专职律师不可兼职执业，副总经理就可以干律师？_李乐国律师_新浪博客
专职律师不可兼职执业，副总经理就可以干律师？
专职律师不可兼职执业，副总经理就可以干律师？
—从北京一中院的判决看劳动关系如何确立&
北京法院官方微博京法网事刊登一篇文章《专职律师不可兼职执业
劳动关系无法成立不受保护》，文章称：柴某与某公司签订了劳动合同，负责公司日常行政等事务，在此期间还在律师事务所担任专职律师。后因被公司拖欠薪金，故将对方诉至法院。北京一中院近日审结了该案件，判定其作为律师事务所专职律师期间，不能与公司建立劳动关系，驳回了柴某的上诉请求。
对于此案，我有完全不同的看法，裁判的观点认为柴某任专职律师，和律师事务所已经是劳动关系了，不能再和代理公司建立全日制劳动关系，但这是对这一事实的唯一解释吗？如果我们换个角度，是否可以这样认识这一问题：柴某为代理公司提供了全日制劳动（双方约定柴某不得以兼职方式进行工作），和代理公司建立了全日制劳动关系，柴某所谓的专职律师的执业许可是违法的。角度不同，结论完全不同，那么哪一种看法更符合法律的规定的？
一、判断劳动关系是否成立，关键看实质要件。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第一条这样规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因为本案法院判决柴某败诉的切入点是从劳动者的主体资格上做文章的，我们先把这个因素抛开，看看其他几个方面，柴某和谁的关系更符合劳动关系的特征。以案例为依据，我们不难发现，代理公司和柴某签订了《合作协议》，柴某为代理公司提供了劳动，服从代理公司的管理，获得了部分劳动报酬。反观律师事务所和柴某的关系，人民法院只是认定柴某持有专职律师执业资格证，对其他没有言及，尤其是对柴某主张的仅是将证书挂在律师事务所，并未提供劳动，该所也未向其支付报酬这一事实，代理公司没有举证予以反驳，人民法院也没有否认。两者相比较而言，代理公司和柴某的关系更符合劳动关系的特征。
事物的性质是由主要矛盾的主要方面决定的，判断是否形成劳动关系，主要从实质性要件上把握，而不能仅从形式上判断，外在表现形式有的和实质内容是相符的，有时是相脱节的。在本案中，不能仅凭柴某具有专职律师执业许可证，就判断柴某和律师事务所存在劳动关系（也可能是法院认为的其他专属关系）。据笔者所知，很多公司聘用了法务人员，让法务人员把律师执业许可证挂靠在某个律师事务所，以便为公司办案，但不能以持有专职律师执业许可证来否定法务人员与公司的劳动关系。
二、在柴某和代理公司已经建立了全日制劳动关系的情况下，司法行政机关是否应当为柴某颁发专职律师的执业许可？
《中华人民共和国律师法》第六条规定：申请律师执业，应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出申请，并提交下列材料：（一）国家统一司法考试合格证书；（二）律师协会出具的申请人实习考核合格的材料；（三）申请人的身份证明；（四）律师事务所出具的同意接收申请人的证明。申请兼职律师执业的，还应当提交所在单位同意申请人兼职从事律师职业的证明。
该法第十二条规定:高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员，符合本法第五条规定条件的，经所在单位同意，依照本法第六条规定的程序，可以申请兼职律师执业。
从以上法律规定可以看出，作为代理公司的副总经理，其在代理公司参加劳动并获得报酬，代理公司为其缴纳社会保险至2015年2月，律师事务所可能向行政主管部门出具了同意接收柴某的证明，但实际上律师事务所没有真正接收柴某并与其建立劳动关系，柴某不符合申请做专职律师的条件。柴某申请了专职律师执业许可，但柴某已经和代理公司建立了劳动关系，人民法院经审理也已查明柴某实际上是兼职执业，而柴某不是高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员，也不符合做兼职律师的条件。因此，该行政许可应该是违法的，应当予以撤销。
三、保护在先关系还是保护后关系？
本案中，存在两个关系，一个是柴某和代理公司的关系，一个是柴某和律师事务所的关系。到底应当用第一个关系来判断第二个关系，还是用第二个关系来判断第一个关系呢？一般来说，是以在先关系为基础来引申和展开的，比如重婚，先有了第一次结婚，第二结婚才构成重婚，第二次婚姻是非法无效的。而不能用第二次婚姻来推定一次婚姻是非法无效的。《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。2013年4月10日，柴某就与代理公司建立了劳动关系，担任副总经理。柴某于2013年11月22日取得律师执业资格证。没有哪一部法律规定，柴某取得律师执业资格证是柴某与代理公司的劳动关系转化成其他关系的条件。
审理法院只是看到了柴某形式上持有的专职律师执业许可证与柴某兼职执业的事实不相符，那么兼职执业对柴某和代理公司的关系造成了何种影响，审理法院并没有从逻辑上进行分析，只是最终做出了判决“律师期间，不符合可以兼职执业的情形。故其作为律师事务所专职律师期间，不能够与公司建立劳动关系”。
四、柴某与律师事务所以及与代理公司之间是否存在双重劳动关系？
2010年9月14日的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。只有以上四种人员，与新的用人单位签订劳动合同，才能自2010年9月14日起与律师事务所和代理公司形成劳动关系。而结合本案的实际情况，柴某不符合以上人员的任何一种，因此柴某和律师事务所及代理公司之间不构成双重劳动关系。
五、专职律师不可以从事经营性活动吗？
2008年发布的《律师事务所管理办法》取消了对律师不能从事其他经营性活动的限制，2012年10月26日修订的《律师法》也只对律师事务所不能从事其他经营性活动进行了规定，未对律师从事其他经营性活动进行限制，2010年发布并实施的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》也只规定了对律所从事其他经营性活动的处罚。法无禁止皆自由，由此看来，律师个人是可以从事经营性活动的，也符合劳动用工的主体资格。因此本案的焦点不是凭着一张律师执业资格证书就否定了与代理公司的劳动关系，还是要看实质内容。
六、不是劳动关系，就不能要劳动报酬吗？
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第二条规定：劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：(一)属于劳动争议案件的，应当受理;(二)虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。本案中，即使柴某与代理公司之间不形成劳动关系，人民法院也应当依法受理，只要代理公司欠了柴某的劳动报酬（劳动报酬不必然是工资），不管法院审理的案由是什么，都应当依法作出判决并支持柴某的诉讼请求。
附件一：专职律师不可兼职执业 劳动关系无法成立不受保护
作者：王梓茜
来源：北京法院网官方微博&&&京法网事（jingfawangs）
　柴某与某公司签订了劳动合同，负责公司日常行政等事务，在此期间还在律师事务所担任专职律师。后因被公司拖欠薪金，故将对方诉至法院。北京一中院近日审结了该案件，判定其作为律师事务所专职律师期间，不能与公司建立劳动关系，驳回了柴某的上诉请求。
　　2013年4月10日，柴某与代理公司建立劳动关系，担任副总经理。2015年3月12日柴某以该公司拖欠薪资、未按法律规定缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，并要求代理公司向其支付解除劳动合同经济补偿金。
　　法院经审理查明，2013年3月25日代理公司（甲方）与柴某（乙方）签订《合作协议》，约定“甲方聘任乙方担任公司经理职位，负责公司日常行政事务等。乙方应全职履行合同义务，不得以兼职方式进行工作。双方签订的劳动合同期限为无固定期限劳动合同，公司为柴某缴纳社会保险至2015年2月。”柴某向法院主张其与公司自2013年4月10日起建立劳动关系，担任副总经理，负责公司内外的法律事务。签订的《合作协议》性质实为劳动合同。自己于2013年11月取得专职律师执业资格证，但仅是将证书挂在律师事务所，并未提供劳动，该所也未向其支付报酬，因而自己是在取得律师证之前就已入职代理公司。
　　对此，公司辩称，柴某的身份不符合与公司建立劳动关系的主体资格，故其与代理公司自2013年4月10日起建立的是合作关系，非劳动关系。
　　一审法院认为，柴某于2013年11月22日取得律师执业资格证，是事务所专职律师，其在代理公司工作期间仍持有律师执业资格证。依据相关法律规定，律师事务所是律师的执业机构，律师只能在一个律师事务所执业。高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员，经所在单位同意，依照法定的程序，可以申请兼职律师执业。但柴某身为职业律师期间，不符合可以兼职执业的情形。故其作为律师事务所专职律师期间，不能够与公司建立劳动关系。故判决驳回其全部诉讼请求。柴某不服，诉至北京一中院。
　　北京一中院经审理后认为，柴某所主张的薪金等上诉请求均需建立在双方自2013年11月22日至2015年3月11日存在劳动关系的基础之上。根据已查明的事实，柴某于2013年11月22日取得律师执业证，在代理公司工作期间是一家律师事务所专职律师。根据相关法律规定，柴某不符合可以兼职执业的情形，不能够与公司建立劳动关系，故其上诉主张劳动关系项下的相关权利，缺乏依据，不予支持。最终，北京一中院终审判决：驳回上诉，维持原判。
附件二：关于确立劳动关系有关事项的通知
劳社部发[2005]12号
各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局)：
近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下：
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
&(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；
&(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
&(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
(四)考勤记录；
(五)其他劳动者的证言等。
其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。
三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。
用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。
四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
劳动和社会保障部&&&&&&&&&&
&&&&二○○五年五月二十五日&&&&
李乐国律师
博客等级：
博客积分：0
博客访问：57,266
关注人气：0
荣誉徽章：网站访问量：
此页面上的内容需要较新版本的 Adobe Flash Player。
当前位置：
专职执业律师不能与非律师机构形成劳动关系
作者：蔡慧钦&&发布时间： 15:58:32
律师，百度百科的解释是：不同于古代的讼师、状师。是指依法取得法律资格执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。
近日，望城区人民法院经开区巡回法庭来了这样的一位当事人曾某某，他是某某律师事务所的专职执业律师。他不是接受了哪位当事人的委托和指定，而是来为自己“代言”，因不服劳动仲裁的裁决，来法院起诉他的“另一东家”某建设公司。曾某某起诉要求某建设单位支付解除劳动合同的经济补偿金和加班工资等。
望城区人民法院经开区巡回法庭受理了此案。经审查发现曾某律师与他起诉的某公司形成劳动关系和劳动关系解除时仍是某某律师事务所的专职执业律师，作为律师事务所的专职律师怎么与非律师事务所构成了劳动关系？曾某是兼职律师？根据《律师法》第十二条的规定，只有高等院校、科研机构从事法学教育、研究工作的人员，符合本法第五条的规定，经所在的单位同意，依本法第六条的程序，可以申请兼职律师执业，显然曾某不是属于兼职律师。<>规定，律师只能在一个律师事务所执业。律师不得私自接受当事人的委托和收取费用。同时，湖南省司法厅根据<>和相关法律的授权制定《湖南省司法厅关于规范律师执业的规定》第六条，专职律师应当专职执业，执业期间不得与非律师执业机构签订劳动合同关系或者形成事实上的劳动合同关系。而曾某律师是某某律师事务所的在职专职执业律师，与该建设公司形成劳动关系后，仍是在该公司担任法务(法律顾问)。律师依法可接受当事人的委托担任法律顾问或诉讼代理人或非诉讼代理人，但他的前提是必须以律师所在律师事务所形成委托关系，由律师事务所指派某律师去完成委托事项。由律师事务所统一收取委托人的费用。曾某的行为明显违反了上述法律的禁止性规定，曾某与某建筑公司不构成劳动合同关系。其诉求得不到法律的支持。曾某的行为涉嫌私自接受当事人的委托。根据《律师法》第四十八条(一)规定， 律师私自接受委托、收取费用，接受委托人财物或者其他利益的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处一万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以上六个月以下的处罚。承办法官向曾某进行法律释明后，曾某便向法庭递交了撤诉申请书。
责任编辑：蔡慧钦明确法官兼职禁止与任职回避_新华每日电讯
法官法修订草案:
明确法官兼职禁止与任职回避
日 10:16:37
　来源： 新华每日电讯2版
【字号 】【】【】【】
　　新华社北京12月23日电(记者丁小溪、罗沙)日前提请十二届全国人大常委会第三十一次会议审议的法官法修订草案在法官兼职禁止和任职回避方面作出明确规定,增加了法官不得在“营利性组织”兼职的情形。
　　在兼职禁止方面,草案规定,法官不得兼任人民代表大会常务委员会的组成人员,不得兼任行政机关、检察机关以及企业、事业单位和其他营利性组织的职务,不得兼任律师、仲裁员和公证员。法官经过批准可以在高等学校、科研院所兼职从事教学、研究工作。
　　同时,草案明确,法官从人民法院离任后两年内,不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。
　　法官被开除公职后,不得担任诉讼代理人或者辩护人,但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。
　　在任职回避方面,根据草案,法官的配偶、子女有以下情形之一的,法官应当实行任职回避:担任该法官所任职法院辖区内律师事务所的合伙人或者设立人；在该法官所任职法院辖区内以律师身份担任诉讼代理人、辩护人,或者为诉讼案件当事人提供其他有偿法律服务的。
　　请您文明上网、理性发言并遵守，在后发表评论。
欢迎您发表评论......
Copyright & 2000 - 2010 XINHUANET.com　All
Rights Reserved. 　制作单位：新华网新闻热线：010-&&&010-
法学教师兼职律师可规范无须禁止
郝佳近日，关于法学教师是否可以兼职执业律师的话题甚嚣尘上，酷暑之下，不妨冷静地聊聊法学教师兼职律师那些事。术业有专攻，教师的本职是立于讲台教书育人，归于书斋治学修身，穿起律师袍出现在法庭上似乎不是教授们的正业，非但如此，律师业务做多了，一切向“钱”看，为师为学之道就不被放在心上了，长此以往，学将不学，术亦不存。真相果然如此吗？一般来说，法学院校的教师都要承担教学和科研的双重任务。对教师而言，教学任务中，授课、指导论文、批改作业、进行课改项目就要占用大量的时间，而这些工作是要全部纳入工作考核的。科研任务中，几乎每所院校都制定了较为严格的科研考核标准，包括了课题的申请、论文的发表。仅是通过年度考核，都不允许教师在治学态度上有任何的偏差，否则即会面临考核不达标进而在职业序列内遭遇降级甚至失去教职。可以说，没有一个教师敢拿自己的学术生涯和职业声誉做赌注去捞钱。某种程度上，兼职律师影响治学一说，是不了解内情者对高校教师一厢情愿的不合理想象。高负荷的教学工作和高难度的科研工作客观上使得教师们实际上是在有选择、有限制地开展兼职业务，因此，根本不用担心教授们会醉心于律师业务而荒废本职。笔者目力所及，尚无教师因为兼职而影响到本职的教学科研工作。反倒是有多位教授将自己兼职代理案件的经验进行总结梳理反哺课堂，受到了学生的广泛欢迎。那么，教师兼职律师是否会妨碍司法公正呢？讨论这一问题，需要从两个层面来看待。一是应然层面，法律专门设置了回避制度，从亲属关系、身份关系、地域关系等多方面来防止个人对司法公正的影响。脱离回避制度，在回避义务人之外谈某类群体会妨碍司法公正，这或多或少有“有罪推定”之嫌。另一个层面是实然层面，即有没有法学院教师妨碍司法公正的？回答当然是肯定的，我们无法否认兼职律师群体中存在个别利用不正当手段妨碍司法公正者，就如同我们无法否认律师群体中存在个别“勾兑”律师、法官群体中存在个别枉法裁判者一样。如果非要说教授对于法官学生有影响，那么律师对于法官同学的影响同样不容小觑。法学院教师的学生可能成为法官、检察官，但法官、检察官的老师不可能都是某一人或某几人。教授们若想利用所谓的师者之尊对法官检察官们施加影响，恐怕也不那么容易。司法公正，是教师和律师共同的追求，也恰是法学教师兼职律师的职业价值起点。法治的框架下实现司法公正，不应以取消某一群体的法定执业资格为手段，而应重点着眼于其执业行为的规范，例如，可以禁止法学教师在自己代理案件结案前发表关于该案的任何言论或著述。无规矩不成方圆，跟全职律师一样，法学教师兼职律师同样需要规范。规范的目的不同，主体和手段就不同。法学教师兼职律师该怎么规范呢？教师兼职律师后不治学的问题，显然属于法学院管理范畴，考核不合格自然会砸了兼职者的饭碗。教师兼职律师影响司法公正的问题，与其他个人影响司法公正的问题没有本质的区别，只需规范其兼职行为本身即可。(作者系西北政法大学教师)
责任编辑：关于兼职律师制度存废之我见 -
- 法学在线 - 北大法律信息网
您的当前位置： &&
&& 文章阅读
快速检索：
【法宝引证码】
【访问量】
关于兼职律师制度存废之我见
【学科分类】律师
【出处】中国诉讼法律网
【写作年份】2010年
&&&&&&& 据了解，我国有关部门正在进行《律师法》的修改研究工作。在此过程中，对于是否继续保留兼职律师制度出现了存废两种观点。笔者认为，兼职律师制度不仅是以往我国律师制度的重要组成部分，而且对今后我国律师制度的发展及在国家民主与法制建设中仍将发挥重要的作用。因此，应当继续保留并加以完善而不是废除了之。
&&& 一、我国兼职律师制度的由来与现状
&&& 早在上个世纪五十年代，我国司法实践中，就有大学法学教师被指定担任辩护人的现象，但作为一项法律制度的产生，兼职律师制度则发轫于上世纪80年代初，是十一届三中全会提出“发扬社会主义民主，建设社会主义法制”的战略任务后恢复律师制度的产物。其在法律上的产生依据是1980年8月五届全国人大常委会第15次会议通过的《中华人民共和国律师暂行条例》（以下简称《律师暂行条例》）的有关规定。
&&& 恢复律师制度之始建立兼职律师制度主要是因为经历了20年的政治扼杀后当时国家一方面急需法律专业人才，另一方面又亟缺法律专业人才。针对这种情况，《律师暂行条例》在确立恢复律师制度之始鉴于当时的实际情况把律师资格定得并不高的同时，还规定“取得律师资格的人员不能脱离本职的，可以担任兼职律师”，由此创立了兼职律师制度，作为专职律师队伍的重要补充。为了鼓励符合条件但又不能脱离本职工作的人员从事兼职律师工作，《条例》除规定“人民法院、人民检察院、人民公安机关的现职人员不得兼做律师工作”外，特别强调“兼职律师所在单位应当给予支持。”
&&& 与此同时，司法部还创立了具有我国特色的特邀律师制度，把那些从公、检、法机关离、退休下来、符合一定条件的有关人员也吸收到律师队伍中。1984年、1986年司法部又先后发布了《兼职律师和特邀律师管理办法》及《兼职律师和特邀律师管理办法的补充规定》，使兼职律师制度和特邀律师制度进一步规范化。依据这些规定，不仅相当一部分法律院系、研究机构的专业人员成为兼职律师，而且大批政府机关、社会团体、企事业单位的现职工作人员及有些离、退休人员也走进了兼职、特邀律师队伍。
&&& 日《中华人民共和国律师法》在八届全国人大常委会第19次会议获得通过，其中仍保留了兼职律师制度。同年11月司法部发布了《兼职从事律师职业人员管理办法》，并且明确指出1984年、1986年发布的关于兼职律师和特邀律师的上述《管理办法》和《补充规定》同时废止。这一新规定对兼职律师制度进行了重要调整，将兼职从事律师职业人员的范围明确限定在符合相关条件的“法学院校（系）、法学研究单位从事教学、研究工作的人员。”
&&& 但是由于多方面的原因，司法部的新规定并没有得以严格执行。同时由于来源广泛，人员过多、业务素质参差不齐，管理工作难度大等原因，兼职律师队伍也出现了一些问题，诸如有的兼职人员损害了国家工作人员的形象，有的兼职人员对所在政府机关、企、事业单位的正常工作造成了一定的冲击，有的兼职人员法律服务质量差等。为此，2003年司法部按照新规定，在全国范围对兼职律师队伍进行了一次清理规范。据有关统计资料，清理规范以前，全国共有兼职律师 10738名，清理规范后减为6850名，占全国律师总数的6.4%。
&&& 可以看出，我国兼职律师的发展经历了一个在人数上从鼓励到限制，在条件上从宽泛到严格，在职业上从多种职业都可兼职到限定为法律院校、研究机构专业人员才可兼职的过程。
&&& 二、国外兼职律师制度概况
&&& 兼职律师制度并非我国独创，国外早有有之。有人称“禁止公职人员兼职律师符合国际惯例。纵观国际社会，大多数国家对律师均实行专职化管理，很少允许其他公职人员兼职从事律师职业。即使是教学研究机构工作人员也不例外（在国外专职律师可以兼职教研职务，但专职教研人员却不可以兼职律师）。”此说关于国外禁止公职人员兼职律师确系事实，但关于“教学研究机构工作人员也不例外”的断言并不符合实际情况。
&&& 美国是当今世界律师制度最发达、律师人数最多的国家。据有关统计资料，个美国人中就有1名律师。而在美国，法律院校的教学研究人员兼职律师是其律师制度的一个重要特点，并在律师制度中发挥着重要的作用。在很多中国人所知的美国辛普森故意杀人案中，担任辩护人的8名全美著名律师中，其中来自哈佛大学的艾伦?德肖维茨教授和贝利?金克教授就是兼职律师。德国的律师人数和人口比例2003年是1:679。同样，法学院校、研究机构的教授、副教授可以兼职律师工作。2004年6月，笔者在德国马普外国与国际刑法研究所访问时，在接待来访的主人中就有3位教授是兼职律师。
&&& 在意大利，其《律师和检察官法》第30条规定，具备一定资格的大学法学教授和教学3年以上的高等学院的具有同等资格者以及取得自由讲师资格后从事教学职务至少8年、其教学工作与律师职业有关者，均有权在其住地法院的律师名册上登记，从事兼职律师工作。此外，根据第34条的规定，大学法律专业的教授和在高等学院从事5年以上教学工作的同类教员以及在获取自由讲师资格后从事教学工作至少8年、其教学工作与律师职业有关者，还可以在一部由全国法律工作委员会掌管的特别名册上登记，从而获准在最高法院、最高行政法院、审计法院、高等公水法院从事法律服务。
&&& 日本律师资格的取得一般是非常难的，但根据日本《律师法》的规定，符合一定条件的大学院系、专修科或大学研究院的法律学教授、副教授，可以不经司法考试取得律师资格并从事兼职律师工作。在希腊，大学教授也可以兼任律师，可以在最高法院和上诉法院出庭。
&&& 上述既有英美法系国家，也有大陆法系国家；既有欧美国家，也有亚洲国家；各国在法律制度包括律师制度上虽有着相当大的区别，但都设立了兼职律师制度，并且主要是法律院校、研究机构中从事法律教学、研究并取得一定学术地位的专业人员从事兼职律师工作。显然这不是偶然因素所致或纯粹主观意志的产物，而有着内在的必然原因或律师制度发展的客观规律使然。值得我们思考和借鉴。
&&& 三、我国应保留兼职律师制度的理由
&&& 目前，在讨论修改《律师法》中，主张废除兼职律师制度者的主要理由是：（1）我国现有律师已达12万之众，需要兼职律师的社会历史条件早已不复存在；（2）兼职律师都有本职工作，且来源分散，不利于管理，不利于形成律师的专业化、规模化经营，不利于我国律师业整体核心竞争力的提高；（3）兼职律师多为“赚外快”而从事律师业务，会产生腐败现象，损害法律的尊严；（4）兼职律师已有稳定的收入来源，再办案赚钱，对专职律师不公平，是不正当竞争；（5）有的兼职律师以“兼”为名，以“专”为实，对本职工作应付差事，给所在单位造成负面影响，如此等等。
&&& 上述理由不能说没有道理，但其中有的缘于对兼职律师制度存在的必要性缺乏深刻的认识，如第（1）点理由；有的恰好把应当保留兼职律师制度的正当理由误判为应当取消的根据，如第（2）点理由。对于该两点本文后面将重点论述。至于第（3）（4）（5）点理由，则是把个别现象夸大化，言过其实。例如对本单位工作的冲击问题，经过清理规范后，机关、企事业单位的人员不能再兼职律师工作，不再发生冲击本职工作问题。而法学教育、科研人员通常并不坐班，完全可以协调好本职与兼职的关系问题。此外，还有一个所在单位的管理责任问题。一言以蔽之，上述种种并不能成为充分的、令人信服的取消兼职律师制度的理由。
&&& 笔者主张我国应当继续保留兼职律师制度，具体内容则坚持司法部1996年11月《兼职从事律师职业人员管理办法》的规定精神，把兼职从事律师职业的人员限定在符合一定条件的法学院校（系）、法学研究单位从事法律教学、研究工作的有关专业人员，政府机关、企事业单位人员或其他相关人员不可再兼职从事律师业务。至于对法学教育、研究人员从事兼职律师的“一定条件”则可以借鉴国外的做法，并根据我国的实际情况特别是现有兼职律师的人数、成份及对今后发展的预测，从学历、学位、职称、经历、与律师业务的关系等方面作出合理的设定，使兼职律师制度的负面影响降低到最小程度，正面意义得到最大限度的发挥。
&&& 笔者提出上述主张的理由主要有以下两个方面：
&&& （一）对我国律师制度、律师业整体、长远发展的意义
&&& 1．对我国律师队伍现状的弥补作用
&&& 经过20余年的历程，我国律师队伍现已发展到12万人。正是基于此，有人说“时至今日，我国允许公职人员兼职律师的社会历史条件早已不复存在”，并且推而广泛认为“一个国家只有在启动法治建设的初期，律师人才资源极其匮乏的条件下，才会允许其他行业的公职人员兼职从事律师职业。”。其实，诚如本文开头所言，我国兼职律师制度建立之初确实主要是为了解决律师人才匮乏的问题，但这只是表层原因短期之需，并不是一个国家建立兼职律师制度的根本原因。否则就无法解释美国、德国等发达国家，律师制度已有一、二百年的历史，律师人数已达到几百个人就有一个律师的程度，为什么还存在兼职律师制度。
&&& 虽然我国律师现已达12万之众，但无论从现在看还是从长远讲，并不意味着我国律师人数已经满足了。从眼前看，我国现有律师的分布很不平衡，除一些经济发展较快的城市律师比较集中外，大多数地区特别是边远落后地区还是缺乏律师的。更重要的是，我国现有12万多人的律师队伍从成分、素质上看，整体上还是参差不齐的，相当一部分律师因学历低、经历浅、见识少而不能胜任律师工作。由法学教育、研究专业人员为主体的兼职律师进入这个队伍则可以在很大程度上弥补这些不足。
&&& 2．通过传、帮、带，对律师队伍整体素质的影响和提高
&&& 兼职律师虽然人数少，但由于都是活跃在各法律部门的专家、学者，学有所长，用有所专，并且又分散注册于各律师事务所，加之我国是单一法制的统一国家，执业律师可以在全国范围自由流动办案，这就使他们象播种机一样，注册在哪里、办案走到哪里都对所在律师所的律师和办案地的律师起到重要的传、帮、带作用。特别是随着市场经济的迅速发展和全球一体化的趋势日益加剧，在开展和传授一些新的律师业务方面，兼职律师能够起到重要的开拓示范作用。
&&& 3．对培养适应社会需求、足以胜任工作的律师后备人才的重要价值
&&& 目前，我国已形成主要由法律本科毕业生通过司法考试进入律师队伍的入门制度。这是我国律师制度发展的重大进步。笔者从事法学教育、研究10余年，又曾从事专职律师工作10年，还担任国家司法考试命题委员会委员，深知我国法学教育及以往的律师资格考试和近几年开始的司法考试，在培养造就法律人才包括律师人才方面发挥着非常重要的作用。但同时，也清醒地感受到我们培养出的律师人才走上工作岗位后在一个相当的时期中并不能适应社会需求胜任律师工作，“高分低能”现象普遍存在。而问题主要出在我国法学教育的目标以及培养思路、内容、方法和师资队伍上。相当一些法学专任教师很少接触法律实务，甚至一些专门讲授律师制度、律师实务课程的教师不具律师资格，没有办过案。要改善这种状况需要做很多工作，其中一个重要的措施就是允许法律院校（系）的专任教师可以从事兼职律师工作。首先使他们自身了解律师业务，掌握律师基本技能，熟知律师工作谋略与技巧，然后再去教学生、培养律师后备人才。否则，很难设想，不了解律师业务、不接触律师实务的教师能够培养出符合社会需要的合格律师人才！
&&& 其实，这个问题司法部早已认识到了，并且也是起初建立兼职律师制度、95年制定《律师法》保留律师制度、96年发布《兼职从事律师职业人员管理办法》、2003年在全国开展清理规范兼职律师队伍工作的重要原因。笔者认为，这也是建立并保留兼职律师制度最主要的理由。
&&& 不仅中国如此，笔者认为这也是美国、德国等经济和法治发达国家至今还保留兼职律师制度的重要原因。日本于2004年5月通过修改刑事诉讼法和制定单行法律，推出了涉及范围很广、内容非常重要的司法改革方案，其中包括加快法律人才主要是律师人才培养的重要举措。从2004年起，政府有关部门确认在全国68所大学建立法科大学院（相当于法学研究生院），专门从事司法考试人员的培养工作。并且为了适应司法考试的特点和将来实际工作的需要，吸收、聘请相当一部分现职法官、检察官、律师到法科大学院担任教职。其目的就是为了加强理论与实际的结合，使培养出的人才更适应社会的需要。我国因体制、财力等原因不可能这样做，保留兼职律师制度则是一个有效的手段。
&&& 4．对律师制度自身发展、完善的积极作用
&&& 律师制度在我国的真正建立只有20多年的时间，还需要不断地发展、完善。而律师制度的发展、完善不光是律师行业内部或司法行政机关自己的事情，还有赖于全社会的关注和支持，其中包括法律院校、研究机构的专家、学者的关注和支持。同时，我国律师制度的发展、完善还面临着观念上的、体制上的、资源上的等多方面的困难。法律院校、研究机构的专家、学者身份超脱，熟悉法律，通过兼职从事律师工作又能了解律师制度面临的问题和实际困难，无论在制度层面还是在技术与操作层面上，通过著书立说搞研究，或者参加立法发表意见，提供咨询，都会对律师制度的发展、完善起到积极、独特的作用。
&&& （二）对我国民主与法制建设的意义
&&& 1．对培养司法人才的积极作用
&&& 我国已实行统一的司法考试，初任检察官、法官的来源及取得任职资格的途径与律师完全一样，这对专事培养法律后备人才的法律院校既是激励也是挑战。如果法律院系的教师们不了解司法实际，不懂得办案，是难以培养出司法实践急需的“能文能武”的法律人才的。允许法律院校（系）的专任教师兼职律师工作，无疑对于培养合格的司法人才具有积极作用。
&&& 2．对促进法学研究理论联系实际，建设有中国特色的社会主义法律体系的积极作用
&&& 法律院校（系）和研究机构都承担着进行法学研究、为建设有中国特色的社会主义法律体系出谋划策的重要使命。欲达此目的，理论研究必须联系司法实际，否则，研究出来的成果将会脱离中国实际，不能发挥应有的法律和社会效益。近年来国家立法、司法以及教育、科研管理部门，越来越重视采用公开竞争的方式发布科研课题，下达科研任务，完成国家立法和司法实践中一些重要的科研项目。法律院校（系）和研究机构的有关人员可以兼职律师工作，就为他们深入了解中国实际，密切结合中国的现实问题开展研究提供了一个重要的途径，从而对研究工作起到积极的促进作用。
&&& 3．对维护司法公正、实现社会正义的直接促进作用
&&& 法律院校（系）、研究机构的有关人员兼职从事律师工作，可以直接参与办理案件，深入到司法工作的第一线。又由于他们大多都是某一法律领域的专家，一般都有一定的社会影响力，因而承接的案件大多都是司法实践中的大、要案或复杂、疑难、新类型案件。通过直接办案，不仅对维护当事人的合法权益，而且对于维护法律的正确实施，提高司法人员的办案质量都有直接的促进作用。
&&& 此外，我国正在探索、推进司法改革，从中央到地方各级司法机关都很重视听取法学专家的意见，有的还聘请他们担任咨询委员或专家顾问，直接参与决策或提供咨询意见。具有兼职律师的工作经历，就使他们获得更大的发言权，起到司法机关所期望的作用。
&&& 4．对国家立法工作的促进作用
&&& 随着我国民主、法制建设的不断推进，近年来国家立法机关、国务院以及各部委越来越重视吸收法学专家参与国家立法及行政法规、行政规章的制定，有的已经形成制度化、规范化的运行机制。这对于法学专家将自己的学识和研究成果贡献于国家民主与法制建设无疑是宝贵的机会。为此需要他们通过兼职律师工作等多种渠道更多地了解司法实际，了解中国的国情和现实问题，提出建设性的意见，而不是空谈理论，简单地类比甚至主张照搬外国的东西。
&&& 综上所述，以律师队伍现有人员的数量为据，认为“我国兼职律师的社会历史条件早已不复存在”的观点是对兼职律师制度产生和存在的必要性缺乏全面、深刻理解的片面认识。无论从我国律师制度自身的发展来看，还是从对我国民主与法制建设产生的作用来讲，兼职律师制度不仅是以往我国律师制度的重要组成部分，而且在今后我国律师制度的发展及国家民主与法制的建设中仍将发挥重要的作用。因此，我国应当继续保留兼职律师制度。同时针对现行兼职律师制度中存在的问题进行改革完善，扬长避。
【作者简介】
顾永忠，中国政法大学，教授。
参见陈心雨：“禁止兼职律师势在必行”，载于光明网日首页――“光明网评。”转引自：《2004年日本律师白皮书》第34页。参见王达人、曾粤兴：《正义的诉求：美国辛普森案与中国杜培武案的比较》，法律出版社2003年版，第36页。转引自《2004年日本律师白皮书》第34页。陈心雨：“禁止兼职律师势在必行”，载于光明网日首页――“光明网评”。参见顾永忠等：“日本近期刑事诉讼法的修改与刑事司法制度的改革”，载《比较法研究》2005年第2期。
转载请注明出自北大法律信息网
关注法宝动态：&
我来评两句（评论需要审核）
本文共有评论 2 条
看不清,换一张！
请在这里输入评论内容
网友评论仅供网友表达个人看法，并不表明本网同意其观点或证实其描述
查看此篇文章在、栏目内的相关内容
该作者其他文章
同类其他文章
版权所有 && && &在线客服：
Copyright && Chinalawinfo Co.,Ltd. All Rights Reserved　Peking University Center for Legal Information
电话:86-10-　
传真:86-10-}