不同。在鉴定时，对临床上确实难以预见的并发症可以免责；而对可以预见，但却未能预见者，或预见了但未采取补救措施者，就不能免责。采用医疗尝试或试验性治疗均需患者知情同意。医师在从事试验性治疗时，还需履行对病人损害甚微和防护措施周全之注意义务。　　可是，鉴定委员会实际上是各个医院的医学专家组成，他们大多是师徒关系、同学关系、同事关系等，很难做到“客观、公正、独立、规范”。他们做出的医疗事故技术鉴定，难免有暗箱操作的嫌疑，很难令患者和社会公众信服。　　所以，当医疗事故技术鉴定书确认医院不构成医疗事故时，患者选择医疗过错鉴定、因果关系鉴定，是无奈之举，也是明智之举。　　九、司法精神病鉴定　　司法精神病鉴定，是指运用司法精神病学的理论和方法，对涉及与法律有关的精神状态、法定能力（如刑事责任能力、受审能力、服刑能力、民事行为能力、监护能力、被害人自我防卫能力、作证能力等）、精神损伤程度、智能障碍等问题进行鉴定。　　民法通则第13条规定：“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”　　刑法第18条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”　　刑事诉讼法第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”　　行政处罚法第26条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候违反治安管理的，应予处罚。”　　司法精神病鉴定的目的，在于确定行为人是否具有刑事责任能力和民事行为能力，判断有无责任能力。对精神病的鉴定首先是从临床精神病学的基础出发，全面检查分析，确定有无精神病，同时从法律的角度确定犯罪时的精神状态及严重程度和它与犯罪的因果关系两方面考虑，具体判断标准如下：　　（一）是不能辨认自己的行为，一个人虽患有精神疾病，但如果仍有辨认自己行为的能力，还是要负相应的刑事责任。　　（二）是不能控制自己的行为，即虽可能有辨认能力但丧失了控制能力，其行为已无法受到主观意识的支配和控制。　　(三)是必须是在发生危害行为的当时处于不能辨认或者不能控制自己行为的状态。　　(四)是在精神疾病的间歇期或是疾病缓和期出现危害行为的，因其精神活动已恢复正常，即不能评定为无责任能力。　　(五)是处于智能缺损状态，即尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的状态，应当在一定程度上负刑事责任。　　十、建筑工程质量鉴定　　建筑工程司法鉴定，是指依法取得有关建筑工程司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机关或当事人委托，运用建筑学理论和技术，对与建筑工程的质量、事故原因、造价等问题进行鉴定并提供鉴定结论的活动。　　主要内容包括：建筑工程质量鉴定、工程质量事故鉴定和工程造价鉴定等。在线咨询律师：
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处理医疗纠纷案件，司法鉴定尤其重要
15:46&&来源：肖永成 |
作者：肖永成，京都合伙人
医疗纠纷，或者与医院打官司可能是每个律师或多或少曾经遇到或接触过的事情。在工作之中或茶余饭后，常常听到有人叙述某某患者因医院救治措施不当，导致病情加重或死亡；某某医院因用药或输血错误而引发纠纷。由于此类负面消息传播较快，造成医院和病人之间越来越不信任，医患矛盾也越演越烈，致使社会上的各种医闹事件也频频发生。为此，医院和患者的纠纷也逐年增多。
笔者从事律师工作近二十多年，过去从未办理过医疗纠纷案件，对此类案件的认识也仅限于&医疗事故鉴定&，&举证责任倒置&等知识点上。
2015年6月，本人接触了一起医疗纠纷案件，在近一年的准备、申请司法鉴定、法院开庭、重新申请鉴定过程中，得出了一些认识和体会，与大家分享。
日，奚某身体不适，到距家较近的某小医院就诊。医院发现他意识不清，呼吸困难等症状后，便立即通过120送到甘肃某大型三甲医院急症科。经多名专家会诊，最后诊断出他的疾病为肝脓肿。自日起，重症监护室对症治疗，患者奚某病情基本稳定，意识恢复。
日，医院将病人由重症监护室转入消化科继续治疗。转入消化科后，奚某的病情开始反复，出现了持续的高烧体征，并伴有头痛和呕吐；意识也出现了问题，回答不切题，吐字模糊。但医院对此症状没有给予足够的重视，除一般抗菌和支持疗法外，对于高烧体征仅进行简单的物理降温。
日晚，患者再次出现昏迷，并在4月18日起失去自主呼吸。虽医院全力进行抢救，但病情已不可逆转，无任何缓解可能。4月28日，医院发出《病危通知书》，确定病情已发展为感染性休克，多器官功能障碍综合症，化脓性脑膜脑炎，脑疝，电解质代谢紊乱等多种疾病。病人仅靠呼吸机维系生命体征。6月4日，病人奚某去世，年仅53岁。
患者的疾病为肝脓肿，医院也主要针对肝脓肿进行治疗。但小小的肝脓肿却导致病人死亡。奚某的家人，朋友等都对医院的诊疗产生强烈质疑。认为医院存在严重过错，病人的去世和医院的诊疗错误有直接的因果关系。
患者死亡后，家属将全部病例封存，并依照规定向甘肃省第三方医疗纠纷人民调解委员会申请调解。由于双方无法达成意见，最终家属决定，将甘肃XXX医院告上法庭。
一、案件的性质和案由
本案为医疗纠纷，人们通常会将此类医患纠纷理解为医疗事故纠纷。对于医疗事故问题，国务院曾在2002年颁布了《医疗事故处理条例》，该条例为国内处理医疗事故最早的法律依据。
2003年1月，最高人民法院颁布了&关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知&。随后，部分省市高级人民法院也下发了关于审理此类纠纷案件的一些意见，如北京市高级人民法院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》等。上述确定了在审理类似医疗纠纷案件中，法院应参照国务院《医疗事故处理条例》进行。即如果需要医疗鉴定的，须由法院委托当地的医学会组织专家鉴定。案件的案由可定为&医疗事故损害赔偿纠纷&。
日，最高人民法院以法释〔2013〕7号文废止了2003年颁布的&关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知&。自此，法院受理的医疗纠纷案件不再参照国务院&条例&进行处理。法院对此类纠纷的性质也不会认定为&医疗事故纠纷&。对于此类案件的法律适用，法院主要依、侵权责任法，及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行。在审理过程中，如果需要鉴定，法院将不再通过当地医学会组织医疗专家鉴定，法院会委托有资质的司法鉴定机构进行司法鉴定。
患者奚某的去世，很容易被人理解为可能是医院的&医疗事故&造成。但依目前的法律规定，该案的案由应该是&医疗损害责任纠纷&，或&医疗损害赔偿纠纷&，而非&医疗事故损害赔偿纠纷&。
二、患者的原发疾病及正确的诊疗办法
据悉，患者奚某在单位历年组织的身体检查中，从未发现患有任何严重疾病。
日，患者因身体不适赶到医院就诊。医院通过病理分析，确定所患疾病为&肝脓肿&。
肝脓肿是由细菌、真菌等多种化脓性细菌侵入肝脏，造成局部肝组织炎症，坏死，液化，脓液积聚而形成的肝内化脓性感染。临床上主要以寒战、高热、肝区疼痛、肝大和局部压痛为主要表现形式。此类疾病如果不能及时救治或救治不利，可能会造成全身感染，并最终导致死亡。
对于此类疾病的治疗方法，我们可从有关资料和网上查阅。国内最为权威的《实用内科学》（第14版）叙述，对于肝脓肿的治疗主要有三种，（一）药物，一旦考虑为细菌性肝脓肿，须尽早使用抗生素治疗，要坚持足量，全程的用药原则，防止耐药性的产生；（二）Ｂ超引导下经皮肝穿刺抽脓或置管引流术；（三）外科手术治疗。
目前，国内医院主要采用抗生素治疗，全身支持疗法，补充营养，纠正水电解质平衡，物理降温，及Ｂ超引导下肝穿刺引流术等方式进行治疗。只要遵循了上述治疗办法，肝脓肿完全可以治愈。
对于此类医疗纠纷案件，代理律师在向法院递交诉状之前，应学习和了解疾病的病因、病情、临床表现等基础医疗知识；要掌握和基本知道此类疾病应采取的诊疗方法。由此，便能对医院的诊断及治疗是否正确作出初步的判断。
三、医院的诊疗及过错的推定
诊疗，也即&诊疗活动&。卫生部曾在《医疗机构管理条例实施细则》规定，&诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动&。
医院及医务人员在诊疗过程中，如果违反了医疗卫生管理法律、规、部门规章和诊疗护理规范、常规等规定，自然会被认定存在过错，这种过错如果给患者造成损害，医院要承担赔偿责任。
《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》中规定：&医疗损害赔偿纠纷，是指医疗机构在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病人死亡、残疾、组织器官损伤导致功能障碍事故而引起对受侵害人的赔偿纠纷&。
本案患者因&肝脓肿&住院治疗，但最后却死在医院。医院的诊疗是否违反了&诊疗护理规范、常规等规定&，医院是否遵循了《实用内科学》有关肝脓肿诊疗的原则。这些问题是判断医院是否存在过错的关键。
律师要代理医疗纠纷案件，首先要了解医院病历的构成。笔者在准备诉讼及证据材料时，查阅了当时封存和复制的所有病历档案。
医院的病历分为客观病历和主观病历。客观病历主要包括门诊病历、住院志、医嘱单、化验单、医学影响检查资料、检查同意书、护理记录等能够客观记载病人实际病情的资料。而医生的用药主要通过医嘱单进行。
医嘱单是医生根据病情和治疗的需要，对病人用药、化验等方面的指示，其主要内容为各种检查和治疗、药物名称、剂量和用法、起始、停止时间等。
医嘱单可分为长期医嘱和临时医嘱。长期医嘱指医生开医嘱时起，有效时间24小时以上，可连续遵循，当医生注明停止时间后即失效。长期医嘱不得涂改，需要取消时，应当使用红色墨水标注&取消&字样并签名。临时医嘱指一次完成的医嘱，诊断性的一次检查、处置、临时用药，有效时间在24小时内。
医院的主观病历主要包括讨论记录，医师查房记录，会诊意见，病程记录等反映医师对病情的主观认识和观点。
本案患者是以&发热待查，意识障碍，呼吸循环衰竭&等症状收住入院，医院确定为肝脓肿。那么医院对患者的诊断是否误诊，用药是否合适，代理人只能通过查阅病历寻找证据。
经咨询医务人员及查阅医学资料，在对照了医院的相关病历档案后，笔者推定甘肃XXX医院在诊疗患者的过程中存在过错。
（1）违反了全程用药的原则
肝脓肿经确诊后就应全程使用抗生素治疗，自发现疾病至基本康复。经核实医院的医嘱单，发现医院在使用抗生素方面存在过&中断&。
患者奚某在重症监护室时，医院一致使用抗生素治疗。但当患者转入消化科后，笔者发现前三天的长期医嘱单没有抗生素的任何记载，消化科是在病人转入后的第四天才开始使用抗生素，说明医院抗生素用药存在过&中断&，违反了全程用药的原则。
（2）抗生素药物的更换违反了规定
患者在重症监护室时，医院使用的抗生素为&万古霉素&，该药物为目前顶级抗菌药物，也被称为&最后的机会&。当时情况危机，使用&万古霉素&并无不当，且效果明显。
患者转入消化科后，医院中断了抗生素用药，在没有化验确定病人已对&万古霉素&产生耐药的情况下，医院为患者更换了抗生素药物，医院用&舒普深&替代了&万古霉素&。&舒普深&为第三代头孢，在药物的疗效方面，&舒普深&显然不及&万古霉素&。
对于抗菌药物的使用问题，国家卫生部曾颁布过《抗菌药物临床应用指导原则》，《抗菌药物临床应用管理办法》。要求使用抗生素时，要考虑药物的适应症，要进行细菌培养和药敏实验，要根据病原菌种类选择用药，否则会导致病情迁延，治疗失败。被告医院在4月11日至17日治疗过程中，盲目更换抗生药物，导致患者的疾病进一步加重。
（3）医院存在误诊的可能性
患者住院后，医院主要围绕&肝脓肿&进行治疗，包括用药，物理降温，及&肝穿刺活检术&&肝穿刺引流术&等。但患者最后却因&化脓性脑膜脑炎，脑疝，肝脓肿，感染性休克，多器官功能障碍综合症，电解质代谢紊乱&等病因去世。也可以说病人除肝脓肿外，很有可能还患有严重的脑膜炎等病症，否则病情不可能很快发展致脑疝和多器官功能障碍综合症，但医院却疏忽和误诊了。
相关医学资料显示，脑膜炎的主要症状为高热、寒战、头痛、呕吐，伴有意识不清，颅内高压等。医院的&护理报告&以及家属的回忆证实，患者在消化科治疗后期的主要症状符合脑膜炎病的基本特征。
患者刚住院时，医院曾组织各科专家进行会诊，神经内科的医师认为，应考虑为病毒性脑膜炎，建议用抗病毒，激素，降颅内压等方式治疗。但在消化科的治疗过程中，患者在出现明显的高烧、头痛，呕吐，意识模糊等符合病毒性脑膜炎特征的症状时，医院却没有进行充分的注意，忽视了神经内科医生有关脑膜炎的诊疗建议，也未再次进行腰椎穿刺脑脊液检查，从而耽误了治疗时间。病人的去世很可能与医院的误诊有直接的因果关系。
四、原告的诉请及司法鉴定
推定医院存在过错，要求其承担责任，自然须法律诉讼方式进行。通过法院的判决，确定医院存在过错，由此可要求医院承担医疗费、陪护费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚恤金等损失。如果医院的过错造成人员死亡，医院还须承担死亡赔偿金，丧葬费等。对于赔偿的具体数额，现行的法律法规都做了较为严格的限定。
对于此类案件的审理，法院主要适用的法律有《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，民法通则，侵权责任法等。
但是，要求法官支持上述诉请，前提必须证明医院的诊疗存在过错。
医疗纠纷不同与其他民事案件，法官无法对起诉书上所叙述的医院过错，以及法庭上出示的证明医院存在问题的证据作出正确判断。法官不是医生，不是医疗专家。法院对事实的认定主要依赖于司法鉴定机构出具的鉴定意见。鉴定意见认为医院有过错，法院就判定医院承担过错责任；鉴定意见认定医院的参与度为25％，法院就判定承担25％的责任。
司法鉴定是鉴定人员运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断而得出的结论。司法鉴定仅仅是鉴定人向法庭提供的一项鉴定意见，他仅仅代表一家之言，有可能正确，也有可能错误。
本案起诉后，经法院委托，当地的某司法鉴定机构对案件事实开始组织鉴定，鉴定的主要事项为，（1）甘肃XXX医院的医疗诊治行为是否存在过错；（2）医院的诊疗过错与患者的死亡结果之间是否存在因果关系；（3）如果医院有过错，且存在因果关系，过错责任的比例为多少。
鉴定机构收取的送检材料为双方提交的医院所有病历，起诉书及陈述书等。
三个月后，鉴定机构作出了《司法医学鉴定意见书》。意见书认为：（1）患者所患疾病复杂、危重，其死亡后果与其所患原发疾病有关，与院方的诊疗过错无直接因果关系；（2）院方在使用抗生素治疗方面，存在&中断&现象，没有遵循全程用药的原则，存在过错；（3）院方过错的参与度为25％。
首先，鉴定意见书肯定了笔者起初判断的医院抗生素用药存在&中断&的情形。可是，意见书却认为医院的诊疗行为与患者死亡之间不存在因果关系。
笔者认为，这份鉴定意见书对患者病情的叙述不够客观、公正，如果法院采用该份鉴定意见进行判决，对患者和其家人都将不公。对此，应当要求鉴定人员出庭作证，并申请重新鉴定。
五、鉴定人员的出庭作证和申请重新鉴定
申请鉴定人员出庭作证是法律赋予当事人的一项权利。我国规定，&当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据&。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）也规定了对于法院委托鉴定机构作出的鉴定结论有异议的，可重新提出鉴定的几种情形。
如果认定鉴定意见确实存在错误，为了让法官更清晰地了解案件事实及本案涉及的医学知识，以期达到法官同意重新鉴定的目的，申请鉴定人员出庭非常必要。
对鉴定人员的询问及对鉴定意见的质证，可围绕下列问题进行。
（1）司法鉴定许可证和司法鉴定人执业证
国家对司法鉴定机构和司法鉴定人员设定了准入制度。达到一定的条件，并经省级司法行政机关审核登记，就可取得《司法鉴定许可证》，和《司法鉴定人执业证》。
《司法鉴定许可证》注明了鉴定机构的业务范围。许可证的有效期一般是五年。
司法鉴定机构通常由法院进行委托，鉴定机构的许可证和鉴定人员的执业证一般不会存在问题。
但是，鉴定人员具有执业证书，并不意味他对某项鉴定事务具有执业资格。对于法医鉴定，应首先核实鉴定人的执业种类。目前法医鉴定执业可分为五类，分别为法医病理鉴定；法医临床鉴定；法医精神病鉴定，法医毒物鉴定和法医物证鉴定等。本案适用的执业类别应是法医临床鉴定。
《司法鉴定人执业证》注明了鉴定人员的执业类别。如果发现出庭作证的鉴定人员的执业类别为法医病理鉴定，或法医毒物鉴定，而非本案所需要的法医临床鉴定，说明鉴定人员并不具备鉴定执业资格。
实践中，法官和代理律师往往忽视了鉴定人员的执业类别。
（2）鉴定程序的合法性
对于鉴定程序问题，司法部颁布了《司法鉴定程序通则》，也下发了《关于印发和的通知》，通知规定了鉴定意见书的格式要求。
《司法鉴定程序通则》强调的是独立，客观，公正地完成鉴定事宜。鉴定意见一定是具有合格资质的鉴定人作出的判断。但本案的鉴定意见书却叙述，&组织专家对案件进行会鉴讨论，并得出如下结论&。《司法鉴定程序通则》并无专家会鉴制度的规定。本案参加会鉴讨论的专家也未必都有执业资格。这显然与&程序通则&规定不符。
《司法鉴定程序通则》规定的鉴定期限为一个月，自接受委托开始，需要延长的，经负责人批准可再延长一个月。但本案的鉴定时间却达三个月，违反了&通则&的规定。
《司法鉴定程序通则》也规定了鉴定人员应当回避的情形。从事法医临床鉴定的人员所学的专业应该为医学，或更确切的说是临床医学。通常，医院大夫的信息会在医院的宣传栏或科室的走廊进行张贴。鉴定人可能会与医院的临床大夫是一个学校毕业；可能是同学、或校友；可能他们之间早已相识。鉴定人员出庭作证时，应询问是否与案件所涉及到的大夫有利害关系，是否存在应回避而未进行回避的情形。
（3）应对鉴定意见的专业性问题进行询问，从而确定鉴定意见是否客观，公正
医疗行为具有高度的专业性，鉴定人员是否能够判断出医院的诊疗过错取决于鉴定人所具备的专业知识和临床经验。但鉴定人可能是由鉴定机构负责人随意指定的，鉴定人员未必对须鉴定的事项有足够的知识和经验。
本案进行鉴定及出庭作证的鉴定人系当地某医院的中医骨科医生，他对案件有关脑系和消化等疾病专业知识的回答显然不够准确。
如，鉴定意见认为，患者的死亡是由其原发疾病所致。但鉴定人在回答什么是原发疾病时，将患者在医院第二次昏迷时出现的症状认定为原发疾病。他认为病人起初住院时，就患有感染性休克，多器官功能障碍综合症，化脓性脑膜炎，脑疝等疾病，并直至死亡。
开庭过程中，代理人也曾询问鉴定人员，被告医院是否在抗生素用药存在过错。起初医院使用顶级的&万古霉素&，后改为第三代头孢&舒普深&，这种改变是否违反抗生素药物的使用规范。对此，鉴定人员答复为，医院在抗生素使用方面存在&中断&，构成过错，但改变抗生素用药并不违反如何规定。显然，鉴定人员对于卫生部颁布的《抗菌药物临床应用指导原则》，《抗菌药物临床应用管理办法》及抗生素使用时的注意事项并不十分了解。
另外鉴定人员认为，患者自住院以来，其疾病十分&凶险&，&危重&。他的主要理由为，患者自开始住院，一直处于&中度昏迷&状态。可医院的&病程记录&和&护理报告&却清楚地记载，患者从住院的3月29日至4月17日意识清楚，对答切题。说明鉴定人并没有仔细阅看和研究送检材料及相关病历，鉴定过程敷衍，草率，鉴定人员专业知识欠缺。这种鉴定人出具的鉴定意见自然漏洞百出。
通过对鉴定人员的询问和质证，能使法官更准确地判断鉴定人员是否专业，是否带有倾向性；法官能够确定鉴定意见是否客观公正，是否符合逻辑性。自然法官就能决定是否同意重新鉴定的申请。
要做到这一点，代理人必须要前期进行充分地准备，要了解案件所涉及的医学知识；要知道涉案疾病的诊疗护理规范、常规；要吃透&鉴定意见书&的确切含义及鉴定程序的有关规定。
鉴定人员必须出庭作证，这是修订后的民事诉讼法的新的规定，这显示了中国法制的进步。在患者和一些大型医院强烈不对等的医疗纠纷案件中，在鉴定意见可能存在不公的情况下，申请鉴定人员出庭作证显得十分必要。
医疗纠纷因医院的医疗行为而产生，医疗纠纷案件具有一定的特殊性和复杂性。我们不能否认医疗行为具有的高度专业性。医疗行为以拯救生命和保障健康为目的，但采用的诊断、治疗方法可能还具有很高的风险性。我们不能否认人类个体之间存在极大的差异，医疗专业人士会遇到许多无法预知，无法解释和无法控制的情况。但是，医院不能以能力不足作为免责的事由，医院的医生不能对病人的病情懈怠，医院不能违背诊疗护理规范和常规，毕竟人的生命权和健康权大于一切。
基于上述原因，我们认为甘肃XXX医院在对患者疾病的诊疗存在过错。甘肃XXX医院应当因其过错承担其应有的责任。我们相信法院一定会作出公正的判决。
让笔者感到非常欣慰的是，在此篇文章截稿前，受理案件的法院打来电话，法院已同意重新鉴定的申请。
希望新的鉴定机构能作出正确的鉴定结论。
（注：本文对一些医学知识及疾病的认识和说明仅代表个人的意见） 责任编辑：ang
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