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无固定期限劳动合同不应该被“妖魔化”
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上海市人力资源和社会保障局
　　[摘要]《劳动合同法》对无固定期限劳动合同的解除、终止未作出重大调整，而是主要通过对固定期限劳动合同签订权、终止权的调整，平衡了劳动合同解除制度和劳动合同终止制度，这使得无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同相差无几。无固定期限劳动合同不应当被“妖魔化”。实践中应当通过合法、合理的把握，引导用人单位实现劳动关系解除的回归。
　　虽然，不少学者认为我国的无固定期限劳动合同制度与西方发达国家有所不同，但显然无固定期限劳动合同并非《劳动合同法》的创设，在劳动合同制度改革初期，在《劳动法》中早已存在，只是《劳动合同法》从多方面了调整了劳动合同期限设置制度。但无论如何无固定期限劳动合同不应当被“妖魔化”，更不应该成为质疑《劳动合同法》的核心之一。
　　一、不订劳动合同与订立劳动合同之选择
　　《劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，并对《劳动法》有关书面劳动合同订立的规定进行了调整，加重了相应的法律责任。一是第八十二条明确“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”二是第十四条明确“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”再加上《劳动合同法实施条例》对事实劳动关系终止的补充，显然，任何一方随意解除终止事实劳动关系的做法理应不得到支持，事实劳动关系的解除终止在一般情况下应当比照有劳动合同的情形实施。因此，不订劳动合同与订立劳动合同之选择，应当选择订立劳动合同。
　　二、订立无固定期限劳动合同与订立其他期限劳动合同之选择
　　根据《劳动合同法》第十二条、第十三条、第十四条之规定，劳动合同有固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种可以选择，其中：固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
　　综合《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》的有关规定，可以看出三类劳动合同在劳动合同履行、变更、解除等方面不存在差异性（见表一：三类劳动合同之简要比较）。无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同的差异体现为（《劳动合同法实施条例》第二十二条规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的需要支付经济补偿金，因此，该类劳动合同除没有多次订立后向无固定期限劳动合同转化的规定外，已经与固定期限劳动合同无差别，且该类劳动合同适用范围有限，故为简便讨论，不再作差异性比较）：1、在劳动合同签订方面：法律规定了应当签订无固定期限劳动合同的情形，限制了双方就劳动合同期限达成合意的空间。2、在劳动合同终止方面：无固定期限劳动合同缺少了期满终止的情形。因此，无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同选择之核心仅在于劳动合同期满终止的实际价值。这取决于以下几方面的因素：一是期满终止是否更加有利于用人单位成本的节约。二是用人单位可以实施多少次劳动合同期满终止。三是劳动合同期满终止的实现操作性。
　　1、劳动合同期满终止是否更加有利于用人单位成本的节约？的确，劳动合同期满终止是所有劳动合同解除终止中最容易实施的，不需要与劳动者协商一致，无需提交符合法定理由的情形，以及提前通知工会、通知劳动者等程序。然而，应当看到的是，因用人单位原因实施的劳动合同期满终止，用人单位仍然需要向劳动者支付经济补偿金，且经济补偿金标准与其他依法实施的解除终止中因用人单位原因导致的劳动合同解除、终止并无不同。因此，依法实施的劳动合同期满终止并不经济。
　　2、用人单位可以实施多少次劳动合同期满终止？劳动合同期满终止虽然在经济补偿金方面没有优势，但至少实施简便。那么，如果用人单位可以实施不受到次数限制的固定期限劳动合同，不就可以通过与劳动者不间断签订短期劳动合同（比如一个月一订），从而就可以达到简便处理劳动关系，几乎可以随时结束劳动关系的目的了吗？问题是，《劳动合同法》第十四条通过10年以上工作年限应当签订无固定期限劳动合同、二次以上固定期限劳动合同应当订立无固定期限劳动合同的规定，对签订固定期限劳动合同的次数进行了限制（虽然对第十四条第二款之“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”情形，存在“二次”还是“三次”的争论，但无论如何签订固定期限劳动合同的次数有限）。因此，用人单位只能实施次数有限的固定期限劳动合同。
表一：三类劳动合同之简要比较
　　3、劳动合同期满终止的现实操作性又有多少呢？劳动合同期满终止的现实操作性受到两方面的制约。一是劳动合同期满是否可以被预计。劳动合同期满表现为建立劳动关系后在未来的某一个时点上的劳动关系结束。用人单位日常经营的复杂性，这一个时点一般是难以被预计到的。试想有多少用人单位能够在雇佣某个劳动者时就能预计到正好在未来的某一天不再希望雇佣他，特别是由于受到签订次数的限制，已经不能将长期的劳动关系分割为多次的短期劳动合同了。这表现在仲裁实践中发生的劳动关系结束争议绝大多数是劳动关系履行过程中的解除争议，而不是终止争议。以上海2009年劳动争议仲裁案件为例，解除劳动合同争议占所有争议案件的26%，而终止劳动合同争议仅占1%。二是劳动合同期满终止是否可以随意实施。《劳动合同法》通过第四十五条劳动合同期满续延终止的规定，限制了劳动合同期满终止，而且其中的“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”情形显然不可能消失，也就不可能实施劳动合同期满终止。再加上《劳动合同法》第十四条规定了10年以上应当签订无固定期限劳动合同，也不能实施期满终止。因此，劳动合同期满终止的现实操作性并不高。
　　综上，可以得出的结论是：在《劳动合同法》下，无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同并无太多差别。那么导致这一后果是否是由于《劳动合同法》对无固定期限劳动合同制度的设置呢？显然也不是。无固定期限劳动合同并非《劳动合同法》的创设，在劳动合同制度改革初期，在《劳动法》中早已存在。问题在于：《劳动法》一方面规定了严格的劳动合同解除制度。用人单位必须在法定情形下依据法定程序解除，且除了因劳动者过失所实施的解除外，均应当向劳动者支付经济补偿金。另一方面是实施了宽松的劳动合同终止制度。劳动合同期满即行终止，且用人单位无须向劳动支付经济补偿。这在实践中导致劳动关系长期化和劳动合同短期化，用人单位通过与劳动者不断签订短期劳动合同，不仅规避了严格的解除法定要求，而且规避了经济补偿的支付义务。《劳动合同法》的确增加了可以形成无固定期限劳动合同的情形，加重了应当订立而不订立的法律责任，但并未对无固定期限劳动合同的解除、终止作出重大调整。相反，《劳动合同法》调整的重点在于固定期限劳动合同，比如：签订次数的限制，期满终止的经济补偿（这一设置，虽然增加了劳动合同期满终止时用人单位的程序性要求和法定义务。但如果得以有效实施，将可以转化为社会成本，而不会加重个别用人单位的成本），从而基本关闭了“原《劳动法》下，用人单位通过与劳动者不断签订短期固定期限劳动合同，零成本规避解除制度的实施和无固定期限劳动合同的订立”的通道。应该说，《劳动合同法》对固定期限劳动合同签订权、终止权的调整，有助于平衡劳动合同解除制度和劳动合同终止制度，有助于平衡无固定期限劳动合同和固定期限劳动合同，有助于促进劳动合同的长期化。因此，对无固定期限劳动合同妖魔化的背后更多的是对无固定期限劳动合同的误读，或者是对要求用人单位回归到依法实施劳动合同解除的恐惧（这也与多年的实践中，基于社会稳定及保护劳动者权益等的考虑，用人单位解除权在行政监管和争议处理中一直被从严把握有关），由此，导致了当前用人单位对《劳动合同法》实施后，对劳动者“能进不能出”的担心，对签订无固定期限劳动合同将形成“铁饭碗”的担心。
　　三、无固定期限劳动合同之解除终止
　　无固定期限劳动合同、固定期限劳动合同是否不能解除、不能终止呢？结合我国尚处于社会主义初级阶段的基本国情，考虑到劳动者和用人单位在劳动关系处理中的不平等地位，完全放开用人单位的解除终止权显然不恰当，但是完全限制用人单位的解除终止权也不符合市场经济运行的客观需要。与《劳动法》相比，《劳动合同法》对劳动合同解除、终止情形的调整，既有缩小，也有扩大，但主要是继承。《劳动合同法》明确了用人单位可以解除终止的各种情形，特别是放宽了裁员的条件、明确了裁员的程序。再结合客观情形发生重大变化下赋予用人单位的解除权以及因劳动者违纪、不胜任工作、医疗期满，以及协商解除等解除权，无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同一样有多种解除终止渠道。因此，《劳动合同法》对固定期限劳动合同的限制、无固定期限劳动合同的抄道，将可能导致用人单位对招用、处置劳动者更为慎重，但绝对不是“铁饭碗”的回归。
　　接下来在实践中的一个问题，如何引导用人单位实现劳动关系解除的回归。对用人单位来说，要依法全面执行法律规定，加强人力资源管理，不再实施劳动关系的粗放型管理。对政府来说，要加强对《劳动合同法》实施的正确宣传和指导，并以自身作为用人单位之一的典范做好贯彻实施工作，特别是要制定和完善配套制度，完善社会保险管理服务。比如，规范加强社会保险费依法征缴，减少劳动者因未依法缴纳社会保险费而实施的当即解除，以降低用人单位并非主观恶意却需要支付经济补偿的成本。对施行争议处理的监察、仲裁、法院来说，要按“鼓励诚实守信、平衡双方利益”的原则，全面正确执行法律，绝对不能再在争议处理中片面的无正当理由偏袒劳动者，否则难免导致用人单位对《劳动合同法》的理解偏差和恐惧，甚至于对用工体制、吸纳就业产生负面影响。一个重要的原则是对劳动合同解除终止要进行合法、合理的把握，特别是对用人单位实施的劳动合同解除终止在严格解除、终止情形的程序性要求的前提下，放宽实体性要求。因为，《劳动合同法》存续了《劳动法》的立法理念，规定用人单位实施解除中负有较高的程序运用和事实确认及举证责任。比如：用人单位依据第四十条第二项“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”实施提前通知解除。用人单位应当确认：一是劳动者不能胜任工作。这需要证明，胜任该工作岗位的标准是什么，以及劳动者不能胜任工作的事实。二是对劳动者进行培训或者调整工作岗位。这既可以看作程序性要求，也可以看作实体性要求，均需要用人单位实施并予以证明。三是仍然不能胜任工作。此外用人单位还需要审查是否存在限制解除的情形。因此，按机械理解要求用人单位实施劳动合同解除的确存在相当的难度，而且一旦操作错误，用人单位将承担较重的法律责任。基于社会化保障体系已基本建立，市场化就业机制基本确立，当事人对劳动关系的处理更加理性，因此，劳动争议处理实践中对劳动合同解除终止有必要进行合法、合理的把握，即：在要求用人单位依法履行相应的程序性要求的前提下，适当放宽对用人单位解除情形认定的实体性要求，留给用人单位必要的自主经营空间。
　　另外一个角度看，在劳动关系中，用人单位与劳动者一方面有共同的利益，另一方面又有不同的利益需求，是一对既统一又对立的矛盾共同体，但总体来说，还是合作共赢、相辅相成的关系。企业的长期稳定发展需要劳动者的贡献，需要劳动者对企业的归属感。劳动者的主要生活保障来自于企业提供的相对稳定的就业岗位和能体现社会经济发展的工资收入增长。《劳动合同法》对用人单位依法解除的回归，将迫使用人单位提高人力资源管理水平，迫使利用廉价劳动者谋取利润的企业发展模式转向提高劳动生产率，提升管理、产品创新和科技进步的可持续发展模式上，有助于引导用人单位与劳动者建立较稳定长期的劳动关系，保证劳动者职业稳定，使劳动者更有归宿感和安定感，从而更愿意提高专业技能，充分发挥劳动者的主观能动性，更愿意为同一单位连续工作，从而保证用人单位的用人规划预期和连续性，提高用人单位的劳动生产率和经济效益，进而实现劳动者就业权和企业发展权之间的平衡。从全社会角度看，无固定期限劳动合同制度的建立和完善还具有减少纠纷，构建和发展长期和谐稳定的劳动关系，保障社会政治经济秩序良好运行和维护社会政治经济秩序稳定的价值，理应得到正面理解和积极倡导。（上海市人力资源和社会保障局、上海市劳动人事争议仲裁院& 周国良）
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用人单位应依法订立劳动合同
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　　《劳动合同法》实施已经一年整了，《劳动合同法实施条例》颁布也将近半年时间了。《劳动合同法》颁布时，最引人关注的热点之一就是必须严格书面劳动合同的签订，因为《劳动合同法》急切需要解决的问题之一就是我国劳动力市场中存在的劳动合同事实化的现象。劳动合同是劳动者与用人单位劳动雇佣关系的前提和基础，但是实践中并非所有的雇佣关系都签订了劳动合同，由此便形成了事实劳动关系，即用人单位与劳动者虽然没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成了劳动关系。
　　“事实劳动合同”这一个具有我国特色的名词，是为了应对大量企业不与劳动者签订劳动合同，导致劳动者在合法权益受到损害时无处伸冤，才孕育而出的，是一种无奈中的办法。也就是说，劳动者凭着工资单、工作证等等证据，即使用人单位不与其签订劳动合同，在权益受到损害时，劳动争议仲裁委员会也就可以受理，认定双方已有“劳动关系”的存在，然后再根据相关法律法规进行裁决，裁定用人单位必须履行其法定权利。而《劳动合同法》很大的一个特点就是推进劳动合同书面化，反对事实劳动关系。
　　案例一：改变用工次序的习惯性操作
　　风险指数：★★★★☆
　　小黄被某销售公司录用为销售经理，每月薪资为5000元并加业务提成，并在给小黄的录用通知书上注明了报到日期、岗位、试用期薪资以及转正后薪资等事项，并且写明从报到之日起有六个月的试用期，经考核合格后予以转正等。小黄进公司的第一天，在办完报到手续后，公司人事部给小黄发放了员工手册以及公司的劳动合同。小黄说既然与公司要签订的是三年期劳动合同，因此先要看一下合同条款再签订，人事部觉得小黄的想法也合理，就同意了，并把空白劳动合同给了小黄。小黄进公司不久，公司为了顺应市场需要，进行了一次战略调整，公司员工上上下下都投入到紧张的调整工作中去。四个月后，小黄由于个人原因向公司提出了辞职报告，并在辞职报告中要求公司支付未签书面劳动合同的双倍工资。直到这个时候，人事部才突然想起，当初给了小黄空白劳动合同，但却在忙碌中忘了跟催这件事。
　　新员工录用报到，然后签订劳动合同，这一顺序已经成为了人事部门录用新员工的不成文的操作顺序，也成为了人事工作者的习惯性思维――先工作，后签劳动合同。也就是因为劳动合同的签订经常落后于劳动者实际录用日期，因此有些用人单位就在日期上做起了文章。明明劳动者已经工作了一段时期，但是劳动合同上的起始日期却是合同签订之日，或者为劳动者缴纳法定社会保险也根据劳动合同签订之日起缴纳，应是揩掉劳动者几天的“油”。因此，在《劳动合同法》中很明确规定了 “劳动关系自用工之日起建立”，且在劳动关系建立之日起必须签订书面劳动合同，否则就要承担一定的法律责任。然而，从这个案例中我们也可以看到，并非销售公司故意拖延与小黄书面劳动合同的签订，小黄提出的先要看合同条款再签订的要求也合情合理，但是人事部门的工作疏忽，却导致了小黄工作的四个月成了“事实劳动关系”。《劳动合同法》和《实施条例》都对用人单位签订书面劳动合同给予了一个月的宽限期，在用工起一个月内，用人单位可以进行一切的补救措，包括签订书面劳动合同，也包括书面终止劳动关系。然而超过法定的宽限期，法律无情，不管是出于何种原因，用人单位必须为此付出代价。显然，人事部门在日常工作中除了完善用工管理之外，还要适时转变习惯性做法，既然用工是唯一标准，何不转换一下时间顺序，录用新员工时，先签订劳动合同，然后再准予工作，这样在很大程度上将大大减少因未签订书面劳动合同而产生的“事实劳动关系”，也降低了因此而产生的“违法成本”。
　　案例二：多备一份劳动合同少一份损失
　　风险指数：★★★★☆
　　某服装厂接到了一批紧急订单，由于供货时间紧且量大，全厂所有员工开足马力都无法在规定时间内完成。于是，服装厂与某劳务公司达成派遣协议，要求劳务公司派遣10名工人，派遣时间预计在半年左右，且工资有服装厂代为发放。半年之后，任务总算完成，然而就在服装厂为10名派遣工人进行工资结算时，这些工人一起提出要公司支付每个人5个月双倍工资，理由就是服装厂未与他们签订劳动合同，根据法律规定，必须支付双倍工资。服装厂拿出与劳务公司签订的劳务派遣协议，告诉员工他们是被派遣员工，与劳务公司建立的劳动关系，与服装厂之间仅仅是半年的劳务关系。这些工人的理由也很简单，第一，不管服装厂还是劳务公司，都没有与他们订立过劳动合同；第二，他们自始至终是在服装厂工作，每个月的工资也是服装厂以现金发放的。服装厂赶紧和劳务公司联系，却被告知该劳务公司在2个月前就关门歇业了。
　　服装厂的案例是很多使用劳务派遣员工的用工单位必须重视的一个问题。《劳动合同法》将劳务派遣的相关规定第一次写入了法律中，就是因为我国劳务派遣市场存在着较多的不规范和违法行为，大大损害了劳动者的合法权益。净化劳务派遣市场，不单单只靠几条法律规定就能做到的，除了需要劳务派遣公司自身做到法制化规范化外，用工单位的谨慎和规范也是必不可少的。除了选择正规合法有资质的劳务公司外，在接受被派遣员工时，留一份被派遣员工和派遣公司之间签订的劳动合同作为备案，是极为重要的，但又往往被用工单位所忽视的环节。显然，服装厂遇到的这件事，可谓“哑巴吃黄连”，这10名工人和服装厂之间在无形之中构成了“事实劳动关系”。而且就算是《劳动合同法》中规定了给劳动者造成损失，用人单位和用工单位都付有连带责任，一起承担，但是服装厂连当初的劳务公司都找不到了，所有的法律责任只能由其一家承担了。因此，多留一份心，多备一份劳动合同，可以省却很多不必要的麻烦和纠纷。
　　案例三：不要让合理的考核成为导火线
　　风险指数：★★★★☆
　　小顾是某软件开发公司副总经理的亲戚，被介绍进入公司软件开发部担任程序设计员。在合同期满前，公司照例为其进行一次考核，以此决定是否续签劳动合同。按照公司的考核流程，先由该员工的部门经理进行工作业绩考核，然后再由人事部进行日常规范的考核。由于小顾平时工作经常出错，部门经理对他颇有意见，也和人事部提出过辞退他的事情，但是最后都因为考虑到是副总的亲戚，而仍然保留他在部门。一年即将到期，部门经理对小顾的工作业绩做出了不合格的评价，并和人事部商量下来建议不再续签劳动合同。副总知道此事后到总经理那里替小顾求情，总经理最后与软件开发部经理以及人事部商量决定，再给小顾一个月的考核期，如果这一个月内表现进步，就续签劳动合同，如果一个月后考核仍然不合格，小顾就“卷铺盖走人”。小顾也同意这个做法。一个月很快过去了，公司又对小顾做了次考核，考核结果依然是不合格，按照当初双方的口头协议，小顾同意离开公司，但是提出要公司支付未签劳动合同期间的双倍工资。
　　考核往往是公司决定留用员工最主要的标准之一，因此考核的内容、考核的流程甚至于考核的时间安排都非常重要。很多公司对员工的考核往往是在员工试用期或者合同到期之前几天才匆忙进行。实际考核是由员工的直接部门经理进行，但是对员工的处理又是由人事部门进行的，考核结果也许会在试用期或者合同到期前得出，但是这个结论到达人事部门，并且由人事部门出具公司的最终决定，往往也需要一段时间。如果再遇到评价不一致，或者有些争议的员工，来来回回需要的时间又更长，这一长就超过了规定时间点，导致了又出现了新的矛盾。
　　在实际操作中，由于种种原因，有时公司做出终止或者解除劳动者劳动合同的过程颇费周折。就像案例中的情形，很多公司或多或少都会碰到几个，部门经理和人事部对一个员工的评价不一致，或者出于“人情”碍于“面子”，等等，使得本来简单的事情变得复杂化。这时，人事部门要权衡利弊，掌握好一个度，同时，人事部门需要重新考虑合理安排考核时间，尤其是合同期满考核，可以提前半个月或者一个月，把时间放宽，也为自己工作留出余地，不要让合理的考核成为“事实劳动关系”的“帮凶”。
　　案例四：不要人为顺延劳动关系
　　风险指数：★★★☆☆
　　老张是建筑设计公司的一名资深设计师，也就是由于深感自己资历深厚，近一年来，他在工作中开始“倚老卖老”，而且工作也开始拖拉松懈，很多设计都踩着客户规定的时间点交出来，平时也不与同事进行沟通交流，连开会都经常迟到或者借故不参加。公司副总找老张谈了几次，老张认为公司缺少不了他，每次谈话后都是虚心接受屡教不改。没想到最近劳动合同快到期前，老张收到了公司发出的终止劳动合同的通知书，并且注明了合同到期日结束双方劳动合同关系。其实，公司要找到能接替老张工作岗位的人确实还不容易呢。老张劳动合同到期了，可是接替他的人还没有找到，于是老张还在继续工作着。由于老张天天还在上班，人事部也没为他办理退工手续。一个月后，一名年轻的刚从英国留学归来的设计师小刘来接替老张的工作。老张心里一百个不服气，在交接工作时，要不今天称病不来，要不就是把“缺胳膊少腿”的设计图纸交给小刘。在老张的故意拖拉下，交接工作进行得非常不顺利。由于老张是老员工，负责很多项目的设计，因此他的交接工作又进行了一个多月。实际上劳动合同到期后，老张前前后后又在公司上班了二个多月。在最后一天公司与老张结算工资时，老张提出除了终止劳动合同的经济补偿金外，公司还应该支付其交接工作时的工资，以及一个多月的双倍工资。
　　理论上说，用人单位给劳动者发出了终止劳动合同通知书后，只要劳动合同到期了，双方的劳动合同关系就自然终止。然而设计公司犯的错误就是，第一，合同到期，没有及时为老张办理相关退工手续；第二，没有处理好交接工作，使得老张在公司又多工作了二个多月，实际上将劳动关系顺延了，形成了二个多月的“事实劳动关系”，为此也就免不了要多付出代价，承担法律责任。在解除或者终止劳动合同时，其实不单单是劳动者需要做工作交接，人事部门也需要配合劳动者做好交接工作，劳动者交接工作是否及时和顺利，很大程度上都要人事部门的配合，接交人的落实、交接的流程都需要人事部门的提前准备，这样才不至于像设计公司那样，合同到期了，却无法进行交接，无奈将劳动关系顺延下去。
　　案例五：“就业协议书”不等同于劳动合同
　　风险指数：★★☆☆☆
　　小钱去年毕业于某大学营销专业，去年4月份在校园招聘会上与某电子贸易公司达成了意向，被录用为该公司的销售员。在签订了三方“就业协议书”后，小钱进入公司工作，并且很快融入了公司团队中。7月15日，小钱正式从大学毕业，成为了一名真正的职场中人。第二天，小钱拿了学校开出的报到证到公司准备交给人事部办理相关手续，不巧的是人事经理正好出差在外，说是等她回来后再来处理。半个多月后人事经理出差回公司，而此时小钱正巧和其经理到外地开拓市场，人事经理想到反正和小钱之间有“就业协议书”的约定，签不签劳动合同也不急。半年后小钱从外地回到上海，回公司的第二天他就递交了辞职申请，原来在外地开拓市场时，有家公司的老总非常赏识小钱，希望小钱能到他公司工作，并承诺给小钱比在贸易公司更高的工资和职位。在工作交接后，小钱提出公司还须支付其未签订书面劳动合同的双倍工资。人事经理认为没有签订劳动合同也事出有因，而且当初签订的“就业协议书”和双方签订的劳动合同没什么大区别，因为在协议书上也注明了岗位和工资，公司实际上也履行了“就业协议书”上的各项义务。
　　由此可见，人事经理把“就业协议书”等同于劳动合同是完全错误的。“就业协议书”只是毕业生、用人单位和学校在达成就业意向后所签订的一份具有约束力的协议，它是毕业生在自己正常毕业后能到该用人单位报到，用人单位按照合法的用人程序接受该毕业生的合法保证。毕业生一旦从学校毕业，拿到“报到证”后，其身份就从原来的学生转变为一个符合法律、法规规定的具有主体资格的劳动者，与此同时，“就业协议书”也就在“报到证”上规定的日期起失效，取而代之的应该是劳动合同。因此，用人单位就必须依法与其签订劳动合同，按照合法程序为其办理录用招工手续，否则就会自“报到证”规定的日期起，形成“事实劳动关系”。
　　回顾《劳动合同法》，《劳动合同法》强化了劳动合同的书面形式，将“书面化劳动合同”贯穿于劳动关系的全过程。法律强调了用工之日即劳动关系建立之日，用人单位必须与劳动者订立书面劳动合同。如果不订立书面劳动合同，用人单位就必须承担相应的法律责任：用工一个月满后还未订立书面合同的，每月必须支付劳动者双倍工资；超过一年的，就视为与劳动者订立无固定期限劳动合同。除了付出物质代价外，用人单位仍然还须与劳动者补签订书面劳动合同，法律把“事实劳动关系”这扇门严严实实地关上了。在这样严厉的法律规范下，用人单位与劳动者签订书面劳动合同的比例将大大提高，同时对于劳动者来说，手上也多了一份保障。《实施条例》则对支付双倍工资的期限等做了更为细致的明确。同时，针对有些劳动者自己不愿签订书面劳动合同的情形，在《实施条例》中也做了详细的规定。这对于用人单位来说，也同样是一份保障。
　　可以看到，《劳动合同法》和《实施条例》颁布实施后，用人单位都在逐步改变以前不规范的用工管理，在改变的同时，作为人事工作者也不要顾此失彼，在顾全大局时千万不要忘记考虑细节，有时恰恰是一些不起眼的细小环节，却是引发纠纷和矛盾的导火线。多一份仔细，多一些周全，劳动关系就会更加和谐与健康。（文/何永强）
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