论沿海国对领海内外国船舶的刑事管辖权
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【期刊名称】
论沿海国对领海内外国船舶的刑事管辖权
【作者】 【作者单位】
【分类】 【中文关键词】 领海；船舶；港口；刑事管辖权
【期刊年份】 【期号】 3（第2卷第2辑）
【总期号】 总第3期【页码】 81
【摘要】 领海是沿海国领土的组成部分，这是国际法已确认的。然而，海域领土不同于陆地领土的是，沿海国要受到无害通过权的限制。本文分析和探讨了领海及船舶的法律地位，研究了沿海国对外国船舶行使刑事管辖权的实践。本文认为，在1958年之前，有关的国家实践是不确定的。1958年《领海与毗连区公约》第19条和1982年《海洋法公约》第27条就外国船舶位于领海的不同情况作出了规定，这些规定实际限制了沿海国行使管辖权。上述两项公约未对港口内的管辖权问题作出规定。实践中，该问题的解决是通过双边的领事条约的形式来解决的。目前公约中对领海内外国船舶管辖权的规定反映了海洋法中贯穿始终的原则，在沿海国与其他国家的利益之间需求平衡。
【全文】【】 &&&& 　　领海是国家领土的组成部分，受沿海国主权的支配，这是现代国际法理论和实践所肯定的。根据属地优越权的原则，国家对领土上的一切人和事物行使管辖权，这当然就意味着国家在其领海内也享有此项权利。领海不同于陆地领土，国家对领海主权的行使，还要受到一些国际习惯法规则的限制。因此，对于沿海国在领海内对外国船舶行使的民事、刑事、行政及其他事项上的管辖权的范围，还不能单纯用国家主权概念来决定，必须具体参照国际法作出的个别调整才能确定。[1]
　　本文探讨的沿海国对其领海内的外国船舶的刑事管辖权，主要是指当外国船舶位于一国领海时，在船上发生的犯罪案件或者由于船舶的操作和活动而涉及违法行为的刑事案件，应适用什么法律和应由何国法院受理的问题。从原则上讲，如果犯罪事件是在一国领海内的船舶上发生，不管是何国船舶，只存在国内管辖的问题。但是，由于船旗国制度的存在，这种事件往往带有国际因素。因此，这种问题也会涉及国际法。具体说，国际法决定国家可以采取各种形式的管辖权的可允许程度，而国内法则规定国家在事实上行使它的管辖权的方式。[2]
　　管辖权（jurisdiction）以国家主权为依据，却与国家主权在范围上不同。它不是一个单一的概念，可以有各种形式，如：立法权、司法权及行政权等。管辖权的范围也可涉及民事、刑事、行政等方面。本文仅讨论刑事方面。
　　具体来讲，本文将探讨：沿海国领海的管辖权的性质、船舶的法律地位及沿海国对外国船舶在不同情况下的管辖权。港口虽通常是沿海国的内水，但港口内船舶的管辖问题与领海有密切的联系，因此本文也将作一探讨。
　　“船舶”一词，在1982年《联合国海洋法公约》的英文文本中使用了“ships”及“vessels”两个词。在《公约》的中文翻译中，前者译为“船舶”；后者译为“船只”。由于该《公约》中这两个词基本是混用，所以本文也不作区分，即“船舶”即指ships也可指vessels。由于军舰及用于非商业目的的政府船舶的法律地位与普通商船不同，本文所称“船舶”仅指普通商船，不包含军舰和用于非商业目的的政府船舶。
　　一、关于领海法律地位的争论
　　领海的概念早在19世纪已为多数国家所接受。现在普遍接受的原则是：领海是国家领土的组成部分，沿海国对其领海的权利同该国对其领土其他部分行使的主权权利在本质上是没有什么不同的。[3]
　　然而，沿海国在领海的权利的性质，曾经是个有争议的问题。有的学者认为，这种权力是主权性质，领海是沿海国的领土的一部分，沿海国的属地最高权扩展到它的沿岸水域。另有一些学者否认领海的领土性质，并且只承认沿海国为了海岸的安全才享有某些控制、管辖、警察等权力，但不享有主权。[4]
　　值得注意的是，国际法上的领土主权概念是从私法上财产所有权的概念演变而来的。[5]当格劳秀斯创立近代国际法的基础时，国家领土仍然像在中世纪一样，或多或少地被视同国家君主的私有财产。格劳秀斯和他的门徒，因此将罗马法中关于取得私有财产的规则适用于国家领土的取得。[6]这种观念在领海的问题上表现得尤为突出。
　　“陆地统治海洋”是主张海洋权利的一个重要原则。领海自古以来被认为是陆地领土的附属，因为沿海国对它的支配不能超过可以从海岸对它的支配的范围。[7]这个原则形成于海洋自由原则以前，因此领海从一开始就是从这个原则出发的。[8]
　　17世纪时，对沿海国将权利扩大到海洋的解释是：领海是沿海国的财产，通过占领才能取得，最有效的方式是从岸上行使权力。[9]这一理论的突出代表就是荷兰法学家宾刻舒克（Bynkershoek ）的大炮射程说，他主张以大炮的射程来确定国家管辖的海域。
　　大炮射程说被当时的国家实践广泛接受。在此之前，有一些国家之间曾签订过条约划定中立水域，中立水域内的船舶不能被当做捕获物。大炮射程说使得领海内的船舶不能被当做捕获物的规则合法化。其理由是，在中立“领土”上行使交战权是非法的。[10]
　　应该指出的是，由于财产理论的影响，在欧洲进入近代国际关系之后的很长一段历史时期内，国际法及其国际实践并没有对国家领土的主权与所有权予以严格的区分。相反，二者始终是被并列或交替使用的。[11]至于沿海国对邻接其海岸的一带海水带的权利性质也是不明确的。
　　由于国际法上的领土权利同私法上的物权相类似，因为前者也是绝对的权利，对所有其他国际法主体都有效力。[12]既然沿海国对沿海水域享有所有权，这种权利应该是排他的。但是这种权利受到了海洋航行自由原则的挑战。
　　为了解决这一矛盾，在19世纪中叶，开始有学者提出新的理论，不再把领土看做是所有权的对象，而看做是一个存在的空间，统治者可以在此空间内行使主权。这种权力包括警察权力，国家可以在领土之外行使这一权力，只要是国际法允许的。警察权力的引入使得国家可以不再依靠财产权来对沿岸水域行使管辖权。[13]
　　在进入20世纪之前，学者仍然在讨论领海的法律地位问题，即：领海是否为沿海国领土的组成部分。英国于1878年颁布了“领水管辖法案”(Territorial Waters Jurisdiction Act)。[14]该法案主张英国对“邻接联合王国和女王陛下统治下的领土的所有其他部分的海岸”，享有“合法的管辖权”及刑事方面的管辖权。它虽然填补了领海管辖权方面的空白，却仍然没有解决领海的法律地位问题。
　　从1876年到1900年是对领海的法律性质争论最多的时期。[15]在这一时期，学者们分别使用了“主权”、“管辖权”来说明这种权力的性质。但这些词汇的使用基本是没有固定含义和严格界定的。
　　关于领海的法律地位问题，甚至有学者用地役理论解释其他国家的船舶享有的无害通过权。[16]
　　1900年以后，虽仍有人反对领海的主权理论，但对领海法律地位的争论日渐平息。许多国际文件进一步肯定了国家主权及于领海。首先确定领海主权的条约是1919年的《巴黎航空管理公约》，该公约第1条规定：“缔约各国承认每一国家的对其领土上空的空间具有完全的和排他的主权。本公约所指一国的领土应理解为包括本国和殖民地的国土以及毗连的领水”。
　　20世纪20年代进行的海洋法编纂采纳了领海的主权理论，但它们对领海权利的性质仍然使用了不同的措辞，如：管辖权权利（a rightof jurisdiction）、“领土管辖权”(territorial jurisdiction)。 1894年国际法研究院（Institut de Droit International）在巴黎会议上通过的有关领海的决议中还使用了“主权权利”一词。后来，德国国际法学会、美国国际法协会、日本国际法协会、哈佛法学院都采用了主权的概念。1928年国际法研究院也开始用“主权”一词取代原来的“主权权利”[17]。
　　领海制度问题是1930年海牙国际法编纂会议的三个主要议题之一，它第一次用领海（territorial sea）的名称代替领水（territorial water）来指沿岸海水。会议虽未通过条约，但提出了一个报告，将已经议定的关于领海法律地位的规则作为附件（一）附载于报告书的末尾。附件（一）中肯定，一国领土包括沿岸一带海面（称为领海），国家在这海面上行使主权，但受本公约规定及国际法规则的限制。[18]
　　1958年的《领海与毗连区公约》明确了领海的法律地位。该公约第1条规定，“国家主权扩展于其陆地领土及其内水以外邻接其海岸的一带海域，称为领海。”[19]1982年《联合国海洋法公约》第2条延续了这一规定：“沿海国的主权及于其陆地领土及其内水以外邻接的一带海域，……此项主权及于领海的上空及其海床和底土。”[20]
　　现在，人们虽然对领海是国家领土的组成部分不再有任何怀疑，但必须指出的是，陆地领土与海洋领土的法律制度确实有所不同。从实质上讲，国家对陆地领土享有权利的最重要的考虑是继续有效占领；而海洋领土不同，国家对它的权利只能取决于它的位置，海洋领土不能以陆地领土同样的方式占领。[21]另外，“海洋自由”这一古老原则的存在，仍然时时影响着沿海国对海洋主张权利。外国船舶在领海享有的无害通过权就是对沿海国权利限制的一个典型例子。
　　二、关于船舶的法律地位
　　关于“船舶”，在国际法和国内法中均没有一般接受的定义。不同的文件往往根据不同的目的，对船舶作出不同的界定。因此，船舶的定义可能是广义的，也可能是狭义的，也可能有很大的差别。[22]
　　船舶是一种运载工具，人类可以在里面进行活动。船舶是移动的，它可以航行，也可以停泊在港口或者下锚。从法律上讲，它可以承载国家的法律和管辖权。船舶从广义上还可泛指包括军舰和用于非商业目的的政府船舶（通常称为国家船舶、公务船舶或公共船舶），这些船舶往往具有特殊的权利和地位。因为船舶是有国籍的，传统上认为船舶要受其船旗国法律的管辖。
　　国际法上有关管辖权的理论很早就被接受为是严格的领土性质，即：国家在其领土外无管辖权，但自己的船舶除外。[23]为了解释从属地管辖权中得到的豁免，于是产生了有关船舶的“领土”理论，即船舶为“虚拟领土”或“浮动领土”的主张，认为在某种意义上船舶是领土的一部分。例如，在公海上以及在外国领海内的军舰及其他公务船舶，在一切方面被认为是它们本国的浮动部分。此外，在公海上的商船在某些方面被认为是该船合法悬挂其国旗的那个国家的领土的浮动部分。[24]最早提出这种理论的是边沁（Bentham）。他认为，船舶是一个流动的省。进一步发展了这一理论的是豪特福乐（Hautefeuille），他认为船舶是它所悬挂旗帜的国家领土的一部分，即使它在一个外国的海上。[25]
　　在1868年英国的瑞根诉安德森案（Reginn v. Anderson）中，法官在判决中称：“就这一问题而言，英国船舶就像一个浮动的岛屿；英国船上所犯的罪行，应归（英国）海事法庭即中央刑事法院管辖，犯罪人应受英国法律支配，如同他在怀德岛上犯罪一样。”[26]
　　船舶的“浮动领土”论导致的结果是：当外国船舶位于一国领海时，排除了该沿海国对外国船舶的管辖权。
　　关于船舶的“浮动领土论”曾在英国和美国的学者间引起过争论。虽然在理论上有学者支持，但在实践中不断遭到国际和国内司法机构的质疑。
　　国际常设法院在1927年荷花号案（The Lotus）[27]中谈到了船舶是“浮动领土”的说法，认为：公海自由原则的必然结果是，公海上的船舶就好像是船旗国的领土一样。……可以说，根据海洋自由原则，船舶被置于与国家领土同样的地位。但是，在法官的反对意见中，对船舶是领土的说法提出了异议。
　　船舶的“浮动领土论”在1939年英国的“钟继承（音译）诉英王政府案”(Chung ChiCheungv. R.)[28]中遭到了否决。在该案中，中国的一艘海关的税收船在距离Futaumum一英里的香港“领水”时，船上的一个英国国民开枪打死了船长―一个为中国政府服务的英国国民。英国枢密院司法委员会的意见中否定了船舶为“浮动领土”的理论，认为英国法院对船上发生的犯罪行为有管辖权。
　　枢密院的意见是由阿特金勋爵(Lord Atkin)提出的，他认为：
　　治外法权（extraterritoriality）理论是一种拟制，法律上拟制的趋势是越过它们指定的界线强化为一个危险的事实。事实是，当浮动岛屿理论受到船上和岸上人命的实际情况检验的时候，它的发明者已无法面对一种极明显的可能：它使得该理论相当不切实际。[29]确实，船舶“浮动领土”的理论建立在域外性的拟制上，而不是事实上，在实践中难免会遇到问题。该理论已为现代国际法所抛弃。但应该指出的是：
　　第一，现代国际法仍然承认军舰及用于非商业目的的政府船舶（通常称为国家船舶、公务船舶或公共船舶）豁免权，不论它们是在公海上还是在外国领海内。这一点明确规定在1958年的《公海公约》第8条、第9条、《领海与毗连区公约》第22条。[30]1982年《海洋法公约》的第32、95和96条重申了这些规定。但是其依据不是因为军舰和这类船舶是“浮动领土”，而是由于国家机关和军舰享有本国不受其他国家管辖的主权豁免。[31]
　　第二，公海上船旗国管辖原则是国际法中的一项古老的习惯法规则。通过这种方法，船舶以及船上的人和货物都受船旗国法律的限制，并且一般地受该国的专属管辖。《公海公约》第6条[32]和《海洋法公约》在第92条都确认了这项规则。该规则可能受到了“浮动领土论”的影响，但在《公约》中并没有给予这一理论任何地位。
　　国际法上涉及船舶的一项法律制度是船舶的登记制度。它要求在公海上航行的每艘船舶都应该在一国登记并取得一国的国籍，航行时应悬挂该国的旗帜。通过这种方法，船舶以及船上的人和货物都受船旗国的限制，并且一般地受该国的专属管辖。[33]这就是所谓船旗国管辖原则。
　　“船舶的国籍”这一表述最早使用是在1826年。后来，它在外交文件、多边及双边条约、捕获规则及编纂、国内及国际法庭的司法辩论中都有使用。[34]然而，对于船旗国管辖的内容和含义可能有不同的解释。例如，海商法上认为船舶的登记制度是为了明确船舶权利的取得、变更或消灭，保护各方当事人的合法权益。这显然是私法意义上的解释。从公法的角度，可能为了行使刑事管辖权、外交保护，或为了在法律冲突时选择法律，都可能有不同的解释。
　　国际法要求所有船舶应具有国籍，但国籍登记的条件由国内法来规定。国际法只要求船舶与其登记国之间必须有“真正的联系”。1958年的《公海公约》第4、5、6条；《海洋法公约》第91至94四条都是有关船舶国籍的规定。然而，国际法并没有明确规定船舶必须属于一国或另一国，它把这个问题也留给了国内法。
　　需要指出的是，船舶的国籍不具有与自然人的国籍类似的法律效果。船舶的国籍只是用来说明国籍国与船舶之间的联系，并不能说明其司法性质。[35]根据《公海公约》第5条及《海洋法公约》第94条的规定，船旗国对船舶的义务主要是有效地行使行政、技术及社会事项上的管辖和控制。关于船舶上发生的犯罪，过去认为一般应当由船旗国管辖。但这一规则，不是普遍有效的，特别是当它们进入外国领海或港口的时候。船舶上的犯罪，常根据犯罪时船舶所处不同的领域以及案件的性质，定其管辖的归属。[36]
　　现代海洋法将海域分为公海、专属经济区、大陆架、领海、毗连区等区域。对船舶的管辖权是根据船舶所处的位置来确定的。一般来讲，当船舶在公海上发生了碰撞或其他航行事故的刑事管辖问题，按照《公海公约》第11条第1款及《海洋法公约》第97条第1款的规定，仅可由船旗国或被告所属国家行使。
　　三、早期沿海国管辖权的理论与国家实践
　　（一）法国
　　直到19世纪初期，当外国船舶在沿海国水域或港口时，船旗国法律和沿海国法律并存的问题才引起注意。处理这一问题的一个著名案例是1806年法国对美国的两艘船萨莉和牛顿号案（The Sally ＆ TheNewton），该案有着非常重要的影响。当时在这两艘船上发生了船员之间的斗殴，法国港口当局和美国领事都主张自己有管辖权。后经法国行政法院判决认为，对船舶内部纪律事项或不影响船上外部人员的海员的犯罪行为，不应行使当地警察权。除非犯罪行为的程度扰乱了港口的和平和安宁，或船长请求地方当局予以协助。这就是所谓的“法国规则”。这一制度随后被许多国家遵循。[37]
　　最早提到沿海国领海管辖权问题的法学家是朱弗若依（Jouffroy）他在1806年谈到这个问题，可能是受到了上述萨莉和牛顿号案件的影响。朱弗若依认为，主权应该允许船旗国的法律来规范一些事情，除非这种管辖权的行使构成了对领土的侵犯。[38]
　　“法国规则”不仅对港口制度有影响，而且对领海制度有着重要的影响，它很快就被适用于领海。需要注意的是，按照该规则，把管辖权留给船旗国的时候，该权利局限于船旗国的领事或船长。所以19世纪的一些领事条约中采纳了“法国规则”。而现在的许多领事条约中都规定了对本国船舶管辖的内容。
　　（二）英国
　　1840年以后，沿海国对领海内关于单纯的警察和管制事项的管辖权的理论逐渐形成。但在1843年至1876年间，对于在领海无害通过的船舶行使管辖权的问题还没有提出。提出这一问题的是1876年英国的“英王政府诉凯恩案”(R. v. Keyn)。[39]
　　事件发生于英国的领水。一艘英国船与德国船发生了碰撞，结果英船沉没但并没有人遇难。该案引起的问题是英国中央刑事法院(Central Criminal Court)对德国船长有无管辖权，具体说就是沿海国的管辖权是否可以延伸至位于其领水内的外国船上的外国人。最后，英国王座法院（British Court of Crown Cases Reserved）以七比六通过判决，认为对距离英国海岸2.5英里的海上发生的刑事案件没有管辖权。虽然在普通法系国家中，沿海水域的刑事管辖权问题因海事法与普通法的关系而复杂，但该案的判决对普通法系和大陆法系国家都有影响，其直接结果就是支持了这些国家的实践，即：对在领海内行使无害通过权的外国船舶没有管辖权，除非涉及航行及安全的事项。
　　但两年之后，即1878年，英国国会通过了“领水管辖法案”( TheTerritorial Jurisdiction　Act, 1878)，确定了英国对位于其领水的外国船舶的刑事管辖权。
　　另外，虽然很少有对领海内行使无害通过权的船舶行使司法管辖权的事例，但在英国，这项权力在“商船航行法案”（Merchant ShippingAct）中从1854年到1956年都是存在的。该法案规定，任何外国船舶对王国政府或王国政府臣民的财产在世界任何地方造成了损害，该船无论何时在联合王国的任何港口或河流，或在距海岸三海里内被发现，……法院均可命令拿捕该船。[40]
　　（三）美国
　　美国在1859年前对海上船舶的刑事管辖权是不明确的。直到1859年马萨诸塞州海上发生了一起绑架案，虽然事发地点距离海岸一海里格（等于三海里），法院的判决仍认为没有管辖权。由于这一判决的结果，同年通过了一项法律，规定沿美国海岸一海里格以内的海域为领水。美国的国务卿西华德（William H. Seward）和费希（HamiltonFish）先后分别于1869年和1875年发表声明，美国政府遵守、承认并坚持，任何国家的海上管辖权及于从其海岸起算一整海里格的地方。[41]
　　1887年，美国在“怀尔顿赫斯案”（Wildenhus’ Case）中，最高法院适用了与比利时签订的领事条约，该条约采用了法国1806年确定的原则，认为发生在新泽西码头的一艘比利时船上的比利时船员之间的谋杀事件扰乱了港口的公共和平。因此，可以行使当地的管辖权和适用当地的刑法。[42]
　　美国1923年的“古纳德轮船公司诉梅隆案”（Cunard SteanshipGo. v . Mellon）提出了一个问题，即：是否授权假定美国的刑法自动适用于进人美国领水的外国船舶。对此，最高法院的回答是：“当一国的商船自愿进入另一国的领土界限内，就将其自身置于后者的管辖之下。”[43]然而，在该案中，法院还称：
　　“出于礼让，文明国家之间普遍理解的是，仅对船舶或附属于船舶的事物产生影响的所有内部纪律事项和所有在船上发生的事情，并且不影响当地国家的和平或尊严或港口的安宁，应由当地政府交由船舶所属的国家按照该国的法律或该国的商业利益的要求处理。”[44]
　　当美国船舶位于外国领海时，是否适用美国的刑法，美国最高法院在1932年的“美国政府诉弗洛里斯案”（U.S. v. Flores）中认为，“根据公认的国际法原则的解释，在没有支配性的条约规定以及领土主权主张的管辖权时，美国法院有义务对本国公民在悬挂其旗帜的船上的犯罪适用自己的法律”[45]。
　　上述两个案例表明，美国主张本国刑法对位于美国领水的外国船舶和位于外国的美国船舶是有效的。但是，是否要采取任何步骤，如调查或逮捕任何人，还要看是否双方都主张管辖权，以及犯罪案件是否影响船上内部或外部事务。
　　（四）德国
　　与上述国家相比，德国的实践可能更多的是在理论上。
　　19世纪时，德国学者争论的问题是，德国的领海是否被视为“陆内”(Inland)，如果是，德国的刑法就可以自动适用。至于“陆内”的含义，有些人认为，“陆内”一词并非指国家的陆地领土，而是其“权力领土”(power-territory)。[46]
　　德国的著名刑法律师哈伯格（Harburger）认为，根据船舶是“浮动岛屿”的理论，船旗国的法律总是适用的，很难想像船舶在外国水域可以成为管辖权的对象。[47]
　　受到1894年会议的影响，舒金（Schucking）提出，既然沿海国要对通过的船舶行使管辖权，只能在妨碍无害通过的情况下才能行使，那么规范领海内的航行应遵守其法律就没有太大的意义。他进而指出，这一问题并不是哪一种法律是排他的，而是实际上一种法律可能服从于另一种。[48]
　　对于发生在德国领水的外国船上行为，德国并没有形成立法规定。只有在涉及德国的安全和利益的时候，这种船舶才明显是“陆内”[49]。
　　1918年，德国的希尔（Hille）提出的“利益理论”有很大影响。他提出，沿海国的权利和无害通过权都是受法律保护的权利，二者的协调需要并存的管辖权。希尔的结论是，在领海并不需要或不期望有分配管辖权作用的规则，因为利益是会不断涉及的，而且是会相互作用的。[50]希尔的理论使沿海国管辖权问题跳出了领海法律地位的桎梏，朝着问题的实际解决迈出了一步。
　　上述国家实践表明，随着领海被接受为国家领土的组成部分，沿海国的法律是否可以适用于外国船舶，行使刑事管辖权，国家实践是不确定的。
　　另外，普通法系与大陆法系在理论上也存在较大的差别。普通法系主张沿海国对领海内外国船舶的管辖权是绝对的，虽然在仅涉及船舶的内部秩序或港口的安宁没有受到影响的情况下，作为一种礼让、便利或做法，沿海国可以不主张管辖权；而法国和其他大陆法系国家则承认作为一项法律规则，这种事项或争端的管辖权应留给船旗国。[51]
　　沿海国对其领海内的外国船舶行使管辖权，还有一个突出的问题就是无害通过权。由于沿海国管辖权的行使必须符合船舶航行权利并且不得妨碍其无害通过，这就对沿海国行使管辖权提出了要求。在这个问题上各国有不同的看法。一些国家认为，沿海国的刑事管辖权是没有限制的；另一些认为，这种管辖权只有在外国船舶的违法行为影响了沿海国的情况下才可行使。[52]
　　实际上，一直到1958年第一次联合国海洋法会议之前，在对船上的犯罪实施刑法的问题上，有关的国际习惯法规则都是不确定的。
　　四、1958年公约第19条与1982年公约第27条
　　1958年《领海与毗连区公约》第19条是专门规定领海内刑事管辖权的条款，1982年《海洋法公约》第27条沿袭了它的规定。因此，这里主要对1958年公约进行分析。
　　外国船舶位于领海外部界线向陆一侧水域，主要发生在以下六种情况：
　　1．为一般的航行目的位于领海；
　　2．驶离内水后通过领海；
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