法理论为什么是重要的
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【期刊名称】
法理论为什么是重要的
【副标题】 法学的知识框架及法理学在其中的位置【作者】
【作者单位】 【分类】
【中文关键词】 法理学；教义理论；理想的规范理论；非理想的规范理论；元理论
【期刊年份】 【期号】 3
【页码】 50
【摘要】 由于受到“缺乏实践效果”和“与部门法知识重合”的双重怀疑，法理学的学科重要性遭受严重威胁。要想化解这种窘境，为回应实践上的怀疑论，必须重视理论对于实践的三种重要意义，即它是理解实践的先决条件、实践难题由理论争议引发、实践难题的解决是个理论工作；对于知识冗余的怀疑论，必须注意由教义理论、规范理论和元理论所组成的法学知识体系，其中的教义理论和非理想的规范理论是部门法学的组成部分，而理想的规范理论和元理论则是法理学的学科内容，因此法理学能有效区别于部门法学，知识冗余论当然就会破产。
【全文】【】 &&&& 　　一、导言
　　这篇文章的目标是要去证明：法理学（Jurisprudence），这个通常被认为是法学之基本理论的学科，具备理论上和实践上的高度重要性，所以我将与各种否认法理学重要性的怀疑论展开论辩。不过，需要慎重提醒的是，恰当的论辩态度是且只能是这样的：我们必须暂时遗忘自己法理学者的身份，在不带有学科立场的前提下，妥当证明法理学的确是重要的；如果最终无法证明法理学真是重要的，那么就应当毫不犹豫地放弃它，而不是囿于自己的学科身份，在任何情况下都要强词狡辩说法理学就是有用的。否则，“法理学是重要的”将最终变成了一个口号，但它并不因为喊的人多、频率高就成为一个事实或真理。
　　然而，即使你认同我将在文章中试图秉承的论辩姿态，而且你也认为法理学的确是重要的，但是你一定会被这样的问题困扰：这篇文章标题为什么不是“法理学重要吗”。当然，你接着可能自我辩解道：法理学、法理论（Legal Theory）与法哲学（Legal Philosophy）这三个语词的含义差不多，[1]所以这样的标题其实并没有什么问题。这个说法当然是我选择如此标题的重要原因，但这并非唯一的理由，此外更为重要的原因是：在我看来，否认法理学重要性的怀疑论，通常很容易预设“否认理论之重要性”的立场，尤其是后文中我将具体谈到的实践者的怀疑论。因此，这是一篇实际上执行双重任务的文章：一方面，它要证明理论是重要的；另一方面，它还要证明法理学是重要的。不过，这种双重使命并不会破坏文章的整体性，因为这两个使命之间存在着明显的递进关系：只有证明了理论的重要性，才有可能去进一步说明法理论为什么是重要的。所以，虽然法理学、法理论与法哲学之间的含义的确差不太多，但我还是选择了“法理论”这个用语，就是试图借助它所包含的“理论”一词，来表明我还将讨论“理论的重要性”这个话题。
　　综合以上这些考虑，对法理学重要性的说明将包括两个部分：其一，必须说明理论的重要性，由于“理论”所对应的概念是“实践”，所以我将在第三节着重讨论理论与实践的一般关系，其目标是通过说明所有的实践都是“理论内置”（theory-embedded）的，[2]因此实践上的复杂争议其实都是来自于理论上的诸种分歧，所以理论既是理解实践的先决条件，也是解决实践难题的根本依据。其二，通过讨论法学知识体系的整体结构，明确法理学在其中所居于的位置，并以此来说明法理学为何是重要的。由于这个问题更为复杂，它不但需要明确法理学的学科性质，还需要确定部门法学的学科定位，所以它将由第四、第五两节组成，并且在其中我将进一步说明法理学学科的最小共识到底是什么。而且这也意味着，我不会一上来就明确法理学、法理论与法哲学的恰当含义，这反而是文章最后阶段的使命。[3]同时，由于任何的辩护都是围绕着否定性的看法展开的，所以我将在第二节中首先说明法理学怀疑论的具体形态，我将说明两种不同的怀疑论―实践者的怀疑论和部门法学者的怀疑论，它们各自在怀疑什么？对于这些怀疑论的具体说明，是整个这篇文章的起点。
　　二、怀疑论的两个形态：它们分别在怀疑什么
　　对法理学重要性的怀疑其实并不罕见。[4]当你随便问起一个法科学生对于法理学的印象时，“抽象难懂”与“学而无用”可能是他／她最常会使用的两个形容词。如果说“抽象难懂”的负面意义尚不算明显―它有的时候其实意味着颇具正面意义的“高深”（例如数学、逻辑学因为高深而抽象难懂），所以这并不必然蕴含着批评意味的话；但“学而无用”却带有明显的负面意义，说得严重一点，这甚至等于说法理学只是一套无意义的废话（nonsense），虽然它对获得法学学位、通过司法考试而言是重要的。[5]如果说这只是初学者粗陋的直观看法，所以无需太过当真，但是以下这两种更为重要的怀疑论主张，却值得我们格外认真对待。作为法律实践主要参与者的法律人（lawyers ）―主要是律师、法官和检察官，经常也会分享怀疑论的看法，他们可能会说：由于法理学无助于案件的裁判与纠纷的解决，所以它在实践上是没用的或者是不重要的。更有甚者，这样的看法在理论研究者中也相当常见，部门法学者经常会认为，由于法理学只是从部门法理论中抽象出来一些大而无当的概念，因此部门法的研究其实可以有效地替代法理学，所以它在学科上是不重要的。
　　不过，虽然法律人和部门法学者都支持“法理学无用”的怀疑论主张，但是他们各自的理由其实相当不同。笼统来说，法律人这样的实践参与者所持有的，是一种因“缺乏实践性”引起的怀疑论主张；而部门法学者这样的理论研究者所持有的，是一种因“知识冗余性”引起的怀疑论主张。它们之间最重要的差别可能是：支持“知识冗余性”的怀疑论者，也会受到“缺乏实践性”怀疑论的伤害，因为他们所供给的理论也有可能因为距离法律实践过远，从而落入到“缺乏实践性”的射程之中。这个差别提醒我们注意：[6]即使有论者明确表态说，他同时支持这两种怀疑论的主张，然而我们还是没有理由将它们混同对待，而是要在其间严格加以区分；这也意味着我们所要给出的答案，必须能够同时回应这两个“法理学怀疑论”。刚才只是对这两种怀疑论的简要说明，我们有必要进一步分析它们各自的基本样态，只有弄清楚了反对者究竟在敌视什么，辩护者才拥有了明确的论辩方向；否则，回应必然凌乱且不成系统。
　　（一）实践上的怀疑论：理论附着于实践
　　很多怀疑论者、尤其是身处实践之中的法律人，通常认为法理学与法律实践无关（lack of rele-vance），所以法理学缺乏实践上的重要性。[7]这个指责的逻辑结构非常清晰：
　　1．法律作为某种社会实践（Social Practice），必然具备“实践性”（practicality）的特质；
　　2．理论就是对实践的说明（explanation），或者理论是附着于实践的；
　　3．由1、2可知，法学（围绕法实践展开的理论讨论）[8]必然也应具备“实践性”特质；
　　4．法理学的讨论明显缺乏实践性；
　　5．结论：由前提3、4可知，法理学因缺乏实践性，所以是不重要的。
　　对于以上逻辑过程，有两个要点值得进一步强调：第一，严格来说，以上论证过程的最终结论，其实并不是“法理学因缺乏实践性而不重要”，它的直接结论应当是：由于法学必须具备“实践性”的特质，并且法理学明显缺乏这个性质，因此即使特定法理学的主张是逻辑自洽的，但是它仍然不具备“法学上”的重要性。[9]第二，表面上看起来，这个论证结构有四个前提，但由于前提3是前提1和2的逻辑结果，所以它实际上只有三个前提―前提1、2、4。因此，要想成功回应这个批评，通常就应当分别针对这三个前提。不过，由于前提1本身根本无法有效质疑（法律当然具备实践性），所以真正可能成功的回应思路，就只剩下了前提2和前提4这两个对象。
　　然而，在事实上，前提4受到了更为普遍的认真对待。很多试图强调法理学重要性的学者意识到，一旦法理学缺乏实践性，那么会动摇这个学科存在的重要性，所以他们试图以某种方式去增强法理学的实践性，以便有效回应前提4的指责。[10]当然，学者以何种方式增强法理学的实践性，这有赖于他们对“实践性”这个语词的判断。笼统而言，至少有两种做法比较常见：其一，如果他们认为实践性指的是“影响案件裁判”这个较为微观的层面，那么他们就会将注意力集中于个案的司法实践，试图将法理学上的讨论与案件裁判结合起来。[11]其二，如果他们认为实践性指的是“影响社会结构”这个较为宏观的层面，那么他们会试图提出一套法律与社会的理论。例如，很多关心“法学研究与社会转型”这个话题的学者，所依循的就是这个思路。在他们看来，由于法学研究面对的法律（社会）实践变了，传统的研究方式不再能够适应这种变化，所以研究者需要依照实践的转变来调整自己的主张和研究方法，并且只有经过这样的调整，其理论的实践性才能获得或者才能进一步增强。[12]有趣的是，这样的讨论不仅仅由法理学者积极参与，部门法学者同样热衷于此。这表明，对包括法理学和部门法学在内的整个法学而言，缺乏实践性都是一个一般性的指责。所以，我才会在前面说，实践性的指责其实也会伤害到部门法学。
　　然而，在我看来，由于“增强法学实践性”的做法对前提2毫不触及，它即使有效也不过是个残缺的回应。必须要认识到，前提2在该论证结构中，拥有着远远超过前提4的重要地位，因为它才是导致整个法学学科被赋予实践性特质的关键。如果没有这个条件在其中予以沟通，那么即使我们承认“法律”具备毫无疑问的实践性，但还是缺乏充足的理由认为“法学”具备实践性的基本性质。换言之，“缺乏实践性”之所以成为对法理学的指责（前提4），就是因为首先肯定了由前提2推导出的结论―“法学应当具备实践性”（前提3）。如果我们能够证明“法学无需具备实践性”，那么“法理学缺乏实践性”就不会成为一个指责。所以，前提2的重要性，就来自于它是一个有关法学之基本性质的基本判断。这迫使我们必须将回应的重点集中于前提2，这才是一个更为釜底抽薪的反击策略。
　　那么，前提2到底表达的是什么样的主张？如果用一句话来总结其中的核心想法，这必然表现为“理论附着于实践”的基本判断。这个判断说明了实践者对于包括法理学在内的一切理论主张的基本态度，即理论必然附随在实践之后，它不但要适应实践的诸种变化，而且它本身也只是对实践的事后说明而已。如果用比较级的方式来表达，那就是：实践更重要、理论更次要；或者说，在理论与实践的一般关系中，实践是主导者而理论只是跟随者。如果将这种观点予以彻底化，不但一个法理学怀疑论的主张会出现，而且还会衍生出一个关于“理论的怀疑论”：由于理论必然附着于实践，并且是对实践的事后说明，那么理论其实是不重要的，实践可以在没有理论的时候，始终依循自身的逻辑自然地延展开来。同理，既然理论是不重要的，法理学当然就更是缺乏足够的重要性了。因此，前提2不仅仅只是危及了法理学的合法地位，它其实危及了一切理论研究的地位。如果我们不能彻底击溃前提2，即使我们尽一切可能去增强理论的实践性，那么所有的理论最终都只是无的放矢而已。[13]所以，要想捍卫法理学的重要性，不触及前提2几乎是不可能的。
　　有趣的是，通常接受前提2的人们，其实并不真正知道这背后的依据是什么。现在，我将提供一个理论上的根据，使得这个说法变得更为可信：由于理论（Theory）与实践（Practice）存在范畴上的不同，因此如果说法律是一种“实践”，那么法律理论必然也需要具有“实践性”，这样才能保证法律与法律理论（法学）之间在范畴上的一致；反之，如果法律具备“实践性”，而法律理论具备“理论性”，那么就会出现赖尔（Gilbert Ryle）所谓的“范畴错误”（Categorical Mistakes）。[14]赖尔举出了这样的例子来说明什么是“范畴错误”：如果一个外国人首次访问牛津大学或剑桥大学，他参观了许多学院、图书馆、运动场、博物馆、各种系所和行政办公室，之后问道：“虽然我看到了那么多的院系，但是大学究竟在哪里？”在赖尔看来此人就已经出现了“范畴错误”，因为他并不清楚大学与构成大学的各单位不属于同一类范畴，他把大学当成了组成大学的那些机构同类成员。同理，由于法律具备实践性，所以法学也得具备同类性质，否则就无法称之为“法律”理论，因此法学的“理论性”反倒不是其被如此称呼的根本原因，这种做法将会引发“范畴错误”的缺陷。
　　（二）学科上的怀疑论：法理论是冗余的
　　如果说实践上的法理学怀疑论主要关心的是“理论与实践之间关系”这个更一般、也更哲学化的问题，那么主要由部门法学者支持的学科上的法理学怀疑论，却更加关注法学自身的内在结构。在他们看来，法理学之所以是不重要的，一方面是因为法理学中所包含的话题―例如权利、义务、责任、规则、条文等等，通常也是部门法理论的讨论对象；另一方面，由于部门法理论更能契合现行的实在法（PositiveLaw）,[15]所以他们的讨论不但更为具体、更有针对性，同时也更为符合法律实践的要求。所以，部门法学家不但会认为由于话题上的重叠，法理学显得冗余；而且由于部门法学与法律实践的联系更为紧密，因此还具备理论上的明显优势，所以法理学是不重要的。简言之，在部门法学者看来，由于在法学的整体知识结构中，法理学可以被部门法学完全取代，所以它会因为冗余而变得不重要。
　　这样的判断，可以通过观察法理学的教科书体系得到充分的证明。今天中国的法理学教科书[16]中通常都有与部门法学相重叠的部分，例如法律规范、法律关系、法律行为、权利和义务、法律效力、法律责任、法律推理、法律解释等等。这样的做法至少有两个缺陷：第一个缺陷是，如果法理学与部门法学的看法不一致，那么法理学反而为部门法的学习制造了障碍。比较典型的例子是“法律行为”这个概念。[17]法律行为的概念最多使用的部门法学是民法和行政法。民法上的法律行为即使不等同于意思表示，起码也是以意思表示为中心的，而行政法上的法律行为并不专以意思表示为限，而法理学中的法律行为就根本不关心意思表示的问题，而转换成只要具备法律效力的行为就是法律行为。因此原本在各自部门法中比较清晰的概念，经过法理学的一般化处理，反而制造出新的学习障碍，以至于态度激烈的部门法授课教师会直接说，法理学抽象出了错误的概念；即使是态度相对温和的教师也会说，法理学上的那个概念跟我们所要讲的不一样。第二个缺陷是，如果法理学抽象出来的概念同部门法上的概念在含义上完全一致，这就会引发冗余性的批评，即由于部门法教学往往已经用更为清楚详细的方式讨论了这些概念，法理学就根本没有讲授的必要性了。比如说关于法律解释的问题，法理学只能简单讲授一般的解释方法，而部门法却会结合实在法体系和司法实践所累积的经验，以更为实践化和类型化的方式来说明在特定案件类型中，法律解释的恰当方法到底是什么。从这个角度讲，法理学实际上是不具备知识增量的，它在现在的法学教育中，往往也只是热身或者垫场，谁会在观看表演时被垫场的部分吸引呢？
　　如上情形在国外的法理学教科书中也不罕见。例如前文提到的Brian Bix那本较为流行的法理学教科书。[18]它由四个部分组成：（1）法理学的问题与可能性；（2）关于法律性质的个别理论（主要是对Hart、 Kelsen、 Finnis 、 Fuller以及Dworkin等人理论的介绍）；（3）主题与原则；（4）法理学的现代视野。其中，在第三部分（主题与原则）中涉及的主要是这样一些话题：正义，惩罚，权利，意志与理性，权威、终局性与错误，普通法推理与先例，成文法解释与立法意图，道德的法律强制以及服从法律的义务，显然上述这些话题与部门法学多有重叠。这些还不是重复最严重的情形，在第四部分（法理学的现代视野）中有名为“普通法的哲学基础”的一章，它由侵权、合同、财产、刑法和因果关系五节组成，这些内容显然是部门法学的研究重点。另外一本不那么常用的法理学教科书[19]也是类似的情形，它由三个部分组成：（1）法律是什么（主要也是对Hart、 Fuller 以及Dworkin等人理论的介绍）;（2）法律的分支，包括权威与义务、法律权利和道德权利以及自由、隐私与宽容三个部分；（3）刑事责任与惩罚，包括责任与犯罪、精神失常与罪责减轻以及惩罚的诸种理论三个部分。显然，后两个部分与部门法存在重合之处，尤其是第三个部分更是同刑法学或犯罪学讨论的问题基本相同。
　　从以上讨论可知，法理学的教科书体系通常包括两个部分：有关法律性质的部分[20]与同部门法相重叠的部分。显然，冗余的怀疑论主要针对的是与部门法相重叠的部分，然而这并不意味部门法学者的批评是片段的，因为他们通常认为自身的理论优势在于，能够同时更好地契合实在法与相应的法律实践，所以部门法学者依然是从整体上否认法理学的重要性。因此，要想成功地回应冗余的怀疑论，我们必须去讨论法学的整体知识结构，也只有这个做法，才能同时为法理学和部门法学找到各自的恰当位置。不过，如前文所言，如果实践上的怀疑论是成立的话，那么部门法理论其实同样面对严重的正当性难题，因为部门法理论依然是一种理论，如果理论是附着于实践的，那么部门法理论其实也会面临“实践性”的挑战；换言之，实践的怀疑论是对所有理论努力的彻底怀疑，部门法理论也未能置身事外。所以，无论从问题自身的逻辑还是从问题的重要程度上考虑，接下来我都得首先处理“理论与实践之间关系”这个话题。
　　三、理论与实践的一般关系：理论内置于实践
　　（一）有用？重要：一个片段的回应
　　在直面理论与实践关系之前，首先需要处理一种与该问题有关的反驳意见：即使承认法理学的确是没用的或者缺乏实践性，但这并不表示它是不重要的，毕竟“是否有用（实践性）”与“是否重要”是两个并不完全相同的判断，在这两者之间并不存在着必然性的关联。显然，有的事情有用但未必重要，有的事情重要但未必有用。前者例如，对抢劫者来说，买个头套或事先找好逃脱的路线，对于其“抢劫”事业而言是有用的，但这并不重要，尤其不具备道德上的重要性。后者例如，地位卑微的父母对于孩子未来的生活几乎是没用的，但其中所蕴含的亲情，依然是值得高度珍视的价值；我们的审美、信念、价值观念，它可能有的时候也没那么多实践效果，但是它的确是重要的。尤其是后一种“重要但未必有用”的情形，通常就是我们所说的内在价值，[21]它的重要性并不依赖于其自身的效用而获得辩护，诸如艺术、知识就是其中的典型。所以，法理学作为一种知识，它有可能的确没用，但并不能因此否认它的重要性，只要它有益于知识增量即可。因此，实践上的怀疑论者，混淆了“重要”和“有用”之间的明显区别，所以“法理学是没用的”这个表述，无法自然等同于“法理学是不重要的”这个表述。[22]
　　我高度认同这种辩护法理学重要性的思路，但我并不认为这是一个充分的辩护：其一是因为这个说法所能辩护的对象过于广泛，它在逻辑上必然“过度包含”（over-inclusive），而无法仅用它来支持“法理学重要性”的主张，而这种过于广泛的辩护方式反而会削弱它的强度。其二是因为在我看来，仅就法学而言，理论与实践之间的关系注定是一个无法回避的问题，我们无法想象存在一个与实践毫无关系的法律理论，当然这未必就意味着（法学）理论必须附着于（法律）实践。其三是因为这样的做法过于一劳永逸，它不但杜绝了对理论与实践关系的反省，而且进一步杜绝了反省“法理学之学科性质”的可能机会。所以我认为，这种“有用？重要”的说法只具备片段的辩护效果。它必须要跟后两个方面的讨论结合起来，才能形成一个对法理学重要性的完整辩护。
　　（二）范畴错误以及理论与实践的一般关系
　　让我以这样的问题重新开始：什么是对于理论与实践之间关系的通常看法？在很多人的心目中，理论与实践的关系通常是这样的：看法1．理论是理论（而不是实践），实践是实践（而不是理论）；[23]看法2.不是理论指导实践，就是实践引导理论。显然，由于“范畴错误”的存在，这样的通常看法注定是错误的。道理在于：看法1蕴含着“理论和实践属于两种性质不同的事业”这个结果，看法2蕴含着“理论和实践存在关联”这个结果，如果真像看法1那样理论和实践具有不同性质，那么“范畴错误”这个概念将会在理论和实践之间制造巨大的鸿沟，因此看法2（理论和实践有所关联）一定就是错误的。所以，通常看法存在着内在的悖论，所以它必然是错误的。
　　当然，可能有人这样来辩解：理论与实践之关系的核心，其实是如何定义它们，而我根本就未提供任何关于理论或实践的定义，所以“范畴错误”之类的表述其实相当含混。我承认，这样的批评至少看起来是有道理的。定义理论与实践是个非常困难的事情，因为在我看来，它们都是非常典型的“本质上有争议的概念”（Essentially Contested Concepts）：此种概念通常由多个互不相容的要素组成，难以依赖其中的某一个要素来明确其含义，所以在人们使用这些概念时争议不断。[24]例如，民主、人权、法治就是这类本质上有争议的概念。[25]不过，这并不妨碍从特定要素出发来给理论和实践明确的含义，尽管这只是其中的一种定义方式：如果以“是（事实）”和“应当”这对要素人手，那么理论针对的就是“应当”的内容，而实践则围绕着“是（事实）”而展开。例如，当我们说“实践上如何如何”，它通常可以替换成“事实上如何如何”；当我们说“理论上如何如何”，也通常可以替换成“应当如何如何”。这个定义方式，从另一个侧面进一步证明了“范畴错误”的重要性，因为休谟已经充分证明了“是与应当之间不能相互推导”。[26]
　　既然范畴错误根本无法否认，那么理论与实践之间的关系只剩下三种可能：（1）要么理论是实践性的；（2）要么实践是理论性的；（3）要么理论与实践之间根本就没有任何关联。除此之外，别无其他可能。[27]显然，有两个要点值得进一步说明：其一，无论以上哪种可能最终被证明是成立的，刚才的通常看法都必然是错误的；其二，理论与实践不存在关联的看法，因违反常识而应当放弃，理论此时仅仅不过是空想罢了。所以，实质上只有两种可能：要么理论是实践性的，要么实践是理论性的。对于实践上的法理学怀疑论者而言，他们认同前种可能―理论是实践性的，他们因此得出的结论是“理论其实并不重要”。而我却认同后一种主张―实践是理论性的，所以我认为离开了理论，实践其实没什么重要性。本节接下来的所有篇幅就用来证明为什么我的看法是正确的。
　　但是，实践上的怀疑论者为什么会认为理论是实践性的？“理论是实践性的”这句话到底是什么意思呢？它的准确含义必然是：对于实践而言，理论只能是说明性的（explanatory ）。那么什么又是“说明”？说明（explanation）是与辩护（justification）相对立的概念，前者围绕着“原因”（causes）而展开，后者围绕特定实质价值（value）而展开。[28]如果理论的目标是找到特定实践得以形成的原因，那么该理论就是说明性的；如果其目标是为了辩驳特定实践当中所蕴含的实质价值是否有稳固的根据，那么该理论就是辩护性的。所以，实践上的怀疑论者通常以这样的方式界定理论的含义，即理论只是对实践的事后说明而已，它并不能影响实践，反而会被实践牵着鼻子走。同时，由于当我们说到“理论”这个词的时候，往往是同时在讲存在着多个相互竞争的理论，所以特定理论的优势地位同样需要依据实践来获得，即如果该理论能够更好地说明特定实践得以形成的原因，那么它就是最佳的理论。简言之，在实践上的怀疑论者看来，理论就是对实践的一般性说明，所以它既是来自于实践的，又是依赖是否对实践给出准确的说明，从而获得理论上的优势地位。[29]正是因为理论只是对实践的事后说明，所以理论本身其实并不重要，因为实践可以在脱离理论的情况下，始终依照自身的逻辑（如果其中有逻辑的话）持续进展。这表明，在他们看来，理论并不能反向影响实践；并且在说明力上，法理学因与实践距离较远，根本就无法与部门法学相提并论，所以“法理学不重要”可能是注定的答案。
　　（三）理论内置于实践的三种可能
　　显然，细心的读者将会发现，其实这种怀疑论并不难以回应。刚才的讨论表明，同时存在两种理论：说明性的与辩护性的。而对于法理学重要性的怀疑仅仅建立在说明性理论的基础之上，也就是说，如果我们能够证明还存在着辩护性的理论，那么刚才的说法就有可能变得极不适当。不过，由于在下面的两节我才会转而讨论这个问题，所以此处我将在不借助“辩护性理论”这个概念的基础上，去说明为何刚才的说法是错误的。为此，我将着重关心理论与实践的关系，讨论以下具体问题：第一，当存在理论共识的时候，理论对于实践而言为何是重要的？第二，当实践中出现了疑难情形时，理论在扮演着什么样的角色？第三，是否存在着无法实践的理论？
　　先来看第一个问题：当存在共识的时候，理论对于实践而言重要吗？从理论和实践的关系人手，理论共识的存在实际上意味着实践当中的通常情形；当然，反向的表述也成立，即如果出现实践当中的通常情形，那么这也意味着此处存在着理论共识。也正因为如此，所以实践上的怀疑论者会主张：当存在理论共识时，理论对于实践而言是毫无意义的。果真如此吗？请考虑这样的情形：某男手持一把尖刀刺入他人的身体，致其流血不止而死，且所有的刑法理论均将其视为“故意杀人”。现在的问题是：仅仅做“某男手持一把尖刀刺人他人的身体，致其流血不止而死”之类的事实性描述，这个描述能够等于“故意杀人”吗？显然不能，因为这样的事实描述还可以同“伤害致死”形成契合关系。如果再附加上“某男试图剥夺被害人的生命”这个要素，这就是“故意杀人”了吗？同样不能，因为这些描述还可能契合“正当防卫”的基本要求。如果再加上“某男不是在进行正当防卫”这个新条件，这回总该是“故意杀人”了吧？答案同样是否定的，因为如果要将其称为“故意杀人”，还需要一个整体性条件的成就：某男手持一把尖刀刺人他人的身体，致其流血不止而死，某男试图剥夺被害人的生命，且某男不是在进行正当防卫，这样的行动被叫做“故意杀人”。
　　你可能非常疑惑：我试图通过刚才这段讨论说明什么问题？我当然是在说理论与实践之间的关系问题。难道你没有发现“某男手持一把尖刀刺人他人的身体，致其流血不止而死，某男试图剥夺被害人的生命，且某男不是在进行正当防卫”之类的表述，其实是个事实性的描述或者实践描述吗？[30]但问题是：“如此之类的行动被叫做‘故意杀人”，这个判断是事实性的吗？答案必然是否定性的，原因在于：将什么样的行为叫做故意杀人，这必然涉及到一个定义的过程，而“定义”显然是个理论活动的结果。换言之，只有当我们先有了一个关于“故意杀人”的定义，刚才那种情形才能被恰当地叫做“故意杀人”。这表明，“故意杀人的定义指向某种特定的情形”这个理论化的工作，实际上在扮演着认识论（episte-mic）的角色，即理论是实践的描述框架，否则我们就无法将上述情形合理地称为“故意杀人”。这同时还意味着理论的角色在于为实践赋予意义（meanings or points），它是使得刚才的事实描述可以被恰当理解的先决条件。所以，理论（共识）的重要性在于，它既认识实践的基本框架，而且也为实践赋予意义的先决条件；或者说，离开了理论，实践干脆就变得无法被理解。[31]用德沃金的话说，实践是“理论内置”型的；[32]或者采取另外的术语，理论对于特定实践而言具有构成性（constitutive）的地位，即是故意杀人的“定义”，而不是刚才那些零散的事实描述，使得该事实被叫做“故意杀人”。[33]
　　再来看第二个问题：当实践中出现了疑难情形时，理论在扮演着什么样的角色？实践上的难题往往是这样的：对于特定实践问题而言，人们在如何解决这个问题上同时存在多种不同且相互对立的看法，而且每一种看法均具有程度大致相当的合理性。比如下面这个关于“同性卖淫”的例子：张某组织一些男性向另外一些男性提供有偿“性服务”，那么张某的行动构成了“组织卖淫罪”吗？[34]实践上的怀疑论者往往会通过如此方式来否认理论的重要性，因为理论在共识时的认识论效果或者意义赋予之类的功能，均因分歧而不复存在。他们因此有理由说，即使你刚才的说法是成功的，但是实践上的疑难还是会证明理论是附着于实践的，虽然理论此时因有可能解决实践难题而变得重要，但是它毕竟还是以实践难题为中心而展开的，所以在理论与实践的关系中，实践仍然占据着主导性的地位。
　　那么怎样回应刚才这种说法？我的回应主要由对两个问题的回答所组成：第一，实践难题出现的原因是什么？第二，如何解决实践难题？我将最终证明，无论是实践难题的出现，还是实践难题的解决，均是理论引发的结果。由前可知，当我们运用“理论”一词时，往往指的是同时存在多个不同的主张。这些主张当然可能形成共识，当然也有可能会出现分歧。在我看来，实践难题的出现，本身就是理论存在分歧的必然后果。例如“同性卖淫案”，我们之所以会认为此时存在疑难情形，其根本原因就在于，不同的关于“卖淫”的理论如何认识同性之间的有偿“性”服务。很显然，无论你持有哪一种关于“卖淫”的理论，都会认为“异性”之间的有偿性服务就是卖淫，所以无论是男对女还是女对男提供的有偿性服务，都是毫无疑问的“卖淫”。由此可见，实践当中的通常情形或者简单情形，其实不过是理论共识的必然结果。然而，同性之间的有偿“性”服务之所以是个实践上的疑难，就在于人们持有的关于“卖淫”的理论，在该种情形上有所分歧。例如，理论家A认为，是否构成卖淫的关键，就在于它是否发生在“异性之间”，所以同性之间根本就不可能形成“卖淫”关系；然而，理论家B却有可能认为，卖淫就是“基于性器官的有伤风化”的行为，显然该种情形符合了“性器官”和“有伤风化”这些基本的定义性条件，所以这不但是“卖淫”，而且还是典型的卖淫行为。[35]于是，A和B就在“同性之间是否构成卖淫关系”的问题上出现了严重的分歧，进而也就引发了实践上的困难。由此可以得出如下初步结论：实践难题本身就是理论分歧的结果。
　　当我们认识到这一点，那么实践难题的解决就有了基本的方向：既然实践难题来自于理论上的分歧，只要证明分歧中的特定理论主张具有凌驾于其他主张之上的明显论证优势，那么该主张就会为实践难题提供基本的解决方向。虽然实践上的怀疑论者可能以如此方式来描述困难情形：在面对特定实践问题时，人们往往凭借实践中积累起来的直观经验，就可能认为这是个困难情形，因此对于实践困难的判断本身就是实践性的，即使其解决依然需要进行理论上的权衡才能实现，但是这依然足以说明理论是附着于实践的。无法否认，这样的说法是可能成立的，但是一旦考虑到德沃金所说的“辩护梯度上升”（Justificatory Ascent）[36]的现象，问题就变得简单起来：所谓辩护梯度上升就是说，我们关于实践问题的任何一个论点或主张都有可能受到挑战，此时必须借助更高一级的抽象讨论才有可能给这个正义以相对明确的答案。因此，虽然实践者对于困难情形的描述可能没错，但是该描述在一开始就面对辩护梯度上升的可能，因为有其他人可能持有反对意见，认为这不过是个司空见惯的简单情形，将它视为实践困难是没有根据的，所以“证明其是否为实践上的困难情形”从一开始就是个理论上的作业。[37]当完成了这项理论工作，并且证明它属于疑难情形，接下来的任务当然就是去证明哪一种理论主张更具有说服力，然后依此解决实践难题。后面这项任务，在属性上当然也是理论性的。
　　可以将方才的讨论总结如下：由于实践困难本身就是理论分歧的产物，因此其解决同样需要借助理论上的论辩，所以在实践难题上，理论仍然是内置于实践的。那么，理论在实践困难时的角色真的与理论共识时不同吗？我不这样认为，因为仅在“辨别是否属于实践困难”这一点上，任何备选的理论同样也具备认识动能和赋予意义的效果。正是因为这两方面的功能―主要是特定理论赋予的意义有所分歧，所以才能理解为何它被叫做实践难题。所以现在可以将理论对于实践的功能总结为如下三项：认识功能、赋予意义的效果以及实践难题的基本解决方案。只不过要注意在存在理论共识或者实践的通常情形时，最后一项任务（实践难题的基本解决方案）通常隐而不显，但这并不是说它不存在，因为我们根本不知道一个习以为常的主张，何时会突然面对着严峻的理论挑战，进而引发艰难的实践困境。[38]此外还需要提醒的是，由于这些看法的基本前提是承认“范畴错误”，所以我们的基本立场仍然是理论内置于实践，而不是受到实践的反向统辖。
　　其实，除了以上的讨论外，还存在一个更为釜底抽薪式的批评：实践怀疑论者认为“理论是实践性的”，这本身就是一个理论主张而不是一个实践。因为怀疑论者不但要指出事实上实践者根本就无视理论的讨论，而且还要将其转化成这样
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