上海市医疗期工资待遇的问题- 宋长贵律师 - 110法律咨询网
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上海市医疗期工资待遇的问题
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基本案情：
邢小姐是上海的一家外资商贸公司的职员，在公司工作了已经6年8个月，担任公司销售主管的职务。年初邢小姐被医院诊断得原位癌，需手术治疗。邢小姐便托母亲到公司帮她请假，办理好所有手续后，邢小姐开始安安心心的就医治疗。8个多月后经过医院的复查，邢小姐病仍然没有痊愈，单位给其安排其他工作，邢小姐仍然不能从事。遂单位与邢小姐解除劳动合同关系。邢小姐到公司领取工资时，公司的财务部门在医疗期内按照其原本的月工资7000元照常发放，并支付给邢小姐7个月本人工资的经济补偿金，共计105000元。
问题解答：
1、邢小姐的医疗期多长？
答：《上海市劳动保障局关于公布病假医疗期的规定》第二条规定即：“劳动者在本单位工作第1年、医疗期为3个月；以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。”则在本案中，邢小姐在单位工作已有6年8个月， 其享有8个月的医疗期。
2、单位能否与邢小姐解除劳动关系，解除劳动关系的程序是否合法？
答：《劳动合同法》第四十条第一款规定“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”，用人单位可以解除劳动合同。因此根据该规定，邢小姐规定的医疗期已满，且不能从事原工作的，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，单位在理论上是可以与其解除劳动合同的。
但根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第七条规定，“医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程序鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。”也就是说单位根据《劳动合同法》四十条第一款的规定与员工解除劳动合同时必须经过劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程序鉴定标准进行劳动能力的鉴定，否则程序是不合法的。
3、单位解除与邢小姐的劳动关系后是否需要支付经济补偿金，支付多少？
根据《劳动合同法》第四十六条第三款的规定，“用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”因此本案中用人单位依据四十条规定解除劳动合同，应当支付经济补偿金。
补偿金的计算方式为“在本单位工作每满一年支付一个月工资的标准经济补偿，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，邢小姐在单位工作6年8个月，因此需要支付7个月本人工资的经济补偿，即7000×7＝49000元。
4、医疗期内工资怎么发放？
根据《上海市劳动保障局关于病假工资计算的公告》规定，职工疾病或非因工负伤连续休假在6个月以内的，连续工龄不满2年的，按本人工资的60%计发；连续工龄满2年不满4年的，按本人工资70%计发；连续工龄满4年不满6年的，按本人工资80%计发；连续工龄满6年不满8年的，按本人工资的90%计发；连续工龄满8年及以上的，按本人工资的100%计发。而休假超过6个月的，连续工龄不满1年的，按本人工资的40%计发；连续工龄满1年不满3年的，按本人工资的50%计发；连续工龄满3年以上的，按本人工资的60%计发。而关于“本人工资的计算基数”上海市劳动保障局沪劳保（95）83号作出规定“本人工资按职工正常情况下实得工资的70%计算”。因此邢小姐前六个月的医疗期工资合计为7000×70%×90%×6＝26460元，第六个月至第八个月的医疗期工资合计为7000××70%×60%×2＝5880元，合计病假工资为32340元。
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第一章 劳动法概述 第一节 劳动法的调整对象 一、劳动法的调整对象和概念 （一）劳动关系： 1、概念 狭义： 劳动关系是指劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力和生产资料相结 合的社会关系 广义：即抽象的劳动关系 ，是普通的，人与人之间在劳动过程中产生的关系 劳动法调整的只是抽象劳动关系的一部分，是狭义上的劳动关系，而非广义上的劳动关系。 2、特征 （1）主体：一方为劳动者，一方为用人单位 （2）内容：为与劳动过程密不可分的财产关系和人身关系 （3）从属性：最主要特征，是与抽象劳动关系、民法的主要区别 劳动关系调整的劳动过程是一种从属性劳动 ① 从属性劳动概念：凡经纳入他人劳动组织中受指示而为劳动力之给付者称从属劳动者。 ②表现： A。身份上的从属性： 是指劳动者被完全纳入用人单位经济组织和生产结构中，劳动者成为用人单位的一个成 员，并以用人单位的名义对外从事生产经营活动，在身份上与用人单位产生吸收关系。 B。履行义务的从属性：集中表现为受指示而劳动 是指劳动者在劳动过程中必须服从劳动组织者用人单位的指挥和管理，其履行劳动义 务的自由决定权要受到用人单位意志的限制。 具体表现：遵守用人单位内部的规章制度，集体化的劳动要遵守秩序，合作； C。经济上的从属性： a.劳动成果归属用人单位 b.风险由用人单位承担，不能通过合同转嫁 带来的两个问题： 产品归于用人单位的同时，劳动成果经营风险由用人单位承担； 劳动者在劳动过程中的职业风险由用人单位承担: Ⅰ保证劳动者的健康完整； Ⅱ承担劳动保护的义务； Ⅲ对劳动者的人身损害承担赔偿责任； 劳动关系的判断是司法实践中的难点 国际劳动标准： 美国的 labor law 是指劳资法， 调整的是工会与劳工之间的关系。劳动法是 employment law . 劳动的核心标准是 control ―― 一旦某个主体的劳动是由别人告诉他做什么，他自己决定 怎么做，那他 就是一个独立劳动，一旦别人告诉其做什么和怎么做，则这是一个从属性劳 动。 ?雇佣劳动初期，最早产生于英国； ?随着时间的发展，这样的判断标准受到了挑战：企业中，老板只告诉劳工做什么，而不 告诉其怎么做，最典型的是研发型企业，雇员自己决定怎么做。按照 control 的标准，这不 归于任何一类，但事实双方的确是劳动关系。 因而在 control 标准之上产生了“组织标准”――加入组织，成为组织的成员，即成为劳动 关系。 其他标准：生产资料提供者标准；例如，在英美国家中，为了减少成本，形成一种家庭承包1形式，只保留一些核心成员，把其他生产工作外包到具体的家庭，加工者赚取加工费，减少 了管理成本和雇主责任。类似于加工承揽共有 12 个标准，在 control 的基础上，在判例中只 要实现其中的一个或者一些标志即可以成为劳动关系。 劳动关系判断标准的发展动向：经济全球化局面下，判例法产生了“利润走向与雇主责任同 向”理论。 【国外公会：主要调整劳资关系，力量大，给雇主资方带来压力】 3、劳动关系的种类 个别劳动关系:是指劳动者个人与用人单位形成劳动关系。 集体劳动关系（工会） ：是指工会代表劳动者团体与用人单位或者用人单位团体之间形成的 劳动关系。 劳动的概念：调解劳动关系以及与劳动关系有关的社会关系的总称； 第二节 《劳动法》的适用范围 一、概念： 1.劳动法的适用范围 是指劳动法对什么人适用，在什么空间适用，生效的时间以及是否有溯及既往的效力； 劳动法的适用范围是应然的范围； 《劳动法》的适用范围是实然的范围；劳动法的适用范围 大于《劳动法》的适用范围； 2.法律依据： ①《劳动法》第二条： “中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等 组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合 同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、 变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 ” ② 国家劳动部颁发的《关于贯彻执行&中华人民共和国劳动法&若干问题的意见》 二、 空间效力： 《劳动法》的空间范围是:“在中华人民共和国境内” 理解： 只要是在中华人民共和国境内的用人单位与劳动者之间建立的劳动关系， 都适用我国 《劳动 法》 劳动法的域外效力：――排除选择 对于中国境内的用人单位和劳动者之间的关系进行专属管辖，排除适用外国劳动法; 不排除境外企业选择适用我国《劳动法》 ； 三、对人的效力： 企业、个体经济组织与其劳动者； 国家机关、事业组织和社会团体与其劳动者； 就业的劳动者包括： 用人单位：企业、个体经济组织 ――――劳动关系 劳动者 国家机关、社会团体、事业组织 ――――劳动合同关系 ?导致部分劳动者无法可依以维护其自身的利益； eg.学校老师、医院医生； 纠纷：法院与仲裁机关均不受理；仲裁机关认为不属于劳动关系；法院认为属于劳动关系， 应该先进行仲裁； 因而，在《劳动法》修订过程中，扩充其适用范围的呼声很高；这涉及部门权利的划分（人 事部和劳动部） 。见书2排除适用人员： (1)公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体组织（如党、团等） (2)农业劳动者：受季节性的影响比较大，不以工资为主要的生活来源；现在农村中也有雇 佣劳动者的存在。 (3)现役军人：加班工资等方面、没有罢工权 (4)家庭保姆：不适用劳动法，由民法调整 现有专门的家政服务公司，家庭与公司之间订立合同，公司派遣某员工到家庭服务，则属 于劳动关系； 家庭直接聘用的不属于劳动关系； ?外国许多国家保姆由劳动法调节，但我国家政市场不健全，如在澳大利亚不排除适用这种 关系。 四、时间效力： 1995 年 1 月 1 日生效 第三节 劳动法的地位及其与其他部门的关系 一、 《劳动法》的法律性质及其地位： 1、法律性质：社会法 民法界认为其属于民法，是私法；在公法学界认为其为公法； 学界认为既不是公法也不是私法，属于第三种法，是社会法。 劳动纠纷的处理，早期是在经济庭，认为劳动法是经济法；后，民二庭――民一庭。 地位：劳动法是一门独立的法律学科 劳动法是否是一个独立的法律部门： （1）否定说：民法的特殊法、行政法的特殊法 （2）肯定说：属于社会法范畴 路径：西方――私法公法化 我国――公法私法化 争议：a、隐蔽劳动关系（下岗工人） b、虚化劳动关系（离岗不离厂） c、三角劳动关 系（劳务派遣) 判断： （1）独立的调整对象； （2）独立的调整方法。 国外的劳动法：私法公法化――劳动关系全面债化，私法关系，后来认识到，劳动关系不仅 具有财产关系还有人身关系在劳动法中加入国家意志，制定劳动标准，公法化； 我国的劳动法：公法私法化――早期完全以行政手段配置劳动关系，实质上是劳动行政法， 1986 年劳动体制改革《国有企业实行劳动合同制的暂行规定》 ，全国范围内实行全员劳动合 同制。 无论何种方式，均达到对劳动法的正确认识。 二、与其他部门法之间的关系： （一）与民法之间： 1、调整对象： 民法：平等主体之间的财产和人身关系； 劳动法：从属劳动关系 2、调整的原则不同： (1)当事人意思表示方面： 民法：当事人意思自治、契约自由； 劳动法：意思表示客观化――劳动合同中的意思表示有所限制，而不是双方协商决定的。双 方当事人的意思表示须受到国家劳动基准法规定和集体合同内容的限制。 (2)合同履行：3民法：遵守的是“契约严守”原则，至今没有确立情事变更； 劳动法： “契约严守”为一般原则， “情势变更”为特殊原则。确立情事变更作为全面履行的 补充，原因在于，劳动力与劳动者不分离，劳动关系具有很强的人身属性，劳动者的人身自 由权的保护是绝对的，在情势发生重大变更的情况下，雇员具有绝对的辞职权；劳动关系是 持续性的，是个不断调整的过程。 (3)责任承担： 民法： “过错责任”是当事人承担民事责任的一般原则， “无过错责任”为补充或例外 劳动法：无过错责任，解放劳动者 如工伤，上下班途中也算 用人单位对劳动者在劳动过程中因职业风险所导致的人身损害承担的责任， 以 “无 过错责任”为原则， “过错责任”为补充或例外 (4)争议解决 民法：和平解决：协商、调解、仲裁、诉讼 劳动法：除可以通过和平的方式寻求纠纷的解决外，还可以通过双方行使“争议权”的 方式力图解决纠纷，即劳动者可以依法举行罢工，用人单位可以实行闭厂。 武装平等达到公平解决，雇主闭厂，员工罢工；也可以和平解决方式。 结论： 民法：以个人主义、自由主义和盈利主义为指导，衍生出所有权绝对、契约自由和过错责任 三大原则，并以物权、债权和法律责任为轴心，展开整个体系。 劳动法：以劳动者的“人”为中心，以提高劳动者的经济地位、改善劳动者的劳动条件未宗 旨，是以劳动者的权利为本位而展开的法律体系。 第二章 劳动合同概述 第一节 概述 一、劳动合同的概念： 劳动合同：又称劳动契约或劳动协议，是指劳动者和用人单位确立劳动关系，明确双方权利 和义务的协议。 根据该协议， 劳动者加入用人单位内并成为其成员之一， 遵守用人单位内部的规章制度， 完成规定的生产任务或者工作任务； 用人单位按照劳动合同的约定， 支付劳动者的劳动报酬， 并提供劳动法规定的和双方约定的劳动条件。 劳动合同是双方当事人建立劳动关系的依据，也是劳动者实现劳动就业权的具体形式。 (1)劳动关系通过合同的方式建立。 (2)其特点由劳动关系的特点决定 （一）劳动法立法背景和目的 劳动合同法的立法目的： 《劳动合同法》第一条：为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利义务，保 护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。 （二）劳动合同法的适用范围 《劳动合同法》第二条： 中华人民共和国境内的企业、个体经营组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位） 与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除和终 止劳动合同，依照本法执行。 民办非企业单位：民办学校、律师事务所等中介机构。智力型的岗位需要双方协调。 《劳动合同法》附则 第九十六条：4事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政 法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。 二、特征 1、劳动合同的从属性： 劳动合同双方当事人虽然在订立合同时其法律地位是平等的， 但在合同的履行过程中， 双方 当事人形成一定的隶属关系，劳动者对用人单位产生多方位的从属性。具体表现如下： 身份上的从属性：劳动合同订立后，劳动者被完全纳入用人单位经济组织和生产结构中，劳 动者成为用人单位的一个成员， 并以用人单位的名义对外从事生产经营活动， 在身份上与用 人单位产生吸收关系。 义务履行的从属性： 劳动者在劳动过程中必须服从劳动组织者用人单位的指挥和管理， 其履 行劳动义务的自由决定权要受到用人单位意志的限制。 经济上的从属性： 这里指的经济上的从属性是指劳动者生产或者劳动所创造的劳动成果在法 律上其所有权并不属于劳动者，而是归用人单位所有。劳动合同这一经济上的从属性特点， 决定了用人单位是劳动成果经营风险和劳动职业风险的承担者。 “从属性”是劳动合同最主要的特点，也是劳动合同区别与其他民事合同（例如承揽合同、 劳务合同等）最显著的标志。 2、劳动合同的继续性： 劳动法律关系更注重其保持存续和和谐的状态。 因此， 在劳动合同中存在无固定期限的劳动 合同（长期合同）的形式，即使是有固定期限的劳动合同，一般也因合同的续签而使劳动法 律关系得以延续。 是指劳动合同的一种存续状态。 是种日复一日年复一年， 重复地履行相互之间的权力和义务。 其“继续性”决定了劳动合同是种“可调适性”的合同。需要在工作之中不断调试，使得劳 动关系继续。调试的结果是调试成功，磨合；或者就结束劳动关系。 3、劳动合同的内容受限制性： 为了保证劳动合同确定的劳动条件的客观化， 各国劳动法都采取 “劳动条件基准法定” 原则， 即通过法律对最低工资、 最高工时等劳动标准的规定， 限制用人单位意思表示的范围。 另外， 通过赋予集体合同的效力， 使个人与用人单位订立的劳动合同的内容受集体合同的内容的影 响和渗透。总之，劳动合同的内容不完全取决于合同当事人的意思表示，它要受到法律规定 和工会等团体意志的影响和限制。 三、现行规定 《中华人民共和国劳动法》 （以下简称《劳动法》 ）第 16 条规定： “ 劳动合同是劳动者与用 人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。 ” 四、法条要点解释 《劳动法》第 16 条的规定，指出了劳动合同的主体为劳动者和用人单位，订立合同的目的 为确立劳动关系和明确相互之间的权利和义务。 五、劳动合同的种类： 1、按照劳动合同的期限: （1）有固定期限的劳动合同（fixed） ：指劳动者与用人单位约定合同终止时间的劳动合同。 在合同有效期届满时，当事人的劳动法律关系即行终止，如果双方同意，也可以续订。 这种劳动合同具有劳动力资源在相对稳定的基础上及时流动， 并且在流动中寻找与生产资料 最佳配置的优势。 （2）无固定期限的劳动合同(unfiexed)：指劳动者和用人单位约定无合同终止时间的劳动合 同，通常也称其为长期劳动合同。5劳动合同的当事人在协商一致的情况下可以订立无固定期限的劳动合同。通常情况下， 如果劳动者不具备法律规定的用人单位可以单方解除劳动合同的情形， 用人单位不得随意解 雇无固定期限劳动合同的劳动者。 《劳动合同法》14 条第 2 款： 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出 或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定 期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二） 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时， 劳动者 在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三） 连续订立二次固定期限劳动合同， 且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、 第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的， 视为用人单位与劳动者已订 立无固定期限劳动合同。 （3）以完全一定的工作为期限的劳动合同：指劳动者与用人单位约定以某项工作的完成为 期限的劳动合同，一旦该项工作完成，劳动合同即终止，具有临时性的特点。 延时性工作、与季节有关的工作 一般适用于铁路、公路、桥梁、建筑等。 不依法订立无固定期限劳动合同的法律责任 《劳动合同法》第 82 条第 2 款： 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的， 自应当订立无固定期限 劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 2、按照劳动合同产生的方式为标准： （1）录用合同： 它是指用人单位通过面向社会、 公开招工、 全面考核和择优录用等程序而与劳动者签订 的劳动合同。 就一般劳动者而言，均是通过这种方式与用人单位建立劳动法律关系的，因此，这种劳 动合同在我国具有普遍的适用性。 （2）聘任合同： 它是指用人单位因生产经营需要，与具有特定技术或者经验的劳动者订立的劳动合同。 聘任合同与录用合同的主要区别， 在于对劳动者的适用对象不同， 前者适用于符合用人 单位需要的具有特殊专业技术或知识的劳动者， 后者适用于一般的劳动者， 因此聘任合同实 际上是录用合同的一种特殊情形。 （3）借调合同： 它是指由借调单位、被借调单位与劳动者三者之间，为确立借调关系，明确相互之间劳 动权利和劳动义务所订立的劳动合同。 劳动者在借调期内，属于借调单位的职工，由借调单位对其承担用人单位的义务，当然 借调合同另有约定的除外。 同时劳动者与被借调单位的劳动关系处于中止状态， 待借调期满 或者出现合同约定的终止借调的法律事实， 借调合同终止， 劳动者仍然回原单位。 约定义务， 没有约定，谁使用谁负责。 ――合同没有约定的话，借调是切断工龄的，区别于委派合同。 借调合同一般适用于借调单位急需使用的技术工人或者职员。 （4）委派合同 它是指委派单位、 接受委派单位和被委派的劳动者之间， 就委派劳动者到接受委派单位6工作而订立的明确相互之间权利和义务的协议。 按照委派单位和接受委派单位之间关系的不同， 又可以将委派分为内部委派和外部委派 两种。 A.内部委派是指委派单位因工作需要将劳动者委派到自己的子公司或分公司或与自己有业 务联系的其他单位履行劳动义务的行为。 B.外部委派是指专门从事劳务派遣业务的劳务派遣公司， 根据与接受劳务派遣单位订立 的劳务派遣协议，将与自己建立劳动关系的劳动者派遣到接受派遣单位工作的行为。 劳务派遣与委派的区别：如果原用人单位收钱，盈利的就是派遣，不盈利的就是委派 一般而言， 委派单位与被委派的劳动者之间存在劳动关系， 相互间的权利和义务按照双 方订立的劳动合同确定； 接受委派单位与被委派的劳动者之间以及委派单位和接受委派单位 之间的权利和义务由双方单位订立的派遣协议或委派协议而确定。 按照劳动合同确定的劳动者工作的时间长短为标准， 劳动合同可以分为全日制劳动合同和非 全日制劳动合同两种： （1）全日制劳动合同：基于全日制用工而建立的劳动合同，也称典型劳动合同，是相对于 非全日制劳动合同而言的。 全日制用工概念： 全日制用工是指劳动者在同一用人单位每日和每周工作时间的平均数 超过一定小时的用工形式。 根据我国《劳动合同法》关于非全日制用工工作时间长度的规定，全日制用工的工作时间长 度为在同一用人单位一般平均日工作时间超过四小时，每周工作时间累计超过二十四小时。 我国《劳动合同法》的一般规定都是以全日制劳动合同为对象的。 （2）非全日制劳动合同：非全日制劳动合同是基于非全日制用工而建立的劳动合同。 非全日制用工概念： 非全日制用工是指以小时计酬为主， 劳动者在同一用人单位一般平均每 日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 小时工和全日制工的区别：①单位时间工资不同，附加福利待遇不同（税交的少） ②全日制工有加班工资， 小时工按时计 （具体看是加班工资还是小时工） （3）全日制劳动和非全日制劳动特点比较： ①非全日制劳动合同的形式比较灵活，可以是书面协议，也可以是口头协议。 全日制的劳动合同要求以书面形式订立。 ②非全日制用工的劳动者可以同时与一个或一个以上的用人单位订立劳动合同， 但是后订立 的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 （也即，同时建立几个非全日制劳动形式。 ） 全日制的劳动者一般只能与一个用人单位建立劳动关系。 全日制用工的劳动者同时与其他用 人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不 改正的，用人单位可以经随时通知后解除与其签订的劳动合同。另外，用人单位招用与其他 用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者， 给其他用人单位造成损失的， 应当承担连带 赔偿责任。 现在社会保险与劳动制脱钩：全日制必须有社会保险，非全日制不一定没有，也可以自 己办。 ③基于全日制用工而订立的劳动合同， 在劳动合同双方当事人协商一致时， 可以约定试用期。 非全日制劳动合同不得约定试用期。 ④用人单位必须依法解除或终止与全日制用工劳动者签订的劳动合同， 并且在解除或终止劳 动合同时，应依法向劳动者支付经济补偿金。 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工， 且在终止用工时， 用人单 位不向劳动者支付经济补偿。 （随时终止+无经济补偿金） ⑤全日制用工的劳动报酬的结算周期最长不得超过一个月7非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。 ⑥非全日制用工的工资计算是按照小时工资标准，现在一般是 4.6 元/小时； 全日制工资标准是最低工资标准。但是还有看不见的成本，即，社会保险，五险一金（住房 公积金） 。 六、现行规定： 《劳动合同法》第 12 条规定： “劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以 完成一定工作任务为期限的劳动合同。 ” 《劳动合同法》第 13 条规定： “固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时 间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。 ” 《劳动合同法》第 14 条规定： “无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终 止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情 形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同 外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二） 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时， 劳动者在该用人单 位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同， 且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用 人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的， 视为用人单位与劳动者已订立 无固定期限劳动合同。 ” 《劳动合同法》第 15 条规定： “以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳 动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致， 可以订立 以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 ” 《劳动合同法》第 17 条规定： “劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所 和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份 证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、 法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外， 用人单位与劳 动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 ” 《劳动合同法》第 18 条规定： “劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争 议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或 者集体合同未规定劳动报酬的， 实行同工同酬； 没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件 等标准的，适用国家有关规定。 ” 《劳动合同法》第 19 条规定： “劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个 月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固 定期限的劳动合同， 试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用 期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的， 不得约定试用 期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳 动合同期限。 ” 《劳动合同法》 第 20 条规定： “劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资 或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 ” 《劳动合同法》第 22 条规定： “用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培 训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向 用人单位支付违约金。 违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。 用人单位要求劳动 者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定 服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 ”8《劳动合同法》 第 23 条规定： “用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商 业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者， 用人单位可以在劳动合同 或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款， 并约定在解除或者终止劳动合同后， 在竞业限 制期限内按月给予劳动者经济补偿。 劳动者违反竞业限制约定的， 应当按照约定向用人单位 支付违约金。 ” 《劳动合同法》第 24 条规定： “竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人 员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞 业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到 与本单位生产或者经营同类产品、 从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位， 或者自己开 业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 ” 《劳动合同法》第 68 条规定： “非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单 位一般平均每日工作时间不超过四小时， 每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 ” 《劳动合同法》第 69 条规定： “ 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日 制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同； 但是， 后订立的劳动合同 不得影响先订立的劳动合同的履行。 ” 《劳动合同法》第 70 条规定： “ 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。 ” 《劳动合同法》 第 71 条规定： “ 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终 止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。 ” 《劳动合同法》 第 72 条规定： “ 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民 政府规定的最低小时工资标准。 非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。 ” 《劳动合同法》第 4 条规定： “用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动 者享有劳动权利、 履行劳动义务。 用人单位在制定、 修改或者决定有关劳动报酬、 工作时间、 休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳 动者切身利益的规章制度或者重大事项时， 应当经职工代表大会或者全体职工讨论， 提出方 案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工 会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将 直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 ” 七、法条要点解释： 《劳动合同法》第 14 条的规定，是对用人单位在劳动合同期限方面意思表示自由的限制， 即当劳动者满足该条的规定的情形之一的，除劳动者本人提出订立固定期限的劳动合同外， 用人单位就应当与劳动者订立无固定期限的劳动合同， 以维护劳动关系的稳定， 防止劳动合 同的短期化。 另外， 如果用人单位自劳动关系建立之日起一定期限内没有与劳动者签订书面 的劳动合同， 法律上就推定为用人单位与劳动者订立了无固定期限的劳动合同， 以促使用人 单位在劳动关系建立后尽快与劳动者签订书面劳动合同， 明确双方的权利和义务， 维护劳动 劳动者的合法权益。 《劳动合同法》第 17 条第 1 款是关于劳动合同必要内容的规定，第 2 款是关于商定内容的 规定。 《劳动合同法》 第 19 条和第 20 条是关于试用期期限和试用期中劳动报酬的规定， 劳动合同 可以约定试用期，表明试用期不是劳动合同的必要内容。对试用期期限作上限的规定，主要 是为了保护劳动者的利益以及维护劳动关系的稳定。 《劳动合同法》 第 68 条至 72 条是关于非全日制用工的规定。 法律对非全日制用工在合同订 立的形式上、多重劳动关系建立上、试用期的约定上、解雇的自由度上以及经济补偿金的支 付上都作出了不同于全日制用工的规定，以满足非全日制用工所具有的弹性和灵活性的要 求。9《劳动合同法》第 4 条是对用人单位规章制度的规定。该条规定有如下三层含义：第一，制 定和完善用人单位规章制度， 保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务是用人单位的法定义 务；第二，在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保 险福利、 职工培训、 劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者 重大事项时，实行劳资公决；第三，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和 重大事项决定公示，或者告知劳动者。 第二节 劳动合同的订立 一、劳动合同的订立概念： 劳动合同的订立是指劳动者与用人单位之间依法就双方的权利义务协商一致， 设立劳动 法律关系的法律行为。 二、订立的原则： 根据我国《劳动合同法》的有关规定，订立劳动合同应当遵循以下的原则： 1、平等自愿、协商一致的原则 限度：雇主的意思表示受到国家意志和集体合同意思的制约 （1）平等是指双方当事人的法律地位平等，任何一方不享有优于另一方的特权； （2）自愿是指订立劳动合同建立劳动法律关系应完全出自当事人双方的意愿，任何一 方不得将自己的意志强加与另一方； （3）协商一致是指劳动合同的内容应是双方当事人真实意思一致的表示。 并非契约完全自由： “平等自愿、协商一致”是任何合同订立都必须遵守的共同原则， 但因劳动合同双方当事人关系的特殊性， 如前所述， 劳动合同内容协商的自由度要受到国家 劳动基准法律规定和集体合同内容的限制。 2、合法原则： 更多指内容的合法，不得违反公共政策和公序良俗 合法原则是指双方当事人订立的劳动合同，不得违反国家法律和行政法规的规定。 具体应包括如下几方面的内容： （1）劳动合同的双方当事人必须具备合法的资格。作为劳动者必须具备法律规定的劳动权 利能力和劳动行为能力，即我国公民必须年满 16 周岁，在我国就业的外国公民要年满 18 周岁。作为用人单位应是依法成立的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体 等。 （2）劳动合同的内容必须合法。劳动合同的各条款必须符合国家法律、行政法规的规定， 同时不得违反国家和社会的公共利益。 3、公平原则： （劳动法） 公平原则，是指用人单位和劳动者在与签订劳动合同时，应本着公正的观念从事合同活动。 针对劳动者与用人单位在劳动关系中地位不平等的现实， 公平原则尤其强调在劳动合同订立 中处于强势地位的用人单位应该遵守给予全体劳动者公平公正的劳动待遇， 不得因民族、 种 族、年龄、性别的不同而不同。 包括行业内和行业外的比较，反歧视，同工同酬。 包含两层含义： （1）企业提供给劳动者的整体劳动条件应与社会经济发展水平基本一致，即符合一般人的 公正公平的价值判断标准。 （2）就用人单位内部而言，用人单位应保证给予劳动者公正公平的劳动条件，其中包括同 工同酬、公平的提升机会和条件等，不得歧视。 这是比较理想的条件，但是实际上存在着不平等的现象。 4、诚实信用原则10诚实信用原则简称诚信原则， 它是市场经济活动中形成的道德规则， 要求用人单位和劳 动者在订立劳动合同时，诚实不欺，恪守诺言，讲究信用，用善意的心理和方式取得权利和 履行义务，对对方询问或需要了解的信息如实告知，不得故意隐瞒、错告、漏告或不告。 三、劳动合同订立的内容: 劳动合同的内容是指合同当事人对有关权利和义务约定的具体条款。 按照是否影响合同完整性为标准，可以将劳动合同的内容分成必要内容和商定内容两种： （一）必要内容： 必要内容也称必备条款， 是指法律规定的劳动合同必须具备的条款， 是每一个劳动合同 不可缺少的条款，如果缺少，合同的内容就会不完整。 必备条款： 《劳动合同法》第 17 条： 劳动合同应当具备以下条款： 用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容（非常难以界定）和工作地点（区分出差地点） ； （五）工作时间和休息休假（加班工资纠纷） ； （六）劳动报酬； （七）社会保险（没有规定劳动者可以随时解除合同） ； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、 补充保险和福利待遇等其他事项。 与《劳动法》相关规定的比较：取消了约定劳动合同终止条件和违约责任约定的规定，增加 加粗 具体包括： 1.劳动合同双方事人的基本情况和信息： 包括用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名；劳动者的姓名、住址 和居民身份证或者其他有效身份证件的号码。 2.劳动合同的期限： 劳动合同期限是指劳动合同的有效期限。根据我国《劳动合同法》的有关规定，除法律 规定的用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同外， 合同当事人可以根据需要， 在协 商一致的基础上选择确定无固定期限的劳动合同、 固定期限的劳动合同和以完成一定工作为 期限的劳动合同。 劳动合同的期限、劳动合同的服务期、试用期是三个既有联系又有区别的概念： 劳动合同的服务期是指用人单位与劳动者约定的用人单位对劳动者出资进行专业技术培训 后劳动者应该为用人单位服务的年限。 在劳动合同的有效期内， 如果不具有法律规定的用人单位可以单方解除劳动合同的事由或情 形，用人单位不得与劳动者解除劳动合同；劳动者可以通过预告后解除劳动合同。但在劳动 合同的服务期内， 如果不具有法律规定的劳动者可以随时通知解除劳动合同的情形， 劳动者 不得单方解除劳动合同，否则劳动者应该依约承担违约责任。 劳动合同的服务期与劳动合同的期限可以是重叠的， 也可以是衔接的。 而劳动合同的试用期 与劳动合同的期限只能是重叠的关系， 试用期是劳动合同期限的一个组成部分， 试用期不能 离开劳动合同的期限而单独存在，如果劳动合同只约定试用期，没有劳动合同期限的，则该11期限即为劳动合同的期限，试用期不成立。 没有规定用工期限的， 以接受指示性劳动的时间为劳动关系的开始， 但是没有劳动合同 的解除时间，没有做规定，相当于规定了无期限的劳动合同。 没有劳动合同期限的劳动合同，对劳动者只可能是解除，不可能是合同终止 3.工作内容和工作地点： （相对固定） 工作内容，指劳动者承担的工作任务。包括劳动者所从事的工种、岗位、完成工作任务 的具体要求等。 工作地点， 指劳动者履行劳动合同约定义务的地点。 显然工作地点与用人单位的住址不 是同一概念，工作地点可以是用人单位的住址，也可以与用人单位的住址相分离。 工作内容是劳动合同中较为复杂的问题： 关于工作岗位，法律的规定是刚性的。但是企业本身是市场主体，其职位的设定是按照 社会需要。这就产生了矛盾。 岗位的约定应该体现两方面的权利：企业的用工自主权、劳动者的择业权。 允许扩大工作岗位规定的范围，但是，不能过度放大。应该以反映劳动者的择业权为基 准。 比如可以规定管理岗位、操作岗位或者直接、间接岗位，在管理、操作岗位等内部进行 协调来满足企业的用工自主权和劳动者的择业权， 但是， 将管理岗位转变为操作岗位则不符 合法律的规定。 工作地点的变化导致合同的解除。 工作地点的规定也是相对固定的， 可以划定一个相对合理的区域， 根据公司的近几年的发展 规划来确定。不能约定得无限大。工作地点也区别与出差的概念。 4.工作时间和休息休假： 工作时间是指在劳动合同的存续期间， 劳动者在履行劳动义务时所实行的工时制度。 包 括标准工作时间、计件工作时间、不定时工作时间、综合计算工作时间和缩短工作时间等。 工作时间和休息休假实际上是相辅相成的。 目前，加班工资是工作时间和休息休假纠纷的爆发点。法律规定，要加班必须补休，不能补 休的，要发加班工资（两倍工资） 。 5.劳动报酬： 劳动者给付劳务， 用人单位支付报酬是劳动合同最基本的条款。 劳动报酬一般包括工资、 奖金、津贴和补贴等。 6.社会保险： （劳动合同法新增的内容） 我国《劳动法》规定，用人单位应当为建立劳动关系的劳动者建立包括养老、失业、疾 病、工伤和生育在内的社会保险。 社会保险是一种强制性的保险， 其险种和交费费率由国家法律法规直接规定， 劳动者和 用人单位不得通过劳动合同的约定，改变或放弃社会保险的险种和费率。 劳动合同中的社会保险条款， 实际上是劳动关系双方当事人履行法律规定义务的一种承 诺。 国际上有以下两种保险制度： （1）现收现付制度――下代人养上一代，以支定收，以欧洲为典型。缺点在于不容易调动 在职人员的积极性。 （2）储蓄制――靠在职时的强制性储蓄用来养老，以新加坡为典型。其优点在于自己养自 己，国家、社会没有负担，调动个人积极性；但是，社会共济性不高，易于受经济波动的影 响。 我国的制度考察各国的保险制度，制定“个人账户与社会统筹相结合”的制度12每个人自工作起有一个唯一不变的账户，每年从个人工资中强制扣除一部分钱作为储 蓄，存入个人账户中。 公司按照个人工资的 17%进行缴纳，按照比例划入个人账户（4%） ，其余的进入社会统 筹。 个人账户中的存储额，按照个人的平均余命（目前按 10 年计算） ，计算每个月应该取得 的退休金。 退休后 10 年仍然在世的，用社会统筹的钱继续福利养老。退休后 10 年内去世，个人账 户没有用完的，个人账户作为遗产，由继承人继承。 现在存在问题： 我国早期没有建立社会保险制度， 国家没有为当时的工人进行个人账户 建立预留养老保险金，90 年代以后建立保险制度后，有了个人账户。但是仍然要支付之前 工人的养老保险等，只能从 90 年代以后建立的个人账户中支取，实质是资金的转移支付， 可以通俗的和“借后账还前账”类比。 劳动保险除了涉及劳动者与用人单位之间的关系，还涉及劳动者与国家之间的关系。 7.劳动保护、劳动条件和职业危害防护： 劳动保护是指为保障劳动者在劳动过程中的安全和健康所采取的各项保护措施。 劳动条件是指为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生标准的工作环境。 劳动保护和劳动条件都属于强制性的法律规范，其内容是合同当事人必须执行的最低标准， 当事人可以在法律规定的下限标准的基础进行协商， 但不得通过协商放弃执行国家的有关规 定或者执行的标准低于国家规定的标准。 对劳动者有毒有害的职业要提供职业危害防护。 （二）商定内容： 劳动合同的商定内容是指由合同双方当事人协商确定的并非劳动合同必不可少的条款， 如果 没有这样的条款， 不影响劳动合同内容的完整性。 即只要当事人认为有必要明确的与双方权 利义务有关的所有事项，经双方协商一致后，都可以成为合同的商定内容，当然该内容不得 违反法律、行政法规的规定。 任意性条款： 具体包括： 1.试用期 试用期是指劳动合同双方当事人约定的在劳动合同的有效期内用于相互考察、适应的期限。 劳动关系处于一种不稳定的状态。一般来说试用期的约定对用工单位比较有利。 试用期条款： （1） 《劳动合同法》19 条： 劳动合同期限三个月以上不满一年的， 试用期不得超过一个月； 劳动合同期限一年以上三年 以下的， 试用期不得超过二个月。 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超 过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合 同期限。 对企业而言，对劳动者倾斜力度大，机关事业单位由《公务员法》调整。跳槽以后再回来也 不能有试用期。 （2） 《劳动合同法》20 条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者 劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 （80%管两13个：岗位最低和约定工资） （3） 《劳动合同法》21 条：在试用期中，除劳动者被证明不符合录用条件外，用人单位不 得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 （4） 《劳动合同法》37 条：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合 同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 在这个期限内， 用人单位可以考察劳动者是否符合录用条件； 劳动者可以考察自己是否适合 用人单位提供的工作任务和工作环境。 一旦发现不合适， 双方当事人都享有随时提出解除劳 动合同的权利。由此可见，试用期中的劳动关系具有一定的不稳定性。 试用期是劳动合同有效期的一个构成部分， 法律禁止将劳动合同期限完全约定为试用期， 且 试用期的长短与劳动合同期限的长短成正比关系， 根据劳动合同期限的长短， 劳动合同的试 用期最长不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 这种不稳定的状态总体上对劳动者是不利的， 法律上规定试用期不得超过 6 个月， 同时此期 限需要与合同期限挂钩： 合同期限不超过 1 年的，试用期不得超过 1 个月； 2 年的，试用期不得超过 2 个月； 三年或三年以上的，试用期不得超过 6 个月； 同一用人单位，同一劳动者只能约定一次试用期。 试用期的待遇可以适当降低，降低幅度为转正以后工资的 80%，但是最低不能低于最 低工资标准。 2.培训（就业中的培训） 对劳动者进行就业中的培训是提高劳动者职业技术能力和进行劳动力资源开发的重要手段， 为此，国家鼓励用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训。 培训条款： （ 《劳动合同法》22 条） 用人单位为劳动者提供专项培训费用， 对其进行专业技术培训的， 可以与该劳动者订立 协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的， 应当按照约定向用人单位支付违约金。 约定违反服务器 违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。 违约时， 劳动者所支付的违约金不得超过 服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的， 不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期间的 劳动报酬。 法律应当鼓励企业进行培训： 用人单位可以在劳动合同中对接受专业技术培训的劳动者约定服务期， 同时可以对劳动者 违反服务期所应承担的违约金做出约定。 服务期： 用来限制劳动者， 劳动者不能够解除的期限， 劳动者接受了用人单位的培训后， 需要为用人单位服务到一定的期限，如果没有服务满约定期限，需要承担违约责任。用人单 位可以约定补偿性违约金。 ――不同于合同期限：服务期用于限制劳动者，没有服务满一定期限不得辞职，可以要 求承担违约金。 合同期限满但是服务期未满，企业不签订劳动合同，则服务期转化为劳动合同期限。 3.保守商业秘密 按照我国《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来 经济利益， 具有适用性并经权利人采取保密措施予以限制范围的技术信息和经营信息。 在人 类科学技术进入日新月异的发展时代， 作为市场主体的企业能否在激烈的竞争中保持不败之 地， 在一定程度上讲取决于它是否拥有和保持具有竞争优势的商业秘密。 商业秘密最终的表14现形式为一种信息，它可以储存在有形的文件和电脑中，也可以储存在人的大脑中，并随人 的流动而流动。 在实践中， 因劳动者的流动或 “跳槽” 而导致原用人单位商业秘密泄漏的事件并不少见。 为此，我国《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的 商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 与竞业限制相联系。 4.竞业限制 竞业限制是指负有保守用人单位商业秘密的劳动者在解除或者终止劳动合同后的一定 期限内， 不得到与本单位生产或者经营同类产品、 从事同类业务的有竞争关系的其他用人单 位就职，也不得自己开业生产或者经营与原用人单位有竞争关系的同类产品或从事同类业 务。 用人单位可以与劳动者就竞业限制的范围、地域、期限和违约责任作出约定。因为竞业 限制是通过对劳动者就业权的适当限制达到保护用人单位的商业秘密的目的， 因此， 用人单 位与劳动者在约定竞业限制条款时，应注意如下几个方面： （1）竞业限制的人员仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务 的人员。 （2）用人单位应该对竞业限制期限内的劳动者按月给予经济补偿。 ――补偿的金额：原来起草中规定是原工资补偿，但是，遭到企业界的强烈反对。最 终仅仅规定约定经济补偿，对具体数额没有规定。这对企业非常有利，一般是在员工加入公 司时签订协议，规定具体事项。 在江苏， 对于此类经济补偿有最低限额的规定： 不低于员工离开企业之前的工资的 1/3， 在此基础上协商。 （3）竞业限制的期限不得超过二年。 《劳动法》中的竞业限制区别于《公司法》中的竞业限制。 《公司法》中的是法定的竞 业限制， 《合同法》中的是约定的竞业限制。 劳动者承担违约责任 （对劳动者约定违约金） 的情况 （只有两种） ： 服务期和竞业限制 立 法是禁止性规定 商业秘密保护和竞业限制的关系：目的和手段 《劳动合同法》第二十三条： 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关 的保密事项。 对负有保密义务的劳动者， 用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业 限制条款， 【竞业限制的代价支付】并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内 按月给予劳动者经济补偿。 【违反竞业限制的法律责任】劳动者违反竞业限制约定的，应当 按照约定向用人单位支付违约金。 技术公开需要提前通知不支付，其他应该给劳动者选择要不要继续履行合同。 最高人民法院处理劳动争议的解释四征求意见稿 《劳动合同法》第二十四条 ： 【竞业限制的范围】 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、 高级技术人员和其 他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制 的约定不得违反法律、法规的规定。 【竞业限制的期限】 在解除或者终止劳动合同后， 前款规定的人员到与本单位生产或者 经营同类产品、 从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位， 或者自己开业生产或者经营同 类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。155.补充保险和福利待遇 国家鼓励用人单位和劳动者在劳动合同中就职工的补充保险和福利待遇做出约定。 劳动合同订立时的告知义务和知情权 工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、劳动者要求了解的 其他情况，有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况。 （一）如实告知义务： 我国《劳动合同法》第 8 条就劳动合同双方当事人在订立合同时的如实告知义务作了规定： 用人单位在招用劳动者时应该主动如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危 害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；同时劳动者也应当就用人 单位有权了解的劳动者与劳动合同直接相关的基本情况作如实的说明。 由于一方的虚假陈述导致另一方订立劳动合同的， 另一方可以依法行使随时通知解除劳动合 同的权利。 （二）用人单位不得扣押劳动者有效证件或要求劳动者提供担保的义务： 基于法律对劳动者人身自由权保护的绝对性， 劳动者即使与用人单位签订劳动合同， 但 仍然享有依法辞职的权利，用人单位不得通过限制人身自由的手段强迫劳动者履行劳动义 务， 也不得利用自己在劳动关系中所处的优势地位， 在订立劳动合同时通过扣押劳动者的居 民身份证和其他证件， 或者要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物方式， 变 相强迫劳动者履行劳动义务。 五、劳动合同订立的程序和形式： （一）劳动合同订立的程序 劳动合同订立的程序是指当事人在订立劳动合同时应遵守的方式和步骤。 目前我国《劳动法》对劳动合同订立应遵循的程序没有明确的规定，理论界对此也颇有争 议。 有人认为， 劳动合同与其他合同的订立程序一样， 为要约与承诺两个阶段； 也有人认为， 劳动合同与其他合同订立的程序不同， 它要比其他合同订立的程序复杂， 先由用人单位按招 工程序确定受约人，然后才进入要约与承诺程序。我们同意第一种观点，我们认为，招工本 身是用人单位发出订立劳动合同要约的一种方式，并不是所有劳动合同订立必须遵循的程 序。 1.要约 要约是指当事人一方向特定的或不特定的他方提出订立劳动合同的意思表示。 提出要约的一 方称为要约人，被要约的一方称受要约人。 劳动合同的要约人可以是用人单位， 也可以是劳动者。 订立劳动合同要约的方式是由要约对 象的特定和不特定决定的：当用人单位作为要约人，且要约的对象为不特定的他方时，用人 单位要约的方式通常为公布招工简章（也可通过报刊、广播、电视等媒体公布） ，明确用人 单位所需人员的工种或专业、人数、男女比例、应招人员的条件、报名的时间地点、劳动合 同的期限以及被录用后的工资福利待遇等；当用人单位或者劳动者向特定的对象发出要约 时，就无需采用上述方式。 要约人提出要约后， 应受要约内容的约束。 即当受要约人符合要约人在要约中提出的条 件，并在有效的期限内承诺，要约人就负有了与承诺方订立劳动合同的义务，否则，应承担 相应的法律责任。 2.承诺 承诺是指受要约人完全接受要约内容的意思表示。 劳动合同订立的承诺方式应要约方式的不同而不同。 一般而言， 劳动者作为不特定的受要约 人进行承诺的方式，应符合要约明示的要求，包括按照要约要求的时间和地点报名、按要求 填写有关的表格、 接受要约人的考核和体检等。 作为特定的受要约人承诺的方式只要能被要16约人接受即可。 （二）劳动合同的订立形式 建立劳动关系应当订立书面劳动合同（第 10 条） 订立的时间：自用工之日起一个月内订立 书面合同 自用工之日起满一年不与劳动者订立书面合同的， 视为订 立无固定期合同 违反的法律后果 （第 14 条第 3 款） 未满一年，支付劳动者两倍的工资（第 82 条第 1 款） 劳动合同的形式是指劳动合同存在的方式。劳动合同存在的方式主要有书面和口头两种。 一般而言，采用书面形式订立的劳动合同，因当事人之间的权利义务明确，便于履行，一旦 发生纠纷， 也有据可查， 使纠纷得到公正的处理； 采用口头形式订立的劳动合同， 虽然灵活、 简便，但容易发生纠纷，且因口头合同口述无凭而增加争议处理的难度，也不利于对劳动者 合法权益的保护。 为此，我国《劳动法》和《劳动合同法》均要求以书面形式订立劳动合同。为了确保劳动合 同书面形式的推行，我国《劳动合同法》对书面劳动合同订立的时间、订立方式和不以书面 形式确立劳动关系的法律后果作了明确的规定。 现实中存在大量没有建立书面形式的劳动关系， 学理上称为事实劳动关系。 法律规定一 般要求订立书面的劳动合同，并且对事实劳动关系做严格的成本规定。 《劳动合同法》 第 82 条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的， 应当向劳 动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的， 自应当订立无固定期限 劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《劳动合同法实施细则》 第五条 自用工之日起一个月内， 经用人单位书面通知后， 劳动者不与用人单位订立书 面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿， 但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。 第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的， 应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资， 并与劳动者补订书面 劳动合同； 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的， 用人单位应当书面通知劳动者终止劳 动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的 次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。 第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的， 自用工之日起 满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支 付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同， 应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 第八条 劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号 码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。 1.书面劳动合同订立的时间 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系， 即使用人单位与劳动者在用工前订立 劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。通常情况下，用人单位应当在劳动关系建立的同 时与劳动者订立书面的劳动合同；如果已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当17自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用工之日：用工之日是劳动关系建立的标志。但是目前对此没有明确的解释，一般理解 为双方有用工的行为。 2、书面劳动合同订立的方式 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致， 并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字 或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 3、违反书面形式的法律后果 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的， 应当向劳 动者每月支付二倍的工资； 自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的， 视为用人 单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第三节 劳动合同的履行 一、合同的履行原则： 劳动合同的履行是指合同双方当事人依约完成自己所应承担义务的行为。根据《劳动法》 、 《劳动合同法》的有关规定和劳动合同的特点，劳动合同的履行应遵循如下的原则： 1、全面履行原则： 全面履行原则是债履行的通用原则。 其基本的含义是指合同一经依法订立， 合同当事人就应 按照合同约定的标的、数量、质量、时间、地点和方式全面履行自己的义务。 在劳动合同中，劳动者依约完成劳动任务，用人单位按约支付劳动报酬，这使劳动合同具有 了债的一般特征，无疑应遵守债履行的“全面履行原则” 。 2、亲自履行原则：针对劳动者而言需要亲自履行，因为劳动力有个体差异性 亲自履行原则是指劳动合同的双方当事人必须亲自履行合同约定的义务，未经对方同意， 合同的一方当事人不得让他人代替履行自己的义务。 一般而言，其他合同的履行，强调的是成果的给付，至于成果的形成是否由当事人亲自完 成不影响合同的履行。而劳动合同的履行，强调的是劳动过程，不是成果的给付。因劳动者 的劳动力与用人单位的工作条件和环境都存在很大的个体差异性， 同时基于劳动力与劳动者 人身的不可分离性， 使得每一个劳动合同的当事人就成为合同特定的履行人和履行对象， 他 人无法替代。 3、不得强迫劳动原则： 国际通行原则 劳动关系具有人身性的特点决定了劳动合同的履行必须贯彻“不得强迫劳动”的原则。如 果允许用人单位可以采取强制的方式要求劳动者履行劳动义务， 必然会导致对劳动者人身权 的侵犯， 基于人身权保护的绝对性， 各国法律均在劳动合同的履行中确立不得强迫劳动的履 行原则。我国《劳动法》第 32 条第 2 款第 2 项和《劳动合同法》第 38 条第 2 款、第 31 条 以及赋予劳动者辞职权的规定，都体现了这一原则。 4、情事变更原则：劳动合同是不完整契约 情势变更原则是指构成合同基础的情势发生根本的变化，且这一变化是由于不可归责于当 事人的客观原因引起的， 如果仍然要求当事人按原合同的约定履行， 会给一方当事人造成显 失公平的结果，法律允许当事人变更或者解除合同而免除违约责任的承担。 这种处理合同履行过程中情势发生变化的法律规则，理论上称之为情势变更规则。情势变 更原则实质上是诚实信用原则在合同履行中的具体运用， 其目的在于消除合同因情势变更所 产生的不公平后果。 劳动合同继续性的特点决定了情势变更原则是劳动合同履行中必须贯彻的重要原则。 基于市 场的多变性和不可预知性， 用人单位在订立劳动合同时不可能对企业在几年、 十几年甚至是 几十年后的生产经营状况作出准确的预测， 而劳动合同的有效期限则必须在合同订立时就加18以明确， 这就要求法律赋予用人单位拥有因客观情况的变化导致劳动合同无法履行时可以解 除劳动合同的权利。否则，不仅影响了合同履行的公正性，而且导致了劳动力资源的大量浪 费。用人单位经书面预告后，可以与劳动者解除劳动合同。 上述四个原则的关系：全面履行原则是一般原则；亲自履行、不得强迫劳动、情势变更 是特殊原则；履行时特殊原则优先于一般原则。 二、合同履行的中止： （一） 劳动合同履行中止的概念 劳动合同的履行中止是指在劳动合同的履行中， 出现了法定或者当事人商定的合同履行中止 的事由，当事人双方暂停履行各自承担的义务，待暂停事由消失后继续履行。 劳动合同的履行中止与劳动合同的履行终止不同， 前者是使合同双方约定的权利和义务暂停 履行，且在暂停事由消失后，仍然要恢复合同的履行；后者是使合同双方约定的权利和义务 归于消灭，不存在恢复履行的可能。 （二） 劳动合同履行中止的情形 根据劳动法律、法规的规定和司法实践经验，劳动合同的履行中止有如下几种情况： 1、由于劳动者的原因引起劳动合同的履行中止。具体包括： （1）劳动者涉嫌违法犯罪。 国家劳动部在劳部发〖 号《关于贯彻执行&中华人民共和国劳动法&若干问题 的意见》第 28 条规定： “劳动者涉嫌无法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单 位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂停劳动合同的履行。暂停履行劳动合同期间，用 人单位不承担劳动合同规定的相应的义务。 劳动者经证明被错误限制人身自由的， 暂时停止 履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。 ” 劳动者被确定为违法犯罪的，用人单位可以解除劳动合同。 （2）劳动者因健康或其他的个人原因引起劳动合同履行中止。 在劳动合同的履行中， 如果出现劳动者因病或负伤不能给付劳务必须医疗的情形， 用人 单位就应按照劳动法的有关规定给予劳动者医疗期， 并支付相应的医疗救济费， 但不再支付 劳动合同约定的工资。 “其他个人原因”主要指劳动者请事假。事假是指根据劳动者的申请，用人单位给予劳 动者一定的不上班以处理个人事务的时间。 在实践中， 一般都由用人单位制定内部规章制度 对职工请事假的手续和待遇加以规定。 2、由于用人单位的原因引起劳动合同的履行中止。具体包括： （1）职工下岗 下岗是指因用人单位生产经营困难， 劳动者虽然与用人单位保持劳动关系， 但与劳动岗 位剥离，在离岗期间，无须向用人单位给付劳务，用人单位停止向劳动者支付工资，仅按国 家的有关规定向下岗劳动者支付生活补助费。 如用人单位生产经营状况好转， 仍然可以与下 岗劳动者恢复劳动合同的履行。 （2）用人单位由于其他原因造成劳动合同的履行中止。 一般企业会采用放假的方式，企业的订单较少时，企业采用放假的方式解散员工； 3、由于劳动者和用人单位双方的原因引起劳动合同的履行中止。 三、劳动合同履行的特殊规则： 劳动合同履行的特殊规则， 是指劳动合同双方当事人在劳动合同履行出现障碍时所遵循的规 则。 我国《劳动合同法》对如下几种特殊情形下的履行规则作了规定： 1.用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令， 人民法院应当依法发出支付令。――没有实际效力，一旦提起异议即告失效192.用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，劳动者有权拒绝执行，且该行为不视为违 反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检 举和控告。 3.用人单位变更名称、 法定代表人、 主要负责人或者投资人等事项， 不影响劳动合同的履行。 工龄应该连续计算。应视为同一企业的工龄。 工龄的重要性：涉及休假、病假、医疗期的长短，无限期劳动合同（连续工作 10 年以上， 为无限期劳动合同） 劳动者希望企业不履行劳动合同自己可以拿到赔偿。 但是企业不愿意， 希望工人自己辞职。 4.用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务 的用人单位继续履行。企业利用这一条来解聘。 四、劳动合同的无效 劳动合同没有“撤销”的概念，将合同法中的规定的撤销事由统一规定为无效 1、无效劳动合同的概念 无效劳动合同是指不具备合同的有效条件， 从而不能产生法律效力的劳动合同。 无效的劳动 合同从订立的时候起，就没有法律约束力。 无效劳动合同按照无效的程度不同， 可分为全部无效的劳动合同和部分无效的劳动合同。 全 部无效的劳动合同是指劳动合同的全部内容都不能发生法律效力的劳动合同； 部分无效的劳 动合同是指合同的部分条款不能发生法律效力的劳动合同。 无效部分的条款如果不影响合同 其他条款的效力，其他条款继续有效。 2、无效劳动合同的确认 （1）确认无效劳动合同的法律依据 按照我国《劳动法》第 18 条和《劳动合同法》第 26 条的规定，确认劳动合同无效的法 律依据有下列三个方面： A.违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同。 这是劳动合同订立所应遵守的“合法原则”在劳动合同效力上的体现。 B.采取欺诈、 威胁或者乘人之危， 使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。 欺诈，是指一方当事人故意捏造虚假情况，或者歪曲、掩盖事实真相，致使另一方当事 人陷于错误认识，并基于错误认识而签订了劳动合同； 威胁， 是指一方当事人以给对方造成人身或财产上的损害为要挟， 迫使对方作出违反真 实意思表示的行为，并与之签订了劳动合同。 采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同因其违反了平等自愿、协商一致的原则而无效。 C.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同。 毋庸置疑， 在劳动力与资本相比处于弱势的地位， 这种实际地位的不平等很容易使处优 势地位的一方在合同订立时， 利用自己的强势地位， 将免除自己法定责任和排除对方权利的 条款塞进合同中，以达到规避法律责任的目的。为此，我国《劳动合同法》将此种情形纳入 无效条款中。 确认无效劳动合同的机构 劳动争议仲裁委员会和人民法院是确认劳动合同效力的法定机构， 其他任何部门或者个 人都无权确认劳动合同的效力 3、无效劳动合同的处理 按照一般合同法理论， 无效合同从订立的时候起就不具备法律效力， 对无效合同的处理就是 要消除因订立和履行无效合同而产生影响，尽可能恢复到合同订立之前的状态。因此，对无 效合同的处理，首先应适用“返还”原则，即合同当事人依据无效合同所取得的财产应返还 给对方，不能返还的才适用作价补偿。20基于劳动力不同与其他的物， 它一经与生产资料结合进入劳动过程就无法返还到原来的状态 的现实，我国《劳动合同法》第 28 条规定： “劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的， 用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。 劳动报酬的数额， 参照本单位相同或者相近岗位劳动 者的劳动报酬确定。 ” 违反劳动合同的责任 1、劳动合同违约责任的概念 违反劳动合同的责任又称违约责任， 是指劳动合同的当事人不履行合同义务或者履行合同义 务不符合合同约定时所承担的法律后果。 设立劳动合同的违约责任制度，是保障劳动合同有效、全面履行的需要，也是劳动合同法律 强制力的具体表现。 2、劳动合同的违约行为的具体表现： 违约行为按其违反劳动合同约定义务的情形的不同，可分为： （1）劳动合同的完全不履行。主要指预期违约。预期违约是指在合同履行期限到来之前， 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同的行为。 （2）劳动合同的不完全履行。指劳动合同的当事人部分不履行合同约定的义务。 （3）劳动合同的不适当履行。指劳动合同的当事人未按照合同约定的时间、地点和方式等 履行合同约定的义务。主要包括迟延履行、不适当履行和履行有瑕疵等。 3、劳动合同违约责任的承担方式 （1）继续履行 继续履行是指人民法院和劳动争议仲裁机构按照当事人的请求， 作出的要求另一方当事 人继续履行合同约定义务的判决，从而实现强迫义务人履行义务的目的。 继续履行是合同当事人承担违约责任的传统方式， 但在劳动合同中， 继续履行违约责任方式 的运用要受到较大的限制。 因为如果强制劳动者继续履行劳务给付义务， 势必会限制劳动者 的人身自由，与“不得强迫劳动”的劳动合同履行原则相悖。因此，继续履行这一违约责任 承担方式，在劳动合同中只能适用于用人单位，而不能适用于劳动者。 （2）违约金。 ①概念：违约金是指当事人一方不履行劳动合同时依合同的约定向对方支付一定数额的金 钱。 ②分类：违约金按照不同的标准有不同的分类： A.按照违约金的约定是否受法律规定的限制为标准， 违约金可以分为任意性约定违约金和限 制性约定违约金两种： 任意约定违约金是指合同双方当事人可以在合同中任意约定违约金的数额和适用条件， 法律法规对此不作任何限制； 限制性约定违约金是指法律法规关于合同违约金的适用条件和最高数额作出明确的规 定，合同双方当事人只能在法律法规规定的范围内作出约定。 B.按照违约金与赔偿金的关系为标准，违约金可以分为惩罚性违约金和补偿性违约金两种： 惩罚性违约金是指违约一方当事人向对方支付的违约金， 不以经济损失为基础， 而是作 为对违约方的一种惩戒； 补偿性违约金实质是双方当事人预先估算的因一方违约给对方造成的经济损失的总额； 这一区分的意义在于，如果是惩罚性违约金，违约方在支付了违约金后，仍然要承担经济赔 偿和继续履行合同的违约责任；如果是补偿性违约金，则违约方在承担了违约金后，就无须 承担损失赔偿和继续履行合同的违约责任。 a.违约金是合同当事人承担违约责任的传统方式，体现了法律对违背诚实信用原则当事人的 惩罚，劳动合同具有了合同的本质属性，具有违约金适用的内在要求和条件。因此，劳动合21同双方当事人可以在劳动合同中就有关的违约行为约定违约金。 但劳动合同毕竟不同与一般 民事合同，结合劳动合同的特点和性质，我国《劳动合同法》对用人单位要求劳动者承担的 违约金的情形作了限制性的规定。 b.我国对劳动者的违约金做严格的限制，用人单位可以与劳动者约定由劳动者承担违约金的 情形仅限于两种： 劳动者违反服务期约定的： 《劳动合同法》 第 22 条 用人单位为劳动者提供专项培训费用， 对其进行专业技术培训的， 可以与该劳动者订立 协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的， 应当按照约定向用人单位支付违约金。 违约金的数额不得超 过用人单位提供的培训费用。 用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部 分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的， 不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期 期间的劳动报酬。 这种违约金是补偿性的； 劳动者违反竞业限制约定的： 《劳动合同法》 第 23 条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关 的保密事项。 对负有保密义务的劳动者， 用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业 限制条款， 并约定在解除或者终止劳动合同后， 在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。 劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 此项规定涉及商业秘密的保护，属于惩罚性违约金； 除此以外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 《劳动合同法》 第 25 条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳 动者承担违约金。 第 90 条 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞 业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。 性质：我国《劳动合同法》对两种情形中的违约金的性质作了不同的规定。 A.关于劳动者违反服务期约定的违约金的性质。 根据《劳动合同法》第 22 条的规定，此种情形下约定违约金的总数额不得超过用人单 位提供的培训费用， 用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分 摊的培训费用。显然，针对服务期约定的违约金是补偿性质的违约金。 B.如果劳动者违反竞业禁止的违约行为，给用人单位造成了损失，劳动者在依约支付了违约 金后，还要承担赔偿金的责任。显然，此种情形下的违约金是惩罚性违约金。 我国《劳动合同法》对劳动者违反竞业限制约定的违约金的性质作了不同的规定。 《劳 动合同法》第 23 条第 2 款规定， “劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支 付违约金。 ”同时《劳动合同法》第 90 条规定， “劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者 违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责 任。 ”从《劳动合同法》的上述规定中可以看出：一是劳动者违反竞业限制的违约金的数额 由劳动者和用人单位协商协定； 我们认为， 劳动关系的特点和劳动者在劳动关系中所处的地位决定了用人单位对劳动者22约定的由劳动者承担的违约金应该以补偿性为其主要特征， 不应该强调其惩罚性。 只有这样， 才符合“效力与公平兼顾”的立法原则。我国《劳动合同法》确认劳动合同中可以约定惩罚 性违约金的规定值得商榷。 赔偿损失 赔偿损失是指违约方不履行合同约定的义务给对方造成损失时，依法承担的赔偿责任。 我国《劳动法》和《劳动合同法》对劳动合同的违约者承担的赔偿责任作了明确的规定。 一般来说，损失仅限于直接损失，但是损失的确定存在问题。用人单位违法解除，一般 要承担两倍的经济补偿金。 六、法条要点解释: （一） 《劳动法》第 17 条的规定， “平等自愿、协商一致”是所有合同订立的普遍遵守的原 则， “平等”是指合同当事人法律地位的平等， “自愿”是指合同的内容必须是当事人真实意 思的表示，任何一方不得将自己的意志凌驾于他方之上。合法原则包括合同当事人、内容和 程序和形式都应符合法律的规定。 （二） 《劳动合同法》第 3 条也是关于劳动合同订立原则的规定，但与《劳动法》的相关规 定相比， 《劳动合同法》因为增加了“公平”和“诚实信用”的原则，使劳动合同的订立原 则更加完整。 （三） 《劳动法》第 19 条和《劳动合同法》第 10 条的规定，表明目前书面形式是我国劳动 合同订立的法定形式。 （四） 《劳动合同法》第 8 条是关于在劳动合同订立时双方当事人的如实告知义务和知情权 的规定。 （五） 《劳动合同法》第 9 条是对用人单位订立劳动合同时的禁止行为的规定。用人单位在 招用劳动者时不得扣押劳动者的有效证件，也不得要求劳动者提供担保。 （六） 《劳动合同法》第 25 条的规定，明确了用人单位可以在劳动合同中约定由劳动者承担 违约金的情形，从而为避免用人单位滥用违约金条款损害劳动者的合法权益提供了法律保 障。 （七） 《劳动合同法》第 26 条、第 27 条和第 28 条是关于无效劳动合同的确认依据、确认机 构和劳动合同被确认无效后处理的规定。 当劳动合同被确认无效后， 如果劳动者已付出劳动 的，用人单位仍然要向劳动者支付劳动报酬，但支付的标准，应该参照本单位相同或者相近 岗位劳动者的劳动报酬确定。 第五节 劳务派遣 劳务派遣的概念与特征 1.概念：又称 劳动力派遣、人才派遣、人才租赁、临时劳动（temporary work） 、代理劳动 （agency work） 、租赁劳动（leased work） 劳务派遣是指依法设立的劳务派遣机构（派遣单位）和劳动者订立劳动合同后，依据与 接受派遣单位（用工单位）订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到用工单位工作的用工和就 业形式。 人事代理：先工作，没有正式编制 人才租赁：劳动者自己有技术不愿意挂靠到任何企业，附着到租赁公司 代理劳动：有劳动合同（劳务合同是非劳动关系） 2.特征： （1）劳务派遣法律关系涉及三方主体――劳务派遣单位、用工单位、派遣员工 （2）劳动力的雇佣与劳动力的使用相分离 劳务派遣的类型与样态23国内派遣（国企与官员之间互相调动） 临时雇佣派遣（登陆型） 单层派遣 长期雇佣派遣（雇佣型） 公 派型（→公立机关） 私 派型（私人→私人） 涉外派遣 海外派遣 海内派遣（如大使馆雇工） 再派遣（劳动法限制） ：62 条一刀切，但有时也需要看情况：派遣到子 公司、分公司 逆派遣：A―解雇→B―逆派遣→A（劳动关系转移到 B） 用工单位将多层派遣 原劳动者解雇。 。 。自我（设）派遣：自己设立派遣公司，将正式员工纳入该派遣公司 ※ 私派遣分为：隐名派遣（达不到资格，如外国技术） 、显名派遣 真假派遣：假派遣如自我派遣（自己设立派遣公司的） 合谋派遣（相互置换劳动者身份，规避责任） ：往往表现为逆派遣 规制劳务派遣的必要性 同工不同酬，同值不同酬 与正式工待遇相差大 没有归属感 社保待遇低于正式员工 我国劳务派遣工人的现状：辛苦、工作环境差 教材：从雇佣和使用分离的角度： 1、劳动权的保护问题： 劳务派遣使得用工状态（工会罢工等）受到阻隔 2、劳动者职业安定问题： 劳务派遣企业最多只能定 2 年固定期限合同，是否能转为 无固定期限的合同等都不确定。只有一种人能够承受：农民工。 新一代农民工不会种田，不会吃苦，不容于城市，出现罢工问题。 3、社会保险问题：个人不愿意，单位更不愿意交。社会保险法无法落实。退保问题， 各地对接转保险。 4、同工同酬问题：同工（相同的岗位、相同的劳动量） 5、职业歧视（归属感）问题 6、易起争议难处理问题：只有一个容易找，两个容易推诿。 四、我国对劳务派遣规制的内容 1、派遣单位和用工单位： 《劳动合同法》第 58 条： “劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者 的义务。 ” 明确雇主责任。劳务派遣单位应当担负雇主责任。 劳务派遣单位违反法律规定， 给被派遣劳动者造成损害的， 劳务派遣单位与用工单位承 担连带赔偿责任。 注册资本： 《劳动合同法》第 57 条： “劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少 于 50 万元。 ” 劳务派遣单位要有一定资质才能承担责任。 劳务派遣机构门槛低、良莠不齐，将小的职业介绍机构挡在门外。 可以实施的岗位和禁止的情形：24《劳动合同法》第 66 条： “劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 ” 临时性、辅助性、替代性三性的问题：没有界定，尤其是替代性问题（在企业转型中适 用较方便） 。中华全国总工会要求对“三性”进一步明确，提议：用工单位应将在本单位连 续工作满 2 年的劳务派遣工转为劳动合同制职工。 问题： 劳务派遣优势何在？有些单位比较 热门。 《劳动合同法》第 62 和 67 条对禁止派遣的情形作了规定：禁止转派遣和自派遣 劳务派遣的 2 个合同的问题：劳动合同和民商事合作的合同。本应该是双方意思自治，但国 家有强行规定。 劳务派遣协议要求载明法律规定的一般劳动合同应该具备的事项外， 还应当 载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 禁止将连续的用工期限订立为数个短期的劳务派遣协议。 国家鼓励用人单位与劳动者劳 动关系长期化。 5、劳务派遣单位的义务： 注意 3 点：派遣单位和用工单位都要承担义务：按月支付劳动报酬；不得克扣用工单位 按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬；支付加班费、绩效奖金。 。 。 区分本地派遣和跨地派遣：按照所在地的标准 不得向被派遣劳动者收取费用（不是中介，早年是都收钱的） 6、用工的义务：劳动保护 → 职业病和工伤 岗前培训应该两方都要做 不能转派遣 7、被派遣员工的权利： employment law 针对个体的雇佣法 labor law 针对有组织的劳动 者（工会） 我国《劳动合同法》对被派遣劳动者的下列权利作了特别的规定： （1）同工同酬的权利 《劳动合同法》规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无 同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 （2）参加或者组织工会的权利 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会， 维护自身的合法权 益。 8、劳务派遣劳动合同的解除： （1）被派遣劳动者与非派遣劳动者一样，可以依法行使与用人单位协商接触和随时通知接 触劳动合同的权利 （2） 劳务派遣单位作为被派遣劳动者的用人单位， 应该与其他用人单位一样， 遵守我国 《劳 动合同法》关于用人单位解除劳动合同的规定 （3）用工单位只有在被派遣劳动者有《劳动合同法》第 39 条和第 40 条第一项和第二项规 定情形时，才可以将劳动者退回劳务派遣单位。 《劳动合同法》第 39 条： “劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： 在试用期间被证明不符合录用条件的； 严重违反用人单位的规章制度的； 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系， 对完成本单位的工作任务造成严重影响， 或者经 用人单位提出，拒不改正的； 因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责 任的。 ” 《劳动合同法》第 40 条： “有下列情形之一的， 用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者25一个月工资后，可以解除劳动合同： 劳动者患病或者非因工负伤， 在规定的医疗期满后不能从事原工作， 也不能从事由用人单位 另行安排的工作的； 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单 位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 ” 9、违反法律规定的责任 根据《劳动合同法》第 92 条的规定，劳务派遣单位如果违反法律的相关规定开展劳务派遣 活动，则要视情况承担行政责任和民事赔偿责任。 “劳务派遣单位违反本法规定的， 由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正； 情节严重 的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工伤行政管理部门吊销营业执照； 给被派遣劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 ” （1）行政责任。包括责令改正、罚款和吊销营业执照。 （2）民事赔偿责任。劳务派遣单位违反法律规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣 单位与用工单位承担连带赔偿责任。 第六节 劳务派遣与借调 与借调的相同点： 1、形式相似：调出单位―借调关系（合同）→ 调入单位 劳动关系在劳动者的调出单位；劳动者受调入单位指挥 control、管辖、监督 2、都是暂时的 不同点 劳务派遣公司为了牟利；借调是为了业务、生产经营的需要 第七节 劳务派遣与人事代理 一、人事代理的概念与分类 1.概念：人才服务机构（如人才市场等）根据一定法律和政策的规定，接受有关单位和个人 的委托，按照一定的委托管理规范，对有关人才、人事管理业务进行一系列代理。 2.分类： （1）人事委托和单位委托 （2）单}