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造价工程师答疑精华：缺陷责任保修金
13:50&&建设工程教育网&&【&&】
　　【提问】P267按月申请付款中缺陷责任保修金和按付款进度计划表中质量保修金的区别？
　　【回答】学员hongyijia，您好！您的问题答复如下：
　　预留质量保修金的期限（《建设工程质量保证金管理暂行办法》中称为缺陷责任期）与保修期关系密切，因此两者在使用中经常被混淆。因此，在约定预留质量保修金的期限时，应注意与质量保修期进行区别，并应当分别明确约定，从工程质量验收合格之日起的一定期限后由发包人支付工程余款或退还工程质量保修金。
　　两者的具体区别如下：
　　1、保修期：指承包单位对所完成工程的保修期限，超过这个保修期限则无义务实施保修；
　　2、缺陷责任期：指承包单位对所完成的工程产品发生质量缺陷后的修补预留的金额；
　　3、保修期：最低为两年（水、电、装修等），防水为5年，主体结构、基础为设计的合理使用年限（50年）；
　　4、缺陷责任期：通常为6个月、12个月、24个月，具体双方在合同中约定。
　　保修金的退还时间，则为缺陷责任期满后的14天内承包单位申请退还剩余的保修金（难免有发生缺陷修补支付的可能）。
　　保修期在《建设工程质量管理条例》、建设部令80号内均有规定；
　　缺陷责任期在& 建质[2005]7号，最新的《文件》（九部委令56号）的合同通用条件内有。
　　★问题所属科目：&&建设工程计价
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工程质量保修承诺书
??为保证综合服务楼在合理使用年限内正常使用， 南通f成建安公司向工程业主海门市悦来殡仪馆 ，在工程质量保修期内作以下承诺：一?工程质量保修范围和内容??? 质量保修范围包括房屋建筑的地基基础工程，主体结构工程，屋面防水工程，外墙面的防渗漏，以及电气管线，给排水管道。二?质量保修期??? 质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。保修期限如下：1 地基基础和主体结构工程，为设计文体规定的该工程的合理使用50年。2 屋面防水工程，有防水要求的房间和外墙有防渗漏，为5年。3 电气系统，给排水管道，设备安装为2年。4 装修工程为2年。三?质量保修责任??? 1 属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。??? 2 发生须警急抢修事故（如上水跑水），承包人接到事故通知后，应立即到达事故现场抢修。非承包人施工质量引起的事故，抢险费用有发包人承担。3 在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量。因承包人原因致使工程在合理使用期限内造成人生和财产损坏的，承包人应承担损坏赔偿责任。4 除地基基础，主体结构工程外，承包人对质量保修范围的项目和内容应当履行保修义务，还应支付保修金。工程质量保修金为支付保修金项目工程价款的3%。5 发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。四?其它因用户擅自改变使用功能，危害功能结构造成的质量事故 承包人不承担保修责任，由用户自行负责。???????????????????????????????????? 南通f成建筑安装有限公司（盖章）2006年 9月25日?
工程质量保修承诺书???为保证×××××××工程在合理使用年限内正常使用，?????? ?×××××××建筑公司向工程业主××××××××有限公司 ，在工程质量保修期内作以下承诺：一?工程质量保修范围和内容??? 质量保修范围包括房屋建筑的地基基础工程，主体结构工程，屋面防水工程，外墙面的防渗漏，以及电气管线，给排水管道。二?质量保修期??? 质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。保修期限如下：1 地基基础和主体结构工程，为设计文体规定的该工程的合理使用50年。2 屋面防水工程，有防水要求的房间和外墙有防渗漏，为5年。3 电气系统，给排水管道，设备安装为2年。4 装修工程为2年。三?质量保修责任??? 1 属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。??? 2 发生须警急抢修事故（如上水跑水），承包人接到事故通知后，应立即到达事故现场抢修。非承包人施工质量引起的事故，抢险费用有发包人承担。3 在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量。因承包人原因致使工程在合理使用期限内造成人生和财产损坏的，承包人应承担损坏赔偿责任。4 除地基基础，主体结构工程外，承包人对质量保修范围的项目和内容应当履行保修义务，还应支付保修金。工程质量保修金为支付保修金项目工程价款的3%。5 发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。四?其它因用户擅自改变使用功能，危害功能结构造成的质量事故 承包人不承担保修责任，由用户自行负责。?????? ???????????????????????????????×××××××有限公司（盖章）200×年×月×日?&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&
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工程保修期、缺陷责任期与工程保修金的定义提要：工程质量缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包的约定
　　工程保修期、缺陷责任期与工程保修金的定义
　　1.工程保修期房屋工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。工程质量缺陷，是指建设工程的质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包的约定。
　　工程保修期是工程项目承包商对其完成的存在质量缺陷的工程在一定的时间内进行保修的期限。
　　2.缺陷责任期缺陷，现代汉语词典解释为欠缺或不够完备的地方。
　　责任期，现代汉语词典解释为没有做好分内应做的事因而应当承担的过失的时间。
　　工程质量缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。
　　缺陷责任期就是承包商对其完成的存在质量缺陷的工程项目所承担责任的期限。
　　3.工程质量保修金建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行的资金。
　　预留质量保修金的期限（《建设工程质量保证金管理暂行办法》中称为缺陷责任期）与保修期关系密切，因此两者在使用中经常被混淆。因此，在约定预留质量保修金的期限时，应注意与质量保修期进行区别，并应当分别明确约定，从工程质量验收合格之日起的一定期限后由发包人支付工程余款或退还工程质量保修金。
　　两者的具体区别如下：
　　1、保修期：指承包单位对所完成工程的保修期限，超过这个保修期限则无义务实施保修；
　　2、缺陷责任期：指承包单位对所完成的工程产品发生质量缺陷后的修补预留的金额；
　　3、保修期：最低为两年（水、电、装修等），防水为5年，主体结构、基础为设计的合理使用年限（50年）；
　　4、缺陷责任期：通常为6个月、12个月、24个月，具体双方在合同中约定。
　　保修金的退还时间，则为缺陷责任期满后的14天内承包单位申请退还剩余的保修金（难免有发生缺陷修补支付的可能）。
　　保修期在《建设工程质量管理条例》、建设部令80号内均有规定：缺陷责任期在& 建质[2005]7号，最新的《标准文件》（九部委令56号）的合同通用条件内有。
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建设工程中质量保证金与质量保修金探析
&&&&笔者在办理一起建设工程施工合同纠纷时，发现发包人与承包人合同有这样的约定“工程结算总价款的5%作为保修金，保修期届满之日起15日内结清。” &&& 笔者的委托人认为依照《建设工程质量保证金管理暂行办法》，从竣工验收合格之日期已经超过二十四个月，发包人应当支付上述预留的款项。但是发包人认为该条约定保修期并未届满，因为依照《建设工程质量管理条例》的规定，保修期最低为两年，屋面防水等则是五年，地基基础工程与主体工程则为设计的合理使用年限，在保修期届满没有约定清楚，不应视为是最低的两年，应当为5年，从竣工验收之日起尚未届满，保修金不应予以支付。&&&&&由于委托人并未提供其他的证据证明该条约定的真实意思，因此，笔者对该约定以及相应的法律概念开始困惑，便对此进行了如下的研究和探析。 &&&&一、建设工程中所涉的质量保证金与质量保修金的概念 &&& 建设工程中所涉的质量保证金与质量保修金在学术界与法律规定的概念不太一致，因而产生了相应的误解，笔者在此予以分别阐述。 &&& 1、学术理论的理解 &&& （1）质量保证金&&&&&第一种意见认为，对于质量保证金，其是指承包人根据建设单位的要求，在建设工程承包合同履行前，交付给建设单位，用以保证施工质量的资金，一般是担保竣工验收前出现的质量问题。到合同约定的标准而向建设单位交付的资金。该资金在建设项目竣工验收后，如达到合同约定的质量标准则由建设单位返还给承包人，如达不到合同约定的质量标准则不予返还。经过返修、整改达到约定的质量标准后，该资金仍应返还，但建设单位可以扣除承包人应当支付的违约金及损害赔偿金。可见，工程质量保证金是对建设工程竣工前工程质量的一种担保方式。因此质量保证金被理解为一种担保，这也使人联想到担保法上的质押，从而理解质量保证金就是一种金钱质押。 &&& 第二种意见认为，如果当事人约定“总价款的5%作为质量保证金，用以保证工程质量，在工程竣工验收合格后予以支付”，那么这种质量保证金即不是一种担保，因为就担保的对象来看，担保法上的担保针对的是主债务的履行，而不是针对主债务履行的质量。就主合同与担保的主从关系来看，质量保证金本身就是主合同价款的一部分，如果认定其为一种担保，那么就会出现以主合同价款担保主合同这样不合担保逻辑关系的现象。从构成要件来分析，约定质量保证金与担保法规定的担保种类也无一相符。再者，法定担保中没有质保金这一种类。因此，约定质保金不宜解释为担保。就字面意思理解而言，质量保证金乃是合同一方就所供标的物的质量向对方所作的一种承诺。这一承诺为合同价款中的特定部分的给付设定了特定条件，这个条件就是标的物的质量合格。 &&& 如果依照质量保证金的第二个学术含义来理解，质量保证金意味着，如果工程的质量符合约定，那么付款义务方就必须向对方给付该款项。这一点很容易理解，但是实践中的困难在于如果工程的质量不合格，合同中又没有明确质量保证金的具体用途的，质量保证金该如何处理？有的人认为在标的物质量不合格的情况下，应当将质量保证金作为或比照违约金来处理，即交付标的物的一方因质量不合格构成违约，给付质量保证金的一方可以拒付该部分质量保证金。如果质量不合格造成的损失大于质量保证金的，交付标的物的违约方还应就超出部分承担赔偿责任。但如果质量不合格造成的损失过分低于质量保证金的，按照最高人民法院相关司法解释，低于30%的，交付标的物的违约方可以请求法院作相应的调整，在调整后，给付质量保证金的一方仍应给付剩余部分。也有的人认为，双方既然约定了质量保证金，互相作出了承诺，就应当信守，严格按照约定履行，因此，只要质量不合格，给付质量保证金的一方即可拒付，其有权不再给付该部分特定化的货款。交付标的物的违约方不但要承担因质量不合格造成的超出质量保证金的损失部分，而且在损失低于质量保证金的情况下，也不能请求法院作相应的调整。 &&& 由此可见，对于质量保证金，学术界存在的争议很大，具体如何理解估计也只能结合实践中发承包方的具体来理解，笔者在下文也会有论述。 &&& （2）质量保修金 &&& 质量保修金是指建设单位与承包人在建设工程承包合同中约定，在建筑工程竣工验收交付使用后，从应付的建设工程款中预留一定的金额用以维修建筑工程在保修期限内和保修范围内出现的质量缺陷，主要担保竣工验收后保修期限内的质量问题。 &&& 一般实践过程中，发承包双方会在施工合同中约定采用留置工程结算款作为预留工程质量保修金的方式，完全是为将来在保修期内，发生归责于施工方质量缺陷时，能更好地督促施工方履行法律和合同的保修义务，防止损失进一步扩大；如果施工方不履行其保修义务，建设方有权扣除施工方的保修金作为维修和赔偿费用，并就超出保修金部分有权向其追偿，由此可见工程质量的保修金的完全起到保证金的作用。&&&&&由此可见，质量保修金主要是为了方便对工程的的维修，防止事后因维修费用问题导致维修不能及时进行的情况，其用途是特定的。 &&& 2、法律规定 &&& 尽管我国建设工程对于工程质量的要求比较严格且实行的是工程质量保修制度，但除了建设部、财政部在日颁布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》以外，很少有明确质量保证金或质量保修金的法律规定。 && 《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。” &&& 另外建设部、国家工商总局联合发布的99版《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-）通用条款部分第34.3款中约定了，“质量保修书的主要内容包括：……（4）质量保修金的支付方法”。 &&& 因此从上述法律规定可以看出，该办法所述的质量保证金与质量保修金是在同一层面的意义上进行使用的，在法律规定上属同一个法律概念。既然法律规定质量保证金与保修金同属于一个概念，如果当事人合同虽然约定质量保证金，但是该约定并非系法律规定的质量保证金，例如合同约定“为保证建设工程质量达到合同约定的标准，承包人应于建设工程施工合同签订五日内向发包人支付质保金20万元，该金额待竣工验收之日予以返还”是否有效？笔者认为该约定有效，因为该约定法律并不属于法律规定的合同无效情形，且其更等同于担保物权中的质押权。 &&& 关于质量保证金和质量保修金的概念，从上述学术界与法律规定上来看，显然是不利于实践操作的，学术界虽然区分了两者的概念，但是法律规定并未区分，而是在一定程度上混同了质量保证金与质量保修金的概念，让人无所适从。 &&&&3、质保金的含义 &&& 在建筑工程的实践领域，尽管质量保修金的使用范围更为广泛些，一般情况下质保金也都约定俗成的被拿来表示成建筑工程的质量保修金，但目前尚未形成一个明确的法律概念，这也就导致了在工程实践领域，纠纷仍然时有发生。在法律尚未有明确规定的情况下，对于质保金到底是质量保证金还是质量保修金或许便是一个二选问题。 &&& 但笔者认为如果当事人约定质保金并详细解释其概念，即让质保金成为质量保证金或者质量保修金的概念，那么即分别认定，例如合同约定“为保证建设工程质量达到合同约定的标准，承包人应于建设工程施工合同签订五日内向发包人支付质保金20万元”，那么即应当认定为质量保证金。而如果合同仅约定“合同总价款的5%作为质保金，竣工验收之日起一年后予以支付”，则应认定为法律规定的质量保证金（保修金）。 &&& 综上分析，质保金作为特定化的货款，可以是质量保修金，也可以是质量保证金。如作为质量保修金，当标的物出现质量问题，即用于充抵维修标的物的费用；当标的物质量合格后，其给付条件成就，即应按约给付。如作为质量保证金，则还要再根据具体情况具体分析，如果约定其为一种现金质押，则应按照担保法的相应规定来处理；但如果将其作为一种承诺，在没有违约条款并存的情况下，其性质类似违约金，可以比照合同法的违约金规则来处理；在与违约条款并存的情况下，如果工程质量不合格构成根本违约，违约方即无权请求给付质量保证金，如果不构成根本违约，违约方应当先按照违约条款承担违约责任，然后才能请求给付质量保证金。 &&& 因此，建设工程施工合同的签订者，在法律规定本身尚不明确的情况下，有必要自己分清楚质量保证金与质量保修金的含义区别所在，以及如何避免这不必要的矛盾纠纷。万全之策总难寻，目前这种情况下，在订立合同之初就要尽量注意避免使用“质保金”这样的带有模糊性理解的缩略语。即便一定要使用，最好也能够在合同文本的一开始，就有关的关键性词汇进行定义，这才是上策。 &&& 二、质量保证金与质量保修金对应的期限 &&& 在实践中，常常会有质量保修期、缺陷责任期、质量保证期的出现，那么如何辨析上述概念，上述概念又与质量保证金和质量保修金存在什么关系，笔者在这一节予以分析。 &&& 1、质量保修期 && 《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。”因此可以看出，现行法律规定的建设工程实行的是质量保修制度。&&&《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”《房屋建设工程质量保修办法》第七条也对房屋建筑工程的保修期限作出了上述相同的规定。可见，现行法律对质量保修期是明文规定的。 && 《建设工程施工合同（示范文本）》（GF―）中载明：“1.1.4.5&保修期：是指承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限，从工程竣工验收合格之日起计算。15.4.1保修责任。工程保修期从工程竣工验收合格之日起算，具体分部分项工程的保修期由合同当事人在专用合同条款中约定，但不得低于法定最低保修年限。在工程保修期内，承包人应当根据有关法律规定以及合同约定承担保修责任。发包人未经竣工验收擅自使用工程的，保修期自转移占有之日起算。”&&&&&根据上述法律的规定，有的学者认为建设工程的质量保修期是指在建设工程竣工验收合格后，建设工程的施工承包人及时履行对工程进行质量维护、维修、抢修，保证建筑物合理使用寿命年限内正常使用、维护使用者合法权益的法定期限和约定期限。笔者也比较赞同上述观点，因为其不仅明确了保修期内的义务主体并且包含了法律规定和约定两种期限，对质量保修期的概括是比较准确的。而对于具体的期限范围，则是法律规定或者当事人约定的，由于标准不同，因此无法在定义中具体明确。同时笔者认为，对于法律规定的质量保修期，当事人约定不得低于法律规定的最低保修期，低于法定最低保修期的约定无效，而法律未规定的项目工程质量保修期可由承发包方进行约定。 &&& 2、缺陷责任期 && 《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：“缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”&第五条规定：“缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，缺陷责任期从实际通过竣（交）工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，在承包人提交竣（交）工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。” && 《建设工程施工合同（示范文本）》（GF―）中载明：“1.1.4.4缺陷责任期：是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期限，自工程实际竣工日期起计算。15.2.1&缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。” &&& 我国现行的法律法规并未对缺陷责任期进行规定，只有上述部门规章以及建设工程施工合同示范文本中有相应的记载。从上述规定可以看出，缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，发承包方可以在上述三个期限进行选择约定，期限一般从工程竣（交）工验收之日起算，与工程质量保修期的起算时间一致。但是由于该部门规章的法律效力较低，如果承发包人在合同中不约定缺陷责任期或者确定的缺陷责任期不符合该部门规章规定，并不构成无效。&&&&&而实践中有的学者认为缺陷责任期可以短则一周，长则一年，最多不超过两年。在缺陷责任期内承包人完成质量缺陷修复，经发包人验收达合格标准的或者符合发包人使用要求的，视为承包人完成缺陷责任，履行了合同关于缺陷责任的条款内容。否则，如缺陷责任期在验收前，视为承包人在施工期间违约，如缺陷责任期在验收后，视为承包人在保修期间违约。 &&& 由此可见，学者的观点与现行规定的不太一致，但是如果承发包方约定具体的缺陷责任期，笔者认为应当参照上述部门规章的规定处理，例如发承包方约定“工程总价款的5%作为质量保修金，缺陷责任期18个月期满后无质量问题予以支付”，这样的约定虽然在实践中很少见，但是笔者认为该约定基本符合现行上述部门规章的规定，人民法院在审理的时候应当参考该规章处理。 &&& 3、质量保修期与缺陷责任期的区别 && （1）期限长短不同，缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，而依照《建设工程质量管理条例》质量保修期的时间一般比较长，除非该条例没有规定的工程项目发承包方可以约定，该条例规定的最低保修期限均要比缺陷责任期长的多。 && （2）期限届满后的责任不同，缺陷责任期届满后，如果质量保修期未届满的，承包人仍应承担工程质量保修义务。但是质量保修期届满后，承包人不再承担工程保修义务。 && （3）履行保修义务方式上有所区别，《建设工程质量保证金管理暂行办法》第八条规定：“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的一般损失赔偿责任。由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。”因此，在发生缺陷时，如是在缺陷责任期内，需要先判断缺陷的责任方。而《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”即在保修期限内无论什么原因发生的质量问题，承包人均应及时负责修复，只是保修费用由责任方承担，承包人现行已经支付的，承包人可向责任方追索，这有利于确保承包人及时、快捷履行保修义务。&&&& 4、质量保证期 &&& 现行学界的观点认为，质量保证期虽然在合同法中出现，但是作为特别法的《建筑法》等现行建设工程法律法规却并未规定此概念。因此，实践中在建设工程施工合同中使用“质量保证期”的，均属于用语有误，应当依据现行法律法规的规定及双方合同的具体约定，区别不同情况予以认定： &&& （1）如果当事人合同约定的“质量保证期”与《建设工程质量管理条例》第四十条规定的最低保修期一致，且约定承包人负责在该期限内保修，则应认定为质量保修期。&&&& （2）如果当事人合同约定的“质量保证期”符合《建设工程质量保证金管理暂行办法》关于陷缺责任期的约定，应认定为缺陷责任期。 &&& （3）如果当事人合同既约定“质量保证期”又约定“质量保修期”，如果符合《建设工程质量管理条例》与《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，应认定为缺陷责任期和质量保修期。如果都不符合，则认定约定无效，按照法律效力等级，适用《建筑法》《建设工程质量管理条例》等关于最低保修期的规定。 &&& （4）如果当事人合同约定的“质量保证期“既不符合质量保修期的规定，也不符合缺陷责任期的规定，则认定约定无效，按照法律效力等级，适用《建筑法》《建设工程质量管理条例》等关于最低保修期的规定。 &&& 三、质量保证金及质量保修金的扣除与返还 &&& 如果依照现行法律的规定，质量保证金和质量保修金系同一概念。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第七条的规定：“全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5％左右的比例预留保证金。社会投资项目采用预留保证金方式的，预留保证金的比例可参照执行。”因此可以看出关于质量保证金（保修金）的扣除以及扣除的比例均有规定，但是由于该规章的效力较低，即使当事人约定预留比例高于或低于工程价款总额的5%，均不应认定为无效。 && 《建设工程质量保证金管理暂行办法》第八条规定：“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的一般损失赔偿责任。由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。”第九条规定:&“缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。”第十条规定:“发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14日内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当在核实后14日内将保证金返还给承包人，逾期支付的，从逾期之日起，按照同期银行贷款利率计付利息，并承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14日内不予答复，经催告后14日内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。”&&&&《建设工程施工合同（示范文本）》载明：“15.3&质量保证金：经合同当事人协商一致扣留质量保证金的，应在专用合同条款中予以明确。15.3.1&承包人提供质量保证金的方式。承包人提供质量保证金有以下三种方式：（1）质量保证金保函；（2）相应比例的工程款；（3）双方约定的其他方式。除专用合同条款另有约定外，质量保证金原则上采用上述第（1）种方式。15.3.2&质量保证金的扣留。质量保证金的扣留有以下三种方式：（1）在支付工程进度款时逐次扣留，在此情形下，质量保证金的计算基数不包括预付款的支付、扣回以及价格调整的金额；（2）工程竣工结算时一次性扣留质量保证金；（3）双方约定的其他扣留方式。除专用合同条款另有约定外，质量保证金的扣留原则上采用上述第（1）种方式。发包人累计扣留的质量保证金不得超过结算合同价格的5%，如承包人在发包人签发竣工付款证书后28天内提交质量保证金保函，发包人应同时退还扣留的作为质量保证金的工程价款。15.3.3&质量保证金的退还。发包人应按14.4款〔最终结清〕的约定退还质量保证金。14.4&最终结清：14.4.1&最终结清申请单。（1）除专用合同条款另有约定外，承包人应在缺陷责任期终止证书颁发后7天内，按专用合同条款约定的份数向发包人提交最终结清申请单，并提供相关证明材料。除专用合同条款另有约定外，最终结清申请单应列明质量保证金、应扣除的质量保证金、缺陷责任期内发生的增减费用。（2）发包人对最终结清申请单内容有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应向发包人提交修正后的最终结清申请单。14.4.2&最终结清证书和支付。（1）除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人提交的最终结清申请单后14天内完成审批并向承包人颁发最终结清证书。发包人逾期未完成审批，又未提出修改意见的，视为发包人同意承包人提交的最终结清申请单，且自发包人收到承包人提交的最终结清申请单后15天起视为已颁发最终结清证书。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。” &&& 因此，可以看出在缺陷责任期满后无质量问题或者在缺陷责任期内因承包人原因造成的缺陷得到修复，发包人应当将工程质量保证金（保修金）予以返还。但在实践中，质量保证金（保修金）的返还并不意味者施工方缺陷责任期已满，其保修责任即告解除，施工方仍需对其他仍处在保修期内工程项目承担质量保修责任，直至该部分专业工程的质量保修期届满，只不过此时建设方已不再持有施工方预留的保修金。这样做法，在双方就保修金的返还约定不明的情况下，完全符合法律公平合理的原则。 &&& 但是如果出现本文开头所述，承发包人约定“工程结算总价款的5%作为保修金，保修期届满之日起15日内结清”，即当事人约定的与现行的规定不一致，那么质量保证金（保修金）如何进行返还呢？笔者认为如果按照《建设工程质量管理条例》的规定，保修期如是最低保修期，那么工程基础和主体结构部分的保修期为设计使用合理年限（往往为50年），则该部分质量保证金（保修金）返还时间就应当为50年，这将对承包方的利益造成严重的损害，对承包人而言很不公平。因此，如果承发包人存在上述约定，应当按照《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定执行，即可以认定保修期为缺陷责任期且为二十四个月，这可以很好地平衡双方的利益，能够较好的解决纠纷。 附： 关于印发《建设工程质量保证金管理暂行办法》的通知 各省、自治区建设厅、财政厅，直辖市、计划单列市建委、财政局，国务院有关部门建设司、财务司，新疆生产建设兵团建设局、财务局： 　　为了规范建设工程质量保证金管理，落实工程在缺陷责任期内的维修、修养责任，建设部、财政部制定了《建设工程质量保证金管理暂行办法》。现印给你们，请结合本地区、本部门实际认真贯彻执行。 　　附件：建设工程质量保证金管理暂行办法 中华人民共和国建设部 中华人民共和国财政部 二○○五年一月十二日 　　建设工程质量保证金管理暂行办法 　　第一条　为规范建设工程质量保证金（保修金）管理，落实工程在缺陷责任期内的维修责任，根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程价款结算暂行办法》和《基本建设财务管理规定》等相关规定，制定本办法。 　　第二条　本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。 　　缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。 　　缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。 　　第三条　发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定： 　　（一）保证金预留、返还方式； 　　（二）保证金预留比例、期限； 　　（三）保证金是否计付利息，如计付利息，利息的计算方式； 　　（四）缺陷责任期的期限及计算方式； 　　（五）保证金预留、返还及工程维修质量、费用等争议的处理程序； 　　（六）缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式。 　　第四条　缺陷责任期内，实行国库集中支付的政府投资项目，保证金的管理应按国库集中支付的有关规定执行。其他政府投资项目，保证金可以预留在财政部门或发包方。缺陷责任期内，如发包方被撤销，保证金随交付使用资产一并移交使用单位管理，由使用单位代行发包人职责。 　　社会投资项目采用预留保证金方式的，发、承包双方可以约定将保证金交由金融机构托管；采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金，并按照有关规定执行。 　　第五条　缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，缺陷责任期从实际通过竣（交）工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，在承包人提交竣（交）工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。 　　第六条　建设工程竣工结算后，发包人应按照合同约定及时向承包人支付工程结算价款并预留保证金。 　　第七条　全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5％左右的比例预留保证金。 　　社会投资项目采用预留保证金方式的，预留保证金的比例可参照执行。 　　第八条　缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的一般损失赔偿责任。 　　由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。 　　第九条　缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。 　　第十条　发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14日内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当在核实后14日内将保证金返还给承包人，逾期支付的，从逾期之日起，按照同期银行贷款利率计付利息，并承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14日内不予答复，经催告后14日内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。 　　第十一条　发包人和承包人对保证金预留、返还以及工程维修质量、费用有争议，按承包合同约定的争议和纠纷解决程序处理。 　　第十二条　建设工程实行工程总承包的，总承包单位与分包单位有关保证金的权利与义务的约定，参照本办法中发包人与承包人相应的权利与义务的约定执行。 　　第十三条　本办法由建设部、财政部负责解释。 　　第十四条　本办法自公布之日起施行。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&（江苏朱玉明律师事务所&&吴伟）
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