&&&&化解冲突的艺术
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企业利益冲突不可不查
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许多企业之所以存在以上这些内部或外部潜在的利益冲突关系，是有其非常特殊的历史背景和现实原因的。如果这些关系在调查后得到揭示，则企业管理层就应当区别不同情况采取相应的控制措施。主要有以下几种：
（1）调离单位或劝退。对于存在潜在内部利益冲突的雇员，首先应当甄别其潜在冲突的危险程度。对于存在严重的潜在利益冲突的雇员，应当将其中一方提出调离公司或劝退处理。如出纳和记账会计之间发生了恋爱关系；高级管理人员之间如总经理和财务经理之间存在夫妻关系等。调离单位或劝退是规避潜在内部利益冲突的最好措施。
（2）替代控制措施。如果存在以上这些内部利益冲突关系的雇员由于特殊原因无法对一方实施调离单位或劝退时，则应当采取替代控制措施。例如将以上的记账会计和出纳实施岗位调整；将财务经理进行岗位调整，调到其他诸如档案管理部门等机构。如果对于一对具有特殊才华的在同一部门工作的夫妻，如果采取调离或劝退将导致公司的人才流失时，可以将存在报告关系的夫妻在内部发文规定职务回避。即审批一方的权力由其上级主管负责，当部门内部对某一重大决策发生异议而且夫妻双方又持相同意见时，两人的意见只能由其中担任领导一方的一人表达。
（3）对于职级差距很大，如总经理与一名机床操作工之间的亲属关系，通常属于轻微利益冲突关系，不必强行要求一方调离本公司或劝退，也不必要求进行工作岗位的调整安排。
（4）对于存在潜在的外部利益冲突关系时，通常不能对企业雇员采取调离单位或劝退的措施，只能采取“替代控制”措施。具体措施包括：调整该雇员的工作岗位或者提出业务回避规定。如企业采购人员如果和某供应商中的销售业务人员或单位负责人存在潜在的利益冲突关系时，可以将该采购人员调离采购工作岗位。也可以视具体情况，发文规定该雇员不得处理与其有潜在利益冲突关系的供应商的业务。
（5）对于存在潜在外部利益冲突关系的公司雇员，务必针对具体情况而确定控制措施。对于一些特殊供应商（通常是本企业的关键供应商或惟一供应商）当企业处于卖方市场时，处理存在这种特殊关系的采购人员就要慎重考虑。对于在股东单位兼职的公司高级负责人，通常也不能随意采取调离岗位的控制措施。
（6）由于产生潜在利益冲突的情况非常多，企业内控人员应当根据本企业的实际情况事先制订出具体的各种替代控制措施。
3. 确定组织者和实施利益冲突调查的培训。
（1）总公司内控部门（或内部审计部）应该是年度利益冲突调查的组织机构。上述利益冲突调查表和有关填表要求由内控部门负责设计并安排下发。各下属企业的内控部门和内部审计人员则负责会同人力资源部具体组织落实调查和收回调查结果。人力资源部还应当负责对被调查者的回答结果进行真实性审核。
（2）对于初次实施利益冲突调查的企业，其总部内控部门应当首先对下属企业的内控人员进行相关填表要求的培训，然后由下属企业内控（内审）人员再根据实际情况具体安排主要参加调查者进行相关的培训，解释填表的具体要求等。这类培训可以结合其他内控调查项目的培训一起进行。
（3）下属企业在进行调查培训时应当向参加人员充分解释对发生潜在利益冲突情况者的具体处理办法，包括具体的替代控制措施。打消存在这些潜在利益冲突的雇员对调查的顾虑。
4. 确定参加调查者的范围。
鉴于企业人员的责任和各岗位的管理风险程度不同，为提高调查的效率，并不是所有企业的人员都必须参加利益冲突调查。例如车间的普通车床操作工、搬运工等。但是，企业的全体高级管理人员则必须接受调查。各部门负责人以及财务、销售、采购、保安、IT、库房主管、质量检验、车间主任、司磅、化验等有关敏感岗位的人员也应该接受调查。具体参加人员可以由内控部根据实际情况酌情提出意见报审计委员会批准。对于新招聘人员，公司应当制订政策，明确规定对拟担任以上相应岗位的人员必须接受利益冲突调查。拒绝者一般不得录用。对于拟调整工作岗位或将要晋级的雇员也应当考虑新岗位的利益冲突回避问题。
5. 对调查结果的处理。
当下属企业完成了利益冲突调查后，人力资源部应当将所有被调查者的书面答复归入该雇员的档案之中。内控人员则应当将调查结果汇总后报告总部内控部。对于需要采取特殊处理的人员，特别是关键岗位的人员，应当具体说明控制措施。对于存在利益冲突的重要人员，如总经理、财务总监等人员，如果采取的控制措施将严重影响企业业务时，应当由总部内控部向董事会或审计委员会提出报告，由董事会作出处理决定。为保证下属企业公正、如实地进行利益冲突调查，总部内控部应当对下属企业的调查进行抽查复核。这种抽查复核可以结合年度内控审计进行。
6. 由于企业雇员关系经常发生变化，利益冲突调查通常需要定期进行，企业可根据实际情况决定调查频率。
利益冲突调查的几点说明
根据笔者这些年从事企业内控工作的经验，企业实施内控管理过程中通常需要考虑以下一些问题：
1. 成本问题。利益冲突调查是一项耗时、耗财的工作。企业在实施调查前必须考虑成本控制问题。任何管理措施都是要付出成本的。因此，企业永远不能“为管理而管理”应该根据企业发展的阶段设施及管理需要“随需应变”，既不能“走形式”，也不能因噎废食。
2. 在企业界，私营企业常常由于企业性质而不考虑实施这种利益冲突调查，有的甚至鼓励雇员之间存在这种特殊关系。他们认为，雇员中存在这种关系有助于提高雇员对企业的忠诚度。但当企业规模扩大、人员关系日益复杂到难以掌控的程度后，为保障企业的顺利发展，还是需要进行利益冲突调查的。特别是准备上市的民营企业，企业规范治理成为必由之路后，实施利益冲突调查还是必要的。
3. “是药三分毒”，作为内部控制的一项重要措施，利益冲突调查也是一方药，企业在实施利益冲突调查时也应当事先充分了解调查的“副作用”。这里包括上述提到的成本问题、雇员对企业的信任度损害问题、执行的实际效率问题等。
最后，受笔者的经验所限，以上介绍的利益冲突调查存在各种不完善之处，欢迎各位读者朋友“拍砖”。
（作者为亚新科工业技术有限公司内控部总监）
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被告人与律师之间的辩护冲突及其解决机制
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【出处】《法学研究》2010年第6期 【摘要】被告人与其辩护律师之间的辩护冲突是我国辩护实践中的一个突出问题，这一问题无论在理论上还是在实践中都没有得到很好的解决。域外处理辩护冲突有两种模式：一种是以美国为代表的&当事人主导辩护&模式，另一种是大陆法系国家的&律师独立辩护&模式，两种模式分别有其形成的内在机理和运行逻辑，且各有利弊。我国辩护冲突的解决应当借鉴&律师独立辩护&模式之所长，实现从&绝对独立&向&相对独立&的转型，并通过&辩护协商&的工作机制预防和化解辩护冲突。 【关键词】辩护冲突；当事人主导辩护；律师独立辩护；相对独立；辩护协商 【写作年份】2010年 【正文】 　　引言 　　在我国刑事辩护实践中存在着律师与被告人之间的辩护冲突现象，这种冲突既体现在审判法庭上二者所发表的辩护意见或辩护观点方面，也体现在辩护策略的选择方面。前者如，被告人当庭否认犯罪、宣称自己无罪，而辩护律师根据自己对案情的了解和内心确信仍作有罪的罪轻辩护[1]；被告人当庭对指控的犯罪供认不讳，而辩护律师却为被告人作无罪辩护[2]或者罪轻辩护[3]；同一被告人委托的两位辩护人一个作有罪辩护，另一个作无罪辩护；或者一个作甲罪的辩护，另一个作乙罪的辩护。[4]后者如，辩护律师欲提出神智障碍的辩护意见，以被告人存在精神疾病为由申请进行司法精神病鉴定，而被告人坚称自己作案时精神正常，拒绝进行精神病鉴定；律师欲申请通知某特殊证人出庭作证，而被告人基于各种考虑拒绝该证人到庭作证。对于辩护实践中一直存在的这种冲突，虽然学术界和司法实务界有所察觉和认识，但对该问题普遍重视不够，理论上也缺乏深入系统的研究。直到最近北京大学法学院陈瑞华教授在给山东省刑事辩护律师讲授&死刑案件的辩护技巧&时，质疑李庄案辩护中&被告人和律师南辕北辙的局面&，以及随着《南方周末》发表了题为《李庄案辩护：荒诞的各说各话？》的文章之后，这一被陈瑞华教授称之为&中国刑事辩护律师三十年来最不成熟的表现&的问题才引起律师界的重视和讨论。[5]在这场讨论中，面对学术界的质疑，律师界普遍以&辩护独立&论作为反驳质疑、解释冲突合理性的理论基础，未能对该问题作进一步的深人思考和检讨。但是，仅仅满足于律师&辩护独立&论，对于解释实践中的辩护冲突问题显得苍白无力。理论研究的不成熟，导致对上述冲突难以从理论上作出有力的解释，更难以建立起一套应对冲突、解决矛盾的有效规则，不利于我国刑事辩护制度的健康发展。因此，需要对不同制度背景下的冲突解决模式进行比较考察，对其利弊得失作深人分析，在此基础上，结合我国实际，提出解决我国辩护冲突问题的原则和规则。 　　二、域外辩护冲突的两种解决模式 　　只要存在律师参与辩护的情形，被告人与律师之间的辩护冲突就不可避免。在英美法系国家和大陆法系国家，由于不同的诉讼理念、诉讼制度以及对律师角色认识的差异，决定了两大法系解决冲突的模式也各有不同。从整体上看，英美法系国家更注重对当事人意志的尊重，而大陆法系国家则更强调律师在辩护中的独立地位。因此，大致形成了两种不同特色的冲突解决模式，即&当事人主导辩护模式&和&律师独立辩护模式&。 　　（一）当事人主导辩护模式 　　以美国为代表的英美法系国家奉行&当事人主导辩护模式&，这体现在有关律师职业的行为准则和相关判例之中。在美国，处理委托人与律师权利分配问题的法律文件主要是美国律师协会制订的用以指导律师执业活动的《职业行为示范规则》。根据该规则1.2的规定，律师应当遵循委托人就代理的目标所作出的决定，应当就追求这些目标所要使用的手段同委托人进行磋商。在刑事案件中，委托人就进行何种答辩、是否放弃陪审团审判以及委托人是否作证等事项同律师磋商后所作出的决定，律师应当遵守。从该规定来看，委托人对通过代理服务所要达到的目标有最终的决定权，在实现这些目标所使用的手段问题上律师也要与委托人进行磋商。因此，在委托人和律师之间的关系中，委托人并不是被动的，律师应当尊重委托人的权利。然而，&目标&和&手段&的区分有时并不能反映律师和委托人在决策权上的分野。某些决策虽然是策略性的，可以解释为&手段&，但是对整个诉讼的进行有全局性的影响，如是否放弃陪审团审判的问题。因此，上述规则在作了&目标&和&手段&的区分后，又对&进行何种答辩&、&是否放弃陪审团审判&等问题作了特别规定。[6]在&目标&问题上虽然律师要遵从委托人的决定，但是如果律师认为对这一&目标&的追求会对委托人的利益造成实质性的危害，律师可以选择退出辩护。《职业行为示范规则》1.16（b）（3）规定：即便对当事人的利益有&实质的不利影响&，如果当事人坚持要追求律师认为是&矛盾的或者鲁莽的&的目标，律师也可以退出辩护。对当事人决定权的尊重建立在这样一个前提之上，即上述规则认为的&正常的律师和当事人的关系是建立在假设有适当的建议和帮助的时候，当事人有能力对一些重要的问题作出决定的基础之上的&。可见，律师在当事人作出决定前的建议、沟通和帮助是何等重要，律师应该尽最大努力保证当事人是在被告知了相关的因素之后才作出决定。 　　此外，全美法律协会颁布的《律师执业法重述》也是调整律师与当事人之间关系的一个有意义的法律文件。&重述&认识到对&目标&和&方式&进行有意义的区分是不可能的，要求律师&在与当事人商量之后，以合理的方式去实现当事人规定的法律目的&；明确&当事人对律师的所作所为有基本的控制&，因为律师是&代理涉及当事人的事宜并且是为了实现当事人的合法目的&。 　　上述法律文件在处理律师与当事人辩护冲突问题上具有以下特点：一是当事人对辩护目标的选择有最终决定权，律师在当事人作出决定之前应当向当事人提供有利于其作出正确决定的相关信息，并提供适当的建议和帮助。二是律师在实现当事人目标的具体方式上享有自主权，但是该决定应当在与当事人磋商、征求其意见之后作出，并且所采用的方式是合理的，不会损害到当事人的权利。三是对当事人决定的辩护目标，如果律师认为其会对当事人的利益造成实质上的不利影响，律师应当劝说当事人改变这一决定；如果当事人仍坚持己见的，律师要么退出本案的辩护，要么在当事人选择的范围内进行辩护。 　　美国还通过一系列的司法判例，确认了当事人对辩护的主导和中心地位，而辩护律师仅仅是被告人权利的保护者和辩护的协助者，处于从属地位。大法官William J.Brennan认为：&辩护律师的角色首先是保护者，保护当事人在刑事案件审判整个过程中的自治权以及尊严。&[7]Harry A.Blackmun法官在Jones案中强调，&作为一个道德上的问题&，律师应该遵循当事人的意愿：&在给完当事人最大可能赢得官司的最好的理由之后，律师应该对当事人作出的一些并不琐碎的请求持默许的态度。&[8]联邦最高法院在Farettav.Cahfornia案中指出：&辩护的权利是直接给予被起诉人的，因为他将可能直接承受案件失败的后果&；&一个助手，虽然是一个专家，但还是一个助手&；&第6修正案的条文和精神都认为：跟其他被修正案保证的辩护手段一样，辩护律师应当是对被告人的一种协助，否则律师将不会是提供帮助的人，而变成了主导者，结果是辩护成了剥夺修正案所坚持权利的一种方式&。[9]在Fayette案中，联邦最高法院把当事人控制自己案件的权利上升到了宪法的高度。具体到个案当中，在当事人承认有罪的情况下，律师能否违背被告人的意思而独立进行无罪辩护？下面的一个案例给出了关于这一问题的答案。 　　一个能生动地表现平衡律师责任和当事人自主权中出现的难题的案件是美国20世纪90年代晚期的Unibomber案。自首的炸药客Theodore Kaczynski因为在一个反&科技&的运动中通过邮件发送炸弹给很多学者和科学家而被以杀人罪起诉。Kaczynski的辩护律师，即经验丰富且训练有素的公设辩护人Judy Clarke和Quin Denver律师认为，唯一的、有可能避免死刑的途径是作被告精神有障碍的辩护。但是Kaczynski坚决反对被描述为精神上有疾病，他认为这样的描述是对他人格的侮辱。辩护律师认为通过说明他们的当事人处于一种不正常的精神状态就能够在最大程度上保护他的利益。但是同生命相比，Kaczynski更在意其精神上的尊严。在此情形下，辩护律师是否应该遵循当事人提出的策略，即便这样很可能导致当事人被判死刑。美国学者认为，辩护律师应该建议被告人去走那条有可能让他活下来的道路，但是如果被告人没被说服而拒绝在法庭上作无罪辩护并且在量刑时也拒绝以精神有问题作为减轻的理由，那么辩护律师可以采取如下做法：如果不会伤害到当事人，那么可以选择退出，并且建议他去找另外的辩护律师；如果要他去找其他的律师是不太可能的，或者说这么做有可能对他不利，那么可以继续做辩护律师并且按照他的选择进行辩护。[10] 　　上述案例表明，在被告人选择认罪的情况下，律师不能违背被告人的意志选择无罪辩护的策略，即便这样做事实上对被告人有利，律师也不能置当事人的意愿不顾而进行自认为&正确&的&独立辩护&，&一旦委托人在案件中作出了关键的选择，辩护律师就要以律师观点，采取与委托人的选择相当的战略决定&。[11]在相反的情形下，即如果被告人坚持自己无罪，那么律师是否可以依据自己对案件事实和法律的判断而作有罪辩护呢？答案同样是否定的。&如果律师认为判决有罪是不可避免的，但被告人对赢取指控却固执和不现实地抱乐观态度，辩护律师不能强迫或威胁被告人答辩有罪。律师只是因为被告人坚决要行使法律权利而威胁他妥协处理案件，这是不道德的&&律师只限于道德地通知和建议。如果被告人拒绝接受律师的建议，律师仍旧必须尽可能提供这种情形下最好的辩护。&[12]这充分体现了美国刑事辩护中对当事人人格尊严和自主权的尊重。正如蒙罗&H&弗里德曼和阿贝&史密斯两位教授所言，&既然人的尊严和自治权如此受到重视，而且这些能够在道德哲学、心理学、职业道德规范以及在宪法上找到相关表述，有什么正当的理由可以使律师去推翻一个当事人的决定呢？&[13] 　　（二）律师独立辩护模式 　　在解决辩护冲突问题上，大陆法系国家采取的是&律师独立辩护模式&，这与其对律师角色的定位密不可分，即认为律师具有独立的诉讼地位，不是当事人的利益代言人。德国的法学理论认为，&辩护人既不是被告人的纯粹的代言人，也不是中立的司法官员。他的特征应当表述为，是刑事司法制度中的独立机构，单方面忠实于被告人的利益。德国的法学理论强调辩护人的独立地位，是为了防止其听命于当事人的不合理要求；而且，只有辩护人具有独立地位，他才能与法院和检察官在平等的层面上进行谈判和辩论。鉴于其独立的地位，辩护人不是帮助被告人作出或接受有约束力的程序性指令的代理人。&[14] 　　采取混合式诉讼模式的日本，其刑事辩护具有实现社会正义的公益性特点，辩护人同样具有独立的诉讼地位。判例中经常使用的&总括性的代理权&的用语，表现了辩护人的这种地位。辩护人的诉讼活动通常建立在与被告人之间的&总括性的&信赖关系之上，对于辩护人的每一个诉讼行为，没有被告人的意思表示也不会特别成为问题。因此，只要辩护人的诉讼活动是在行使刑事诉讼法明文规定的权利，就可以与被告人的意思&独立&出来。[15]日本刑事诉讼法第41条明文规定了&辩护人的独立行为权&，即&辩护人，以本法有特别规定的情形为限，可以独立进行诉讼行为&。 　　我国台湾地区学者林任雄教授认为，就整个刑事司法体系的结构设计而言，辩护人虽为被告利益，但同时带有公共利益的色彩，并且担当一定的公法机能。基于辩护人担当一定公益功能并且独立于被告意思之外的自主地位，辩护人可谓整个刑事司法体系中自主的司法单元。[16] 　　在大陆法系国家，基于辩护人具有独立于当事人意志的自主性以及具有当事人所不具备的专业法律素养，在当事人与其辩护人发生辩护冲突时，允许辩护人独立开展辩护活动，不受当事人意志的约束，有时为了维护当事人的利益甚至可以违背其意思。&辩护人在诉讼程序中的独立地位亦显现在当其在维护被告之利益时，并不像一代理人一样，处处受被告意愿控制。因此，其亦得违背被告之意愿，为被告之有利而自行声请讯问证人，虽然被告可能不愿该证人曝光；同样地，其亦得声请对被告进行心理调查（刑诉法第81条），虽然被告自己觉得很正常，也根本不想进人精神病院被观察；而虽然被告自己已经承认有罪（不管其因何理由为此承认），辩护人仍得为促请无罪判决之辩护。&[17]在被告利益与被告意思冲突时，最能彰显辩护人独立于被告意思之外的自主地位。例如，杀人案件之被告，案发当时与其情妇过夜故有不在场证明，但为避免外遇曝光的情绪因素而忽略被误判杀人的危险及后果。类似情形，辩护人在不违反其保密义务的前提下，有可能乃至于有必要为被告利益但反于被告之意思而进行辩护。[18j尽管辩护人可以不受当事人意志的支配进行独立辩护，但是作为当事人权利的专门维护者，辩护人不得实施有损当事人利益的辩护行为。例如，被告人对辩护人坦白自己是替身犯，辩护人也确信被告人无罪，此时即使被告人希望被认定为有罪，但辩护人为了维护被告人的正当利益也应该作无罪辩护。此外，辩护人的责任是维护被告人的正当利益，所以不允许作出不利于被告人的行为，也不允许违背被告人主张无罪的意志而作有罪辩护。[19] 　　（三）两种模式的形成机理 　　上述两种不同的冲突解决模式，其背后有着内在的形成机理或者逻辑必然，即与两大法系国家对律师角色的不同认识、文化观念和诉讼制度的差异有着密切关系。 　　1.对律师角色认识的差异 　　两大法系国家的律师在尽最大努力维护当事人正当权利这一职责要求上是相同的，但是，在对律师与当事人关系的认识及律师的定位上则存在着一定的差异。在美国刑事诉讼中，当事人与律师之间实质上被视为委托代理关系，&美国的律师在与客户的关系中，处于受托人的位置&。[20]因此，律师与委托人之间是服务与被服务的关系，律师相对于其委托人处于协助者的从属地位，律师一般情况下不得违背委托人的意思而独立行为。为了体现这种关系中律师服务于委托人的性质，美国律师协会库塔克委员会在制定《职业行为示范规则》时，将通常所说的&律师一委托人&关系重新订正为&委托人一律师&关系，以凸显委托人的中心地位。美国法律协会制定的《律师执业法重述》也采用了同样的方法。[21]除了律师的这种受托人或代理人角色之外，从职能角度看，律师更像是当事人的一个专门&法律顾问&，在诉讼中为当事人提供相关的法律信息和建议，以利于当事人在综合考虑各种情况后作出正确的选择。&实质上，律师通知和向被告人提出建议，被告人决定该怎么做，律师决定如何最好地完成委托人的选择。&[22]在律师与国家的关系上，律师的工作并不代表国家，作为自由职业者其功能是为当事人合法利益的最大化服务，哪怕这些利益与国家利益相冲突。 　　在大陆法系国家，辩护律师的角色与美国对抗制下的律师角色有着较大的差别。辩护律师不是当事人的&代言人&，更不是当事人&雇来的枪&，辩护关系不同于民法上的纯粹契约关系，其具有公益色彩和公法上的自主地位。因此，与当事人不同，辩护律师的行为必须符合具有更高标准的行事准则，承担一定程度上的真实性义务。作为立于被告之侧的&独立的司法机关&，其在司法上有其社会上公家性质的功能。[23]既然律师被视作一独立的司法机关，那么刑事辩护在性质上不仅具有维护当事人利益的&私利性&，而且还具有保护人权、实现社会公平正义的&公益性&，律师的执业活动不仅是在为当事人服务，而且是代表国家在工作。因此，辩护律师不能&唯当事人马首是瞻&，而只能在法律以及职业伦理的框架内进行辩护。 　　从两大法系的上述比较看，美国更重视律师为当事人服务的属性，而大陆法系国家则强调律师服务于当事人与服务于公共利益的统一。这就导致美国的律师与当事人之间的联系比较紧密，对当事人的意思自治更加尊重，因此律师在辩护中的独立性相对较弱；而大陆法系国家的律师不是把服务于当事人作为唯一的目标，律师同时还要兼顾社会公益和其他政策目标的实现。因此，律师为当事人服务的特性与美国相比就显得淡化，对当事人的个人意愿也缺乏足够的重视，律师的独立性得以强调，但是这不可避免地会导致律师与当事人之间关系的疏离、紧张乃至发生信任危机。 　　2.文化观念和诉讼制度的差异 　　英美法系国家奉行当事人主义的诉讼制度，由当事人双方主导和推进程序的进行，被告人不但可以处分程序性权利，而且可以处分实体性权利，通过双方的对抗和合作促进纠纷的解决。当事人主义的诉讼理念和制度对&当事人主导辩护模式&的影响主要体现在以下方面： 　　第一，&个人主义&与&国家主义&文化观念的分野。个人主义在美国人的文化观念中占据重要地位，构成了美国文化的核心，塑造了美国人的民族性格，成为美国精神的真实写照。当事人主义的诉讼制度恰恰是个人主义文化观念在刑事诉讼程序上的反映，&因为个人主义着重当事人对程序的自行发动及控制，所以由当事人双方自行决定问题的争点，自行决定证据的呈现&。[24]在当事人主义中，当事人的诉讼主体地位和自主权得到充分的尊重和实现。正如罗伯特&N&贝拉等指出：&我们尊崇个人尊严，确切地说，我们信奉个人的神圣不可侵犯性。任何可能破坏我们自己思考、自己判断、自己决策并按自己认定的方式生活的东西，不仅在道德上是错误的，而且是裹读神明的。&[25]在这种文化观念的支配下，诉讼中的当事人对于与自身利益有关的事项拥有决定权，任何人都不能代替其作出选择，律师只是作为当事人的助手而存在。当事人始终是诉讼的主人，即使律师对案件的代理对于能否胜诉已经变得至关重要，在所有重要的决策上，当事人的同意仍然是必要的前提。[26]因为&案件属于当事人，而不是律师&，所以律师应当把自己看成是一个让当事人可以对案件整个过程进行有益控制的代理。[27] 　　与英美法系国家相比，在大陆法系国家存在着&国家主义&的文化观念。欧陆国家在废除纠问制、实行职权主义诉讼后，虽然法律上确认了被告人的诉讼主体地位，赋予了被告人包括辩护权在内的一系列诉讼权利，但是由于受纠问制下被告人长期所处的客体地位这一传统的影响，被告人在刑事诉讼中的自主性并没有提高到如美国一样的水平。反映在辩护权的行使上，就是被告人的意志对辩护人的行为不产生约束力，其不享有对辩护的控制和决定权。[28]因此，被告人并不是一个完整、自治的辩护主体，很多时候这一决定权掌握在具有公家性质、被视为一&独立司法机关&的律师手中，而法院也似乎更愿意听取律师的意见而不是当事人的意见。 　　第二，&纠纷解决型&与&真实发现型&诉讼制度的分野。基于各自诉讼理念和诉讼目的的不同，美国把刑事诉讼视为国家与当事人之间的一场纠纷，诉讼目的就是为了解决纠纷，受实用主义哲学的影响，诉讼被设计为&纠纷解决型&模式。这一模式的特点是把检察官与被告人作为法律地位平等的主体对待，被告人不但有较大的程序控制权，而且还可以处分自己的实体权益。因此，刑事诉讼具有类似于民事诉讼的特征，这就决定了美国的刑事辩护更接近于民事代理的特点。民事代理中受托人不得违背委托人意志进行代理活动的规则在刑事辩护中同样得以体现，正如前文所述&美国的律师（无论是民事代理还是刑事辩护）都处于受托人的位置&。为了提高纠纷解决的功效，美国还发展出被告人认罪答辩程序和辩诉交易制度，一旦被告人在自愿、明知和明智前提下认罪，就不再进行正式审判，直接进人量刑程序。虽然被告人在是否认罪问题上一般会与律师磋商，但是认罪与否的决定权在被告人，律师不能代为作出，这已为美国《职业行为示范规则》所确认。因此，一旦被告人作出认罪答辩，律师只能服从被告人的这一决定并就量刑问题与检察官进行&讨价还价&，而不能再作出与被告人意思相反的无罪争辩。相反，在被告人作无罪答辩的情况下，在正式的法庭审判中，律师在负责裁决罪与非罪问题的陪审团面前只能按照被告人的无罪意见进行辩护。 　　大陆法系国家的刑事诉讼重视查明案件的事实真相而不仅仅在于解决纠纷，其刑事诉讼程序被设计为&真实发现型&。其特点是，法官依职权积极主动地调查案件事实，并控制审判程序的进程；检察官不被视为与被告人平等的一方当事人，而是承担客观义务的&官署&；即便被告人认罪，仍需进行法庭审判，并根据法庭调查证据的情况作出判决。这些特点决定了其刑事诉讼程序的运行并不遵循民事诉讼的规则，当事人与律师之间的辩护关系也不同于民事代理关系，律师不必在当事人的意志范围内进行活动。美国那种用于快速解决纠纷的认罪答辩和辩诉交易制度在大陆法系国家也并不存在，因此，即使被告人在法庭上已经认罪，律师基于对事实真相的追求和自己的&内心确信&，仍然可以在&维护被告人合法权益&的旗帜下，违背被告人的意志作独立的无罪辩护。 　　三、两种模式的异同及其利弊分析 　　（一）相同点与差异&&两种模式之比较 　　无论是&当事人主导辩护&模式还是&律师独立辩护&模式，都是在典型意义上所作的类型化分析，两种模式的区分只具有相对性而非绝对性。虽然两种模式分别代表了两种不同的冲突解决方式，但是它们仍具有一些共同特点。 　　首先，在对律师性质的认识上，&当事人主导辩护&模式也并未把律师视为当事人的诉讼代言人，律师的职责受制于他的&法院官员&或&律政人员&的角色，这与&律师独立辩护&模式下律师被视为独立的司法机构、具有公法上的性质相似。律师的公共或公益性质使得律师独立于当事人，决定了律师为当事人服务的边界。即律师在&片面&地忠实于其当事人利益的同时，还承担着对法庭的诚实义务，例如不得撒谎、故意欺骗、误导法庭、不得帮助当事人毁灭、伪造证据。从这个意义上看，尽管英美法系国家被称为&当事人主导辩护&模式，但是律师仍保持一定的独立性。尤其是在辩护的方法和技巧方面，律师的独立性更强。因此，两种模式下律师辩护都具有独立性，只是独立的程度不同而已。 　　其次，在律师工作方式上，两种模式均强调律师与当事人之间的沟通协商。沟通协商既可以维系律师与当事人之间的信赖关系，也可以避免和化解二者之间的辩护冲突。在大陆法系国家&律师独立辩护&模式下，虽然强调律师辩护的独立性，但是律师与被告人交流协商、尊重被告人意愿同样受到重视。日本学者认为，通过辩护人的活动受到保护的应当是被告人本人，因此必须尊重被告人本人的意思。对于被告人，辩护人应尽可能让其理解自己只能在法律以及职业伦理的框架内进行辩护，必须尽力维持双方的信赖关系。[29]德国学者认为：&辩护人必须得到当事人的完全信任，否则他就不能有效地工作。&[30]在德国，辩护人与当事人之间的自由交流权受到法律的有力保障。在&律师独立辩护&模式下，即便律师对实现辩护目标的手段和方式有独立的决定权，但应当事先与委托人进行磋商。 　　最后，在冲突的解决手段上，一旦双方的信任关系遭到破坏，退出辩护作为冲突的最终解决机制在两种模式下都存在。律师退出辩护既包括律师辞去委托主动退出辩护，也包括由于当事人行使解聘权律师被动退出辩护。不过，在律师主动退出辩护的情况下，两种模式的处理稍有不同。在美国，律师一旦接受了案件，那么该律师终止与客户之间关系的自由就被严格地限制了，律师仅在紧迫的情况下才可以退出。相反，德国律师却可以在任何时候自由地终止委托关系。[31] 　　两种模式的差异主要体现在律师对当事人的依附性和律师的独立程度方面。在发生辩护冲突时，英美法系国家的&当事人主导辩护&模式更加重视律师对当事人的忠实性，律师服务当事人的&私人&属性得以凸显，因此律师对当事人的依附性更强，律师独立辩护的程度较弱，当事人的意志居于主导地位；相反，在大陆法系国家的&律师独立辩护&模式下，律师职责中具有服务公共利益的&官方&色彩，其服务当事人的&私人&属性相对淡化，这决定了律师对当事人的依附性较弱，律师独立辩护的程度相对较强。为了维护当事人利益和司法公平正义，即便违背当事人意思，律师仍可展开独立的辩护活动。正如美国学者迪特里希&鲁施迈耶教授所分析的那样：有证据表明，一般情况下德国律师更具&官员&特性。对客户的忠诚和提供高效的服务是美国律师正式和非正式规范的主流命题，而德国规范则更强调律师的法院官员角色，以及律师作为有学识的职业者的独立性和尊严。当然，律师作为法庭官员的地位，也并没有被美国法律伦理所忽视，只是这一点在美国没有得到像德国一样的强调，也没有在成文规则的细节中被反复加强。同样的道理，德国法律伦理更加强调律师保持其独立性的义务和与客户保持一定距离的义务。这种独立性限制了客户的要求和权利。[32] 　　（二）两种模式的利弊分析 　　两种模式各有所长，且利弊共生，其存在与各自的文化传统、价值取向、诉讼制度相适应，很难说孰优孰劣。 　　1.&当事人主导辩护&模式的利弊分析 　　&当事人主导辩护&模式强调当事人在辩护中的中心地位，当事人的意志和诉讼主体地位得到最大程度的尊重。辩护律师认为无论什么问题，只要是重要的，都应向被告人进行说明，然后由被告人自己决定。这种做法被称为&当事人中心主义&。[33]既然是&当事人主导辩护&或者&当事人中心主义&，那么一旦在重大辩护事项上发生冲突，律师就必须调整自己的辩护思路，按照当事人确定的辩护目标和方案进行辩护，否则只能退出辩护。这一冲突解决模式充分体现了律师对当事人的忠诚义务和律师服从、服务于当事人的属性。在这种模式下，当事人对所要实现的&辩护利益&的判断高于律师的专业判断，这是以英美法系国家普通人的&理性人&假设为前提。所以，在英美法系国家的辩护中，律师与当事人之间&南辕北辙&的现象几乎是难以想象的。 　　但是，过分重视当事人意志的&至上性&、一味强调律师的忠诚义务也会带来一系列的弊端：最明显的是律师可能会沦为当事人达到个人非法目的的工具，因为律师的有用性和忠实度经常是以其对当事人愿望和计划的贡献来衡量的。其次，在当事人所坚持的&辩护利益&与司法的公平正义相冲突时，律师对当事人愿望的迁就可能导致其放弃对司法公平正义的追求。&因为，在美国律师接手一个案件后，只要客户坚持，他就有义务进行诚实、但不正义的辩护。&[34]就像前面提到的Unibomber案，律师对当事人意见的尊重使其放弃了作精神障碍辩护的机会。最后，被告人在一些指控上承认有罪，并因此而被判处了死刑。笔者认为，辩护律师指出被告人有精神障碍的疑点，进而由法庭查明该事实，使被告人得到一个罚当其罪的合理判决，乃司法公平正义的体现，公平正义实现所带来的司法利益（生命权的保护）应高于当事人所在意的&精神尊严&利益。从这个意义上讲，律师在辩护策略的选择上尽管尊重了当事人的愿望，但很难说是一次正义的辩护。律师过分迁就被告人的辩护要求从而丧失独立辩护的精神，不但难以维护当事人的正当利益，而且客观上会使当事人利益遭受实质性的损害。 　　2.&律师独立辩护&模式的利弊分析 　　&律师独立辩护&模式强调律师相对于当事人的独立性，即律师与当事人之间要保持适度的距离，在当事人的意见与律师的专业判断发生冲突时，律师可以自己的专业判断代替当事人的意见。该模式的优势体现在以下两个方面： 　　第一，可以帮助当事人更充分、有效地行使辩护权。律师作为法律专业人士在对辩护意见的把握和辩护策略的选择上，具有被告人所不具备的优势。一是辩护律师享有被告人所不具有的诉讼权利。例如，作为辩护防御权基础的阅卷权、调查取证权、申请取证权等，法律都是赋予辩护律师而非被告人，这就决定了律师可以获得更多的案件信息，对证据和事实的了解更加全面、客观。虽然被告人对事实真相最为清楚，但作为当事人，案件的处理结局与其有直接的利害关系，在趋利避害的人性本能驱使下，被告人通常会&避重就轻&，从有利于自己的角度进行事实描述；而辩护律师通过阅卷和调查取证，可以从有利、不利的正反两面认识案件事实。二是辩护律师在法律专业知识和辩护经验方面具有优势。律师作为受过长期专门法律知识训练的专业人士，无论是对实体法上犯罪构成的认识还是对诉讼程序、证据规则的运用都是作为普通公民的被告人所无法比拟的。律师在参与庭审的长期实践中也积累了丰富的辩护经验，掌握了一定的辩护技巧，对现实中法官的职业心理和判决规则比较熟悉。这些优势决定了律师提出的辩护意见更加专业和合理，尤其是对罪与非罪、此罪与彼罪界限的把握相对准确，更容易被法庭所采纳。三是律师的&第三人&身份有利于其客观冷静地判断形势。律师作为与案件结局没有直接利害关系的诉讼参与人，其实是一&案外人&的角色，这一角色有利于其客观冷静地观察、分析案情，提出最佳的辩护思路和方案。与当事人的&片面性&相比，律师所具有的&中立性&和&超然性&决定了其提出的辩护方案更为切实可行。&当事者迷，旁观者清，纵使是具有法律专业知识的被告，由于被追诉的心理压力，也很容易发生误判情势乃至于六神无主的混乱状态，因此，往往必须藉助另一个法律专业知识者来为其辩护。&[35]在被告人与其辩护律师意见不一致的情况下，律师依法进行独立辩护可以帮助被告人更充分有效地行使辩护权。 　　第二，有利于促进司法利益之实现。在刑事辩护中，当事人提出的要求和要实现的&利益&有时会与司法利益相冲突，其提出的可能是不合理的要求，其要维护的利益可能是不正当的甚至是非法的利益。例如，对于&替人顶罪&而故意作虚假认罪的问题，律师作为&法庭官员&具有更高的行事准则，负有对法庭的诚实义务。因此，律师一旦知悉上述情况就不能听命于当事人的要求，而必须作出独立的无罪辩护，以实现司法的公平正义。司法利益中也包含了当事人利益，只不过律师是站在一个更高的层面来维护当事人的利益，其在听取被告人意见的同时还必须兼顾社会公共利益的实现。 　　第三，促使律师业形成良好的职业伦理。&独立辩护&模式下律师不必听命于当事人的不合理要求，不仅可以预防和减少律师违反职业规则行为的发生，而且能够促使其养成较好的职业伦理。正是律师独立于当事人，其才能与法官、检察官一道形成一个法律共同体，从而维持了整个律师业的尊严、荣誉和声誉。&虽然没有系统的对比证据，但毫无疑问的是，美国律师的行为游离于职业伦理的情况，特别是对职业伦理系统地和持续地违反，（与德国相比）更为普遍。&[36] 　　但是，&律师独立辩护&模式会造成以下弊端：一是当事人的合理愿望和正当诉求易被忽视，被告人的诉讼主体地位受到贬抑。在此种模式下，律师有利用自己的专业优势&越姐代厄&之嫌，在当事人自身所追求的&辩护利益&与律师欲实现的&辩护利益&不一致时，律师通常会以自己的判断代替当事人的意见。二是导致律师对当事人忠诚义务的降低。律师不受当事人意志约束甚至可以违背当事人意志进行独立辩护，这本身就削弱了律师对当事人的忠诚度。&律师作为&法庭官员&的身份限制了他对客户的忠诚义务。其结果就是形成了律师各种担当和义务的微妙平衡。&[37]在当事人利益与各种公共利益的平衡中，律师为当事人利益服务的功能被弱化。三是导致律师与当事人之间交流协商不够充分。一方面，在发生辩护冲突时，二者之间的辩护协商缺乏制度性的保障；另一方面，律师对&独立辩护&的强调使得其缺乏与当事人进行沟通协商的动力。四是导致法庭上可能会出现两种不同甚至相反的辩护声音。强调律师辩护的独立性而又缺乏必要的辩护协商，法庭上必然会出现&自说自话&的局面。如果一个辩护共同体内部发出两种相反的声音，这势必会冲淡辩护的整体效果。五是导致律师与当事人之间的信任关系被破坏。在当事人的愿望和要求不被重视、律师与当事人的沟通交流不够充分的情况下，律师的独立辩护行为很难取得当事人的理解和认可，这不可避免地会导致律师与当事人之间关系的疏离、紧张乃至发生信任危机。 【作者简介】 韩旭，四川省社会科学院法学研究所副研究员。 【注释】 [1]笔者作为兼职律师于2005年在广东省广州市增城区法院曾担任一起强制猥亵妇女案的被告人的辩护人，在庭前会见被告人时，被告人矢口否认实施了犯罪，笔者耐心劝说，试图动员其认罪并配合辩护人在法庭上作量刑辩护，但被告人在庭审中仍坚持作无罪辩护。笔者根据所查阅的案件证据资料，内心确信被告人实施了犯罪，于是在法庭上作了从轻处罚的量刑辩护，而没有按照被告人的意思作无罪辩护，法官当庭征求被告人意见，询问其是否同意笔者继续为其辩护，被告人并未表示反对。后一审判决宣告被告人罪名成立。在中国法学会刑事诉讼法学研究会2。。7年兰州年会上，笔者就此案与清华大学法学院的张建伟教授进行交流，张教授认为在被告人否认犯罪的情况下，辩护人不应作量刑辩护，要么仅就程序和证据问题进行辩护，要么退出本案的辩护。另外，在北京崔英杰案中，被告人在一审法庭上提出本案系意外事件、否认自己犯罪，但两位辩护律师作了故意伤害罪的罪轻辩护。参见&北京崔英杰案庭审实录&，http：//www.yadian.cc/blog/7135/，日访问。 [2]在&华南虎照&案件的二审法庭上，被告人周正龙多次认罪，而其辩护律师仍坚持为周正龙作无罪辩护。参见梁娟：《认罪与无罪辩护冲突，二审改判周正龙落泪》，http：//www，.cn/news/txt//eontent_.htm，日访问。另外，在&央视大火案&的一审庭审中，被告人沙鹏在法庭上认罪，但其辩护律师却提出了无罪辩护的意见，http：///artiele.jsp？oid=10年3月26日访问。 [3]在许霆案中，被告人许霆对公诉机关指控的盗窃罪不持异议，但是两位辩护律师在法庭上认为被告人许霆的行为应当构成侵占罪而非盗窃罪。参见（2007）穗中法刑二初字第196号广东省广州市中级人民法院刑事判决书，http：///f？kz=，日访问。 [4]这种情况在实践中虽然并不多见，但是从理论上讲并非没有存在的可能。因此，作为一种辩护冲突的特例在此指出。 [5]参见赵蕾：《李庄案辩护：荒诞的各说各话？》，《南方周末》201。年8月12日。 [6]参见王进喜：《美国律师职业行为规则理论与实践》，中国人民公安大学出版社2005年版，第27页以下。 [7]Jones v.Barnes，103 S.Ct.-）. [8]Jones v.Barnes，103 S.Ct.at3313，note6.转引自[美]蒙罗&H&弗里德曼等：《律师职业道德的底线》，王卫东译，北京大学出版社2009年版，第65页。 [9]Faretta v.California 422U.5.806，819-821（1975）. [10]参见前引[8]，弗里德曼等书，第62页以下。 [11][美]爱伦&豪切斯泰勒&斯黛丽、南希&弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东等译，2002年版，第241页。 [12]同上。 [13]前引[8]，弗里德曼等书，第65页。 [14][德]托马斯&魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004。 [15]参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》上卷，丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第249页以下。 [16]参见林钰雄：《刑事诉讼法》上册，中国人民大学出版社2005年版，第161页以下。中国人民大学出版社年版，第61页。 [17]参见[德]克劳思&罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2。。3年版，第15。页。 [18]参见前引[16]，林钰雄书，第161页。 [19]参见[[20 title='回到本文注源' name='m日」田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第157页。 [20'&日」田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第157页。 [20]宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第189页。 [21]参见前引[6]，王进喜书，第25页。 [22]前引[11]，斯黛丽等书，第241页。 [23]参见前引[17]，罗科信书，第149页以下。 [24]王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第489页。 [25][美]罗伯特&N&贝拉等：《心灵的习性：美国人生活中的个人主义和公共责任》，翟宏彪等译，读书&生活&新知三联书店1991年版，第82页。 [26]参见[美]米尔伊安&R&达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第215页。 [27]Laurens Walker，E.Allen Lind John Thibault，The Relation between Procedural and Distributive Justice，65Va.L.Rev.（1979）. [28]当然，在聘用和解聘辩护人这一点上，被告人具有意志自由，享有最终决定权。 [29]参见前引[15]，松尾浩也书，第249页，第251页。 [30]前引[14]，魏根特书，第62页。 [31]参见[[32 title='回到本文注源' name='m美习迪特里希&鲁施迈耶：《律师与社会&美德两国法律职业比较研究》，于霄译，上海三联书店2010年版，第124页。 [32'&美习迪特里希&鲁施迈耶：《律师与社会&美德两国法律职业比较研究》，于霄译，上海三联书店2010年版，第124页。 [32]同上书，第142页，第187页，第122页。 [33]参见[美]F&费尼：《刑事辩护的伦理道德问题&美国的经验与教训》，郝红宇译，《外国法译评》1998年第2期。 [34]前引[31]，鲁施迈耶书，第126页。 [35]前引[16]，林钰雄书，第158页。 [36]前引[31]，鲁施迈耶书，第142页。 [37]同上书，第20页。
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